非遺實踐、傳承者在非遺商業化活動中的權利和義務

王 歷

我國批準加入聯合國教科文組織《保護非物質文化遺產公約》(下稱“非遺公約”)以來，建立了國家、省、市、縣四級非物質文化遺產(下稱“非遺”)代表性項目和代表性傳承人名錄，建立了相對完整的保護保存框架。不過，與大多數國家一樣，我國的非遺保護法律框架基本從公法邏輯出發，動用國家行政工具進行保護、保存。而在私權利領域，一方面，《中華人民共和國非物質文化遺產法》(下稱“非遺法”)第44條的知識產權規則至今沒有落實；另一方面，在“傳統民間文藝”或“民俗”類非遺早已經通過其傳承者的實踐、進入商業化流通的前提下，關于非遺商業流通的限制、商業化之后的惠益分配等問題，也未能形成有針對性的、確切的法律制度。然而，正如苑利老師指出的“單純的保護與傳承對于遺產的所有者來說，缺少起碼的原動力?！?1)苑利：《非遺的商業化經營路徑分明》，《中國文化報》2013年6月8日第2 版。事實上，“喚醒保護非遺的社會意識”與“保障非遺財產權利的流轉與實現”是互為前提的兩個命題。(2)賴繼、張舫：《承人訴訟與權利入市：推動非物質文化遺產權利保護的私法基石》，《社會科學研究》2016年第1期。換言之，非遺商業化流通制度，也是非遺保護的一項重要工具。在商業化過程中，作為非遺保護公法行為的非遺“傳承者”同時也扮演作為私權載體的非遺“實踐者”的角色，其權利和義務也就同時具備公法目標和私法目標的雙重性。本文嘗試通過對非遺商業化相關的實體制度和司法實踐的梳理，發現現實中的非遺傳承、實踐者如何在其商業活動中實現這個雙重目標。

為明確討論框架，首先需要對“商業化”概念進行界定。狹義的商事行為是指法律主體以營利為主要目的而實施的，具有連續性的經營行為。(3)范?。骸渡谭▽W》，北京：高等教育出版社2019年，第5頁。實踐中，眾多非遺實踐、傳承者因其掌握的非遺而進入偶然的商業關系，如被邀請表演、展示等并獲得報酬。這種不具“營利目的”和“連續性”的行為屬于一般民事行為，而非純粹意義上的“商業化”行為。同時，非遺實踐者一旦進入連續性的營業行為，就必須適用商法人(或商個人)的一般法律制度，并不因為其商業化對象的非遺性質而具有特殊性。如果將偶然的商業關系排除在討論之外，將導致部分非遺實踐者行為的法律關系不明，更有悖于“喚醒保護非遺的社會意識”的法律宗旨。因此，本文將同時關注這兩種類型的法律關系。

一、非遺商業化活動的合法性依據

任何法律救濟總是天然滯后于現實矛盾的。早在“非遺”概念出現之前，其商業化實踐就已經是一個客觀事實。不論是后來出現的非遺立法，還是在先的民事法律制度，都承認了這種商業化活動的合法性和正當性。

1.進行商業活動是公民的自由

個人參與商業活動行為屬于人的私行為，民事主體的意思自治原則是民法的基本原則之一。我國《民法典》第5條規定：“民事主體從事民事活動，應當遵循自愿原則，按照自己的意思設立、變更、終止民事法律關系?！痹谏谭I域，持“人格說”的學者認為，進行商事營業是憲法承認的公民的一種自由。公民在不違背法律法規限制性規定的前提下，都可以通過法定程序，獲得商事營業權。(4)呂來明：《商事權利論》，北京：法律出版社2016年。而持“財產權利說”的學者認為，商事經營權的實質是公民自由處分自己財產的權利；營業投資、經營、獲取利潤等均基于公民自由處置自己私有財產的天然權利。因此，商業營業權屬于公民不可剝奪的財產權利范疇。(5)肖海軍：《營業權論》，北京：法律出版社2007年。不論哪種觀點，均承認營業權是企業和個體工商業者的基本權利，政府不得非法剝奪。

依上述原則，任何非遺的傳承、實踐者有自由在任何時候、與任何其他主體進入臨時的或長期的、與其非遺傳承或實踐相關的民事或商事關系，這種自由不得受到違法侵害。當然，在任何時候，意思自治都不是絕對的自由。民事權利的行使受到民法公平正義原則、公序良俗原則和誠實信用原則的限制；同時，受到法律禁止性條款的限制。換言之，只要不被法律禁止、且不違背公序良俗，就屬于非遺傳承人的商事活動自由的范疇。

2.法律法規承認非遺商業化活動的合法性

我國非遺法律法規也承認非遺商業化活動的合法性。非遺法第37條使用了“文化產品”和“文化服務”兩個詞匯表達這種承認，并以稅收優惠政策表明對其的支持。不過，該條設置了一個前提，即：“在有效保護的基礎上，合理利用”，或者說商業活動不得影響有效保護。這符合行政保護立法目標的基本邏輯。在同樣的行政保護邏輯下，2012年《文化部關于加強非物質文化遺產生產性保護的指導意見》則明確支持“借助生產、流通、銷售等手段，將非物質文化遺產及其資源轉化為文化產品”，將文化產品的生產、流通確立為一種保護手段。(6)《文化部關于加強非物質文化遺產生產性保護的指導意見》，文非遺發[2012]4號，2012年2月2日。在對生產性保護的基本原則的闡述中，該文件還提出“堅持把社會效益放在首位，社會效益和經濟效益有機統一原則”，更進一步體現出行政保護邏輯對商業流通的有條件支持。

事實上，對非遺商業化活動的支持早在非遺法頒布之前就已經是行政保護的基本邏輯的一部分。2007年文化部《中國非物質文化遺產標識管理辦法》(7)《文化部辦公廳關于印發〈中國非物質文化遺產標識管理辦法〉的通知》，辦社圖發[2007]14號，2007年7月23日。第六條就專門指出“中國非物質文化遺產標識可用于公益活動和商業活動”，并規定了使用申請程序。因此，非遺商業化活動中，在履行手續的前提下，同樣可以使用這個象征國家行政保護的標志。

可見，非遺商業化活動早已是一種法律承認和保護的事實。非遺實踐，是大多數非遺傳承者的基本生存方式。明確非遺實踐、傳承者在非遺商業化過程中的法律地位，也是在保護其權益，從而為非遺傳承提供保障。

3.法律有時限制公民自由：“秘密”作為非遺商業化自由的例外

參與商業活動是公民的自由，但法律對公民的商業行為進行限制也并非鮮見。法律常為公共利益計，將某類物或權利排除出商業流通領域，如：人體器官、國家所有的文物，等。羅馬法中，對“神圣物”(resdiviniiuris)，如用于敬神、喪葬的場所和器物，均適用“不得進入商業領域的物”(resextracommercium)之法律制度。(8)具體而言，“神圣物”包括“神用物”(res sacrae)，指用于敬神的場所和器物；“安魂物”(res religiosae)，指用于喪葬的場所和器物；以及“神護物”(res sanctae)，受到神圣力量保護的特殊場所，如城墻和城門等。見：Reinhard Zimmermann.The Law of Obligations:Roman Foundations of the Civilian Tradition,Oxford University Press 1996,p.241.本段使用了《元照英美法詞典》(北京大學出版社2013年)的漢語翻譯?！吧袷ノ铩备拍钤谝徊糠殖幸u羅馬法基本思想的大陸民法體系國家仍存在，經典例子是(廣義的)基督教教會的物業和宗教性質物品禁止一切商業交易的特別法律制度。

在非遺問題的討論中，羅馬法規則也被運用于所謂“神圣秘密”的法律制度。2002年，世界知識產權組織(WIPO)和UNESCO共同編撰的《保護傳統知識和文化表現形式示范法》文件中將“神圣秘密”定義為“任何根據其傳統實踐者的習慣法和慣例而具有秘密或神圣意義的傳統知識和傳統文化表現形式”。(9)“[S]acred-secret means any traditional knowledge or expressions of culture that have a secret or sacred significance according to the customary law and practices of the traditional owners concerned.”Model Law for The Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture,in Pacific Regional Framework for the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture,2002,Part 1 -Clause 4 Definitions.〈http://www.wipo.int/wipolex/fr/details.jsp?id=6713〉.世界知識產權組織GRTKF委員會(10)GRTKF委員會的全稱是世界知識產權組織“知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會”(Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Folklore)，其工作任務是針對上述三個領域的特別知識產權國際立法。也在其國際立法準備文件中，直接援引了《示范法》文件對“神圣秘密”的表述。(11)Secretariat GRTKF,Glossary of Key Terms Related to Intellectual Property and Genetic Resources,Traditional Knowledge and Traditional Cultural Expressions,(Geneva 2016),WIPO/GRTKF/IC/30/INF/7,Annex,page 15.簡言之，如果一項非遺信息被認定為具有神圣性，則其應該被作為秘密處理，從而禁止其商業化。

在我國，如果一項非遺被列為國家機密，則對其適用《中華人民共和國保守國家秘密法》；此時，商業化行為可能被禁止。比如，首批國家級非遺代表性項目“南京金箔鍛制技藝”的管理單位南京金線金箔總廠擁有的“烏金紙生產工藝和技術”，于2001年被國家科技部和保密局正式確定為第一批國家秘密技術項目。2008年，掌握此項秘密的兩名技術人員因泄露秘密、參與生產售賣加工金箔的專用黑紙，以泄露國家秘密罪受到刑事處罰。(12)蔣德：《烏金紙獨門技藝被竊驚動國家保密局》，《法制日報》2009年10月14日?！吨腥A人民共和國中醫藥法》第43條也規定，國家對經依法認定屬于國家秘密的傳統中藥處方組成和生產工藝實行特殊保護，這也是因國家秘密對非遺商業活動自由的一種例外限制。

因此，非遺商業化活動以自由為原則，以限制為例外；限制的主因是各類法定“秘密”。

二、非遺實踐、傳承者在商業化活動中享有的權利受到司法實踐確認

非遺概念的前身“民俗”在其出現之初，就被與知識產權的討論捆綁在一起。知識產權是一種產權；因此，對一個客體適用知識產權制度的過程，就是一個承認其私有化的過程。而在非遺領域，是否能夠和應該承認其私權的歸屬，仍是一個爭議極大的問題。半個世紀的討論表明，大多數學者認同：第一，由于非遺在社群中廣泛傳播、反復共同創造的特征，不符合知識產權保護的“獨創性”“新穎性”兩個核心前提，因而不能獲得保護。(13)Kamal Puri.“Cultural Ownership and Intellectual Property Rights Post-Mabo:Putting Ideas into Action”,Intellectual Property Journal no.9 (1995):293-347.第二，即使部分非遺可以獲得知產保護，由于后者具有時效性，而這個保護期間也早已窮盡，(14)根據《保護文學和藝術作品伯尼爾公約》確立的標準，其包括中國在內的締約國，對著作權的保護期限都是50年；保護的起點一般是作品完成的時刻起。此時，由于絕大多數民間文藝作品通常都有較長的歷史，很明顯都不再受經典著作權保護，或者說成為了公眾可以自由使用的文化元素，不再是某個主體的私權范圍。從世界知識產權組織2002年的一個調查來看，大多數國家的國內法也都支持上述判斷。見Final Report on National Experiences with the Legal Protection of Expressions of Folklore,WIPO/GRTKF/IC/3/10,2002,n° 129.從而使非遺進入了“公共領域”，(15)馮曉青：《知識產權法的公共領域理論》，《知識產權》2007年第3期。王太平、楊峰：《知識產權法中的公共領域》，《法學研究》2008年第1期。換言之，不再受保護?；谏鲜鲈?，有學者明確指出非遺“公共物品的屬性”，(16)孫昊亮：《非物質文化遺產的公共屬性》，《法學研究》2010年第5期。認為其是處于公域的、任何人都可以自由使用的信息。雖然如此，非遺仍然通過自然人來實踐、傳承和傳播；實踐傳承者仍然可以因為其活動而獲得一定程度的法律保護。

1.表演藝術類非遺的表演者享有表演者權利

知識產權法中的表演者權利給非遺傳承者提供了一個在商業化過程保護自身經濟權利、同時也保護非遺的路徑。著名文化學者Michael Brown認為，由于處于“公域”，民間文化的信息復制傳播無法控制，而表演者權利制度就是一個現實主義的解決方法。(17)Michael F.Brown.“Can Culture Be Copyrighted?”,Current Anthropologyno.2 (1998):202.

著作權法中的“表演”是指“演員的形象、動作、聲音等的組合”，“受保護的是活的表演，而不是死的劇目?！?18)崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京：大學出版社2014年，第513頁?！吨腥A人民共和國著作權法》(2020年)第39條規定，表演者享有表明表演者身份、保護表演形象不受歪曲的權利；享有許可他人從現場直播或通過信息網絡向公眾傳播其表演、或許可進行錄音錄像并發行的權利，并有因上述行為獲得報酬的權利。其中，前兩項屬于人身權，不設保護時效，也即表演者的后人也可以在任何時候主張這項權利；其余各項的保護時效為五十年。

值得注意的是，《著作權法實施條例》第5條第(六)項指出，表演的對象是“文學、藝術作品”。而在中國已經批準加入的《試聽表演北京公約》(2012)中也包括了“民間文學藝術表達”(expression of folklore)，如表演傳統雜耍節目、展示民俗活動等。此前，《著作權法》第三次修正案草案曾將“表演者”的范圍擴大到了“表演文學藝術作品或民間文學藝術的人”，但最后這項調整未出現在2020年11月11日人大批準的修正案中。

2.美術類非遺的實現者享有著作權

一些民間美術類非遺的實踐者在實踐過程中做出了獨特的智力貢獻，因此能獲得著作權法的保護。白秀娥訴國家郵政局、國家郵政局郵票印制局侵犯著作權糾紛案就是一個很好的例子。白秀娥于1999年底提交自己的剪紙參與國家郵票印制局2001年“蛇年”生肖郵票評選。2001年1月5日，國家郵政局發行辛巳蛇年生肖郵票一套，其中第一枚在未經原告知情同意的情況下使用了其提供的剪紙圖案，并對該圖案進行了修改；且未支付使用費用。就此，白秀娥主張國家郵政局、郵票印制局侵犯其發表權、修改權和保護作品完整權。被告則主張這幅剪紙作品系民間文學藝術作品，不受著作權法保護；并提供證據指出白秀娥的剪紙圖案與我國陜西地區流傳的蛇圖剪紙圖案相似，以說明其不具獨創性。

法院判決指出：“本案涉及的蛇圖剪紙系白秀娥獨立創作完成，該剪紙作品雖然采用了我國民間傳統藝術中‘剪紙’的表現形式，但其并非對既有同類題材作品的簡單照搬或模仿，而是體現了作者白秀娥審美觀念，且表現出獨特意象空間，屬于應當受著作權法保護的美術作品?！辈⑦M一步指出，雖然我國法律法規對民間文學藝術作品的保護尚無規定，但是借鑒民間文學藝術表現形式創作新作品“應當視為對民間文學藝術的繼承和發展，其作者依法享有著作權，符合我國著作權法‘鼓勵創作’的立法精神?！?20)“白秀娥與國家郵政局、國家郵政局郵票印制局侵犯著作權糾紛上訴案”，北京市高級人民法院[2003]高民再終字第823號，2003年12月15日。法院因此支持了白秀娥的主張。

無獨有偶，在最高法院2017年頒布的一個指導案例中，曾被文化部授予“非物質文化遺產保護工作先進個人”的蠟染藝術家洪福遠創作的蠟染作品《和諧共生十二》被某食品公司使用在產品包裝上，因而成訟。被告辯稱其圖案來源于貴州黃平革家傳統蠟染圖案。而法院判決指出：原告洪福遠的作品“借鑒了傳統蠟染藝術的自然紋樣和幾何紋樣的特征，但進行了補充和豐富，融入了作者個人的獨創，從而有別于傳統的蠟染藝術圖案，”(21)“洪福遠、鄧春香訴貴州五福坊食品有限公司、貴州今彩民族文化研發有限公司著作權侵權糾紛案”，(2015)筑知民初字第17號，2015年9月18日，最高人民法院審判委員會討論通過，2017年3月6日發布，指導案例80號。因此受到著作權法的保護，故支持原告的訴求。

可見，對任何傳統美術類非遺的實踐，如剪紙、刺繡、版畫、泥塑等，即使建立在傳統表現形式甚至模板的基礎上，只要其實現的成果具有獨特性，即呈現了實現者獨特“美學觀念”和“獨特意象空間”，屬于非遺實踐者個體的智力創造成果，即可以被認定為著作權法意義上的“作品”，從而獲得法律保護。

3.搜集整理者的獨創性貢獻受著作權保護

實踐中，一些民間戲曲類非遺的傳承者進行了大量傳統劇目的搜集整理工作，并在此基礎上進行自己的創作和/或商業演出。這些傳承人雖然不能對廣為傳播的非遺傳統劇目主張著作權，但仍可以因為其在搜集整理過程中的獨創性貢獻而受到法律保護。2009年的“梁祝案”在這個問題上體現了我國司法的基本立場。

劉南薇是新越劇編導的代表人物，名劇《香妃》、《孔雀東南飛》等均出自其手。劉南薇于二十世紀中期對當時的越劇口頭傳承進行記錄，并創作完成了《梁山伯與祝英臺》越劇劇本，發表于《人民文學》1951年第二期，發表時劇本前言部分載明“南薇改編”。劉去世后，其子女合法繼承了該劇劇本的著作財產權。2008年，劉的子女發現揚子江音像公司未經授權在其出版發行的《梁山伯與祝英臺》VCD中使用了該劇本，且未署名，因此提起訴訟。經比對，涉案劇本與劉改編劇本有70%以上重復。被告辯稱：“梁?！币粍儆诘谝慌鷩壹壏俏镔|文化遺產代表性項目、民間文學藝術作品，劇目從人物到故事情節皆非劉創作改編，劉不是涉案越劇劇本的著作權人。就此，判決書指出：“作為國家級非物質文化遺產的梁祝傳說，與劉南薇享有著作權的改編作品《梁山伯與祝英臺》越劇劇本并非同一概念，不能以此否認劉南薇是涉案《梁山伯與祝英臺》越劇劇本的著作權人?！?22)“揚州揚子江音像有限公司與劉耕源、劉朝暉侵犯著作權糾紛案”，江蘇省高級人民法院民事判決書 (2009)蘇民三終字第0196號，2009年11月9日。法院根據劉版劇本發表后的多種文獻查證，認定涉案“梁?！眲”臼莿⒛限睂鹘y越劇的改編，其對改編作品依法享有著作權，并認定揚子江公司侵權。

4.非遺實踐者享有的一般性民事權利

不論是否被定義為營業性質，作為普通公民，非遺傳承者在其日常實踐活動中仍享有一些普遍性的基本權利?！吨腥A人民共和國民法典》第110條規定：“自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利?！?23)《中華人民共和國民法典》，2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過，2021年1月1日起施行。

2015年《人民日報》的一篇報導稱，非遺商業化過程中，對非遺傳承、實踐者的姓名權、肖像權的侵犯極為常見。(24)朱磊：《銀川為老手藝找新出路——一座城市的非遺保護樣本剖析》，《人民日報》2015年6月17日第 12 版。2016年，桂林市某食品公司在其產品上使用了“劉三姐”劇照及其扮演者黃婉秋本人手寫簽名的“黃婉秋”字樣，因超出使用協議期限成訟。庭審中，被告辯稱“劉三姐已經不止是傳說故事人物，它是中華民族非物質文化遺產，是市場經濟中廣西馳名品牌和地理標志……因此原告本人的肖像權、姓名權不能等同于劉三姐肖像姓名權，行為人真正欲借助使用的是劉三姐的文化傳承性和地理標志?！?25)“黃婉秋、桂林市袁大頭食品有限公司一般人格權糾紛二審民事裁定書”，廣西壯族自治區桂林市中級人民法院，(2018)桂03民終3546號，2018年12月3日。而法院判決則指出：姓名權是指自然人對其姓名享有的人格權的一種。原、被告雙方合同終止后，被告未經原告本人同意，以盈利為目的，將原告的姓名及簽字與“劉三姐”的劇照共同作為產品宣傳圖案，此種行為侵犯了原告的姓名權，應承擔侵權責任。(26)“黃婉秋、桂林市袁大頭食品有限公司一般人格權糾紛二審民事裁定書”，廣西壯族自治區桂林市中級人民法院，(2018)桂03民終3546號，2018年12月3日。

需要注意的是，肖像權的侵權行為不一定建立在營業性活動基礎上。在劉奎龍訴南京市文化廣電新聞出版局案中，南京市文廣新局在其印制的“2016南京非物質文化遺產精華展”其宣傳冊中，在非遺傳承人劉奎龍的肖像旁錯誤地標注其他演員姓名。庭審中，文廣新局辯稱，其展覽不以營利為目的，且原告作為傳承人本來就負有一定法定宣傳義務，錯誤也沒有惡意。但二審法院仍認定，市文廣新局在宣傳冊中所犯的錯誤在客觀上損害了原告的人格尊嚴，因此判決被告在報紙上刊登更正說明并致歉。(27)“劉奎龍與南京市文化廣電新聞出版局一般人格權糾紛上訴案”，江蘇省南京市中級人民法院，(2017)蘇01民終3731號，2017年6月15日。

三、非遺實踐、傳承者的在 商業化活動中的法定義務

1.不扭曲、不濫用、不貶損非遺的義務

商業化使用帶來的對非遺的扭曲、濫用和不正當營利是非遺問題在國際上形成廣泛討論的主因之一。迪奧(Dior)公司2019年8月推出的“Sauvage”香水廣告，就因為將“sauvage”(蠻荒、野蠻人)一詞與北美印第安人的祭祀舞蹈聯合呈現，導致廣泛批評，指其文化挪用、甚至種族歧視。因此，非遺保護理所應當地要首先關注非遺商業化使用可能導致的精神權問題。實際上，早在非遺公約實施之前，對非遺的不扭曲、不濫用、不貶損的原則就出現在了其他國際法律文件中。比如，前述2002年《示范法》第三章“精神權利”第13條則規定了不受貶損權、制止虛假署名權等精神權利。(28)“[S]acred-secret means any traditional knowledge or expressions of culture that have a secret or sacred significance according to the customary law and practices of the traditional owners concerned.”Model Law for The Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture,in Pacific Regional Framework for the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Culture,2002,Part 1 -Clause 4 Definitions.〈http://www.wipo.int/wipolex/fr/details.jsp?id=6713〉.同樣，非洲地區知識產權組織《保護傳統知識及民間文藝表現形式斯瓦科普蒙德協定》第10條也明確規定，“任何人在傳統范圍之外使用傳統知識，必須以尊重傳統知識持有者的價值觀的方式使用?！?29)African Regional Intellectual Property Organization (ARIPO),Swakopmund Protocol on the Protection of Traditional Knowledge and Expressions of Folklore,(Swakopmund:Namibia,2010).文本見WIPO數據庫：〈http://www.wipo.int/wipolex/en/other_treaties/text.jsp?file_id=201022〉.世界知識產權組織在其主持制定的非遺特別知識產權文本《保護傳統文化表現形式(條款草案)》中，專門指出國家應當提供立法和政策措施，使傳統文化表現形式的持有者可以制止“虛假、誤導或冒犯性的使用”。(30)Secretariat GRTKF,The Protection of Traditional Cultural Expressions:Draft Articles,(Geneva,2018),WIPO/GRTKF/IC/37/5.

在上述國際法制度基礎上，我國非遺法第5條也規定：“使用非物質文化遺產，應當尊重其形式和內涵。禁止以歪曲、貶損等方式使用非物質文化遺產?！狈沁z實踐、傳承者在商業活動中，也必須遵守此項義務。

2.法定傳承人的特定義務

目前我國法律法規確定的法定非遺傳承主體只有與國家、省、市、縣四級代表性項目關聯認定的項目“代表性傳承人”，后者是唯一的承擔法定傳承義務的主體。為確保傳承，各級政府提供了大量各類資源，但這些資源均指向代表性傳承人個體，導致后者普遍將這個稱號視為一種榮譽，而有意無意地忽略其承載的法律義務。在國家級項目的搶救性調查記錄中，甚至出現不予配合的情況。因此，必須明確，“代表性項目傳承人”是一種法律地位，而不(僅)是一項榮譽；其確定方式是“認定”而不是“挑選”。該項制度存在的目標是非遺的傳承，其實質是國家與文化社群和非遺傳承人之間的一種社會契約。法定傳承人作為非遺保護社會契約的“契約方”有特定的權利和義務，需要有契約精神，(31)宋俊華：《非遺保護的契約精神與可持續發展》，《文化遺產》2018年第3期。切實地履行法定義務。

為了明確法定傳承人的傳承義務的性質，我國非遺法第31條規定：對無正當理由不履行傳承義務的傳承人，可以取消資格。目前國家級代表性傳承人尚無退出實踐，但國家級項目保護單位和省、市級項目代表性傳承人均有個別退出實例，各地標準也不一。就此，全國人大常委會在審議2017年文旅部《關于文化遺產工作情況的報告》時就非遺問題提出的專門意見中指出：當前傳承工作存在一定不足；盡快制定實施對傳承人履行義務的監管措施和動態管理機制；并建議有關部門盡早啟動非遺法修訂工作并提出修訂草案以實現上述目標。(32)《對國務院文化遺產工作情況報告的意見和建議》，中國人大網 2018年1月24日〈http://www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/xinwen/jdgz/2018-01/24/content_2036770.htm〉.可見，立法者對代表性傳承人傳承義務的切實履行非常重視。

3.商業行為的一般法定義務

即使非遺傳承人能夠獲得法律所保護的專有權，如表演者權利、著作權等，但其行為仍然受到法律的限制。除了上文已指出的秘密外，主要有：

首先，知識產權上的合理使用。后者是指行為人按照相關法律的規定使用他人享有著作權的作品時，“可以不經著作權人許可，不向其支付報酬”的合法行為。(33)崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京：北京大學出版社2014年，第5頁。吳漢東主編：《知識產權法》，北京：中國政法法學出版社2007年，第87頁?！胺梢幎ǖ男问健敝饕校簜€人學習、研究或欣賞；媒體報導；教學和科研；國家機關為執行公務使用；圖書、檔案、博物等機構的復制使用；免費表演已經發表的作品；對設置或陳列在室外公共場所的藝術作品進行臨摹、繪畫、攝影、錄像；對已經發表的漢語言文字創作翻譯成少數民族語言文字、將已經發表的作品改成盲文出版，等。(34)《中華人民共和國著作權法》(2020年)第24條。在上述情形下，非遺實踐、傳承者對自己擁有的知識產權對象不能主張權利。

其次，指明信息來源。我國司法實踐就要求在非遺元素基礎上進行再創作的，需要指明原非遺元素的來源。在著名的“赫哲民歌案”中，北京市第二中級人民法院的判決書明確了《烏蘇里船歌》是一首改編作品，并要求歌曲的署名作者郭頌、中央電視臺以任何方式再使用《烏蘇里船歌》時，應當注明“根據赫哲族民間曲調改編”；并在報紙上發表聲明，承認上述結論。(35)“饒河縣四排赫哲族鄉政府訴郭頌等侵犯民間文學藝術作品著作權糾紛案”，《中華人民共和國最高人民法院公報》2004年第7期。這份著名判決在法律沒有明確規定的前提下，指出世代流傳的民間音樂曲調——也就是非遺資源的一種——即使已經進入公共領域，相關社群作為被改編作品的原作相關權利持有者，其署名權不得被侵犯。因此，非遺商業化過程中，非遺傳承人也必須明確指出其掌握和實踐的文化元素的來源。

最后，如果非遺傳承者使用商標法、專利法提供的方案來保護自身權益，那么也受其規制，如誠實信用，禁止不正當競爭，禁止惡意搶注等。

結論和展望

通過梳理關于非遺商業化的法律規則和司法實踐，可以發現非遺商業化的主體通常既是承載非遺私權的“實踐者”，也是肩負非遺保存保護公法義務的“傳承者”其權利和義務同時具備公法目標和私法目標的雙重性。正如有學者指出的，非遺商業化賦予傳承者專有性權利，有利于促進非遺的保存、發展、可持續利用與有效保護，也有利于防止對非遺的不正當、貶損性使用。(36)黃玉燁：《論非物質文化遺產的私權保護》，《中國法學》2008年第5期。然而，必須認識到非遺社群來源之特殊屬性決定了針對非遺的私權利不可能是絕對的排他權利。非遺傳承者、實踐者雖有一定程度的自由和法定權利，最終仍要受到非遺的社群來源的本質的限制；本文總結的幾項義務都體現了社群來源本質對非遺傳承、實踐者行動的限制和調整。因此，“來源社群的法律地位及其與非遺實踐者的法律關系”這個非遺研究的元問題，仍然是明確個體非遺實踐者權利義務的最根本前提。中國現有知識產權制度和一般民商事制度雖能為非遺實踐、傳承者提供一定程度的保護，卻失于零散，缺乏系統性，這也正應歸因于來源社群的法律地位這個元問題的未決狀態。比如，非遺實踐者與社群其他成員之間如何分享非遺商業化的社會和經濟成果，這個問題只有在社群法律地位明晰的澳大利亞、新西蘭等國才得到了初步解決。(37)王歷：《非物質文化遺產數字化》，北京：法律出版社2019年，第267頁。非遺傳承、實踐者的權利與義務的進一步系統化，終究還要建立在對文化社群法律地位明晰化的基礎上。