付立慶：主張適度犯罪化，劃定輕罪化的界限

對于“醉駕”入刑以來我國的輕罪化趨勢，付立慶教授提出，中國當下刑事法網劃定的總體趨勢仍是適度犯罪化，與此相適應，刑法介入社會生活也應該更加積極一些，可以采納積極的刑法觀念。

積極主義刑法觀既與現代社會發展的情勢變化相關聯，也部分地得到了立法實踐的印證，還和刑法謙抑原則不沖突。與功利主義刑法觀、常識主義刑法觀、民生刑法觀、實質刑法觀以及刑法家長主義等各有不同，在罪刑法定主義的總體框架下，積極主義刑法觀強調盡可能實現刑法在個案處理中的妥當性、合理性，逐漸培植刑法的權威。需要承認刑法和其他部門法之間的平等關系和刑法獨立性思想。判斷立法上的犯罪化是否“適度”需要從刑事政策上宏觀把握，而判斷司法上的犯罪化“適度”與否，則需要落實到階層式犯罪成立體系各個階層的具體解釋中。

一、適度犯罪化的總體趨勢是積極主義刑法觀的社會基礎

雖然我國學界存在犯罪化與非犯罪化之爭，但就總體趨勢而言，我國當下仍是一個嚴密刑事法網的過程，是漸次的犯罪化過程，從醉駕入刑到《刑法修正案（十一）》增加高空拋物罪等相關罪名正契合這一犯罪化過程。由于我國犯罪概念不同于西方國家的犯罪概念，成立犯罪要兼具定性因素與定量因素，我國對于成立犯罪的條件已經限定過嚴，在此現實之下籠統強調非犯罪化并不符合中國國情。

我國目前的刑法結構仍然存在一種從“厲而不嚴”的惡性結構到“嚴而不厲”的良性結構的演進和優化的過程之中，為了避免過度犯罪化而導致對法律尊重的缺失，故應是一種理性的、適度的犯罪化，而非情緒的整體犯罪化趨勢。我國的犯罪概念與其他一些西方國家的犯罪概念存在不同，我國嚴格區分犯罪與一般違法行為的界限，犯罪概念具有“定量因素”，在其他國家被作為犯罪處理的，在我國可能根本不認為是犯罪，所以在西方國家對于這些“犯罪”實行非犯罪化時，我國則根本不存在相對應的問題。由于成立犯罪要兼具定性因素與定量因素，我國對于成立犯罪的條件已經限定過嚴， 在此現實之下籠統強調非犯罪化并不符合中國國情。犯罪化有立法上的犯罪化和司法上的犯罪化兩種路徑，當前伴隨著刑事立法的活躍化，立法上的犯罪化方興未艾。比如將組織向同性提供有償性服務解釋為組織他人賣淫，將婚內強奸解釋為普通的強奸等等。立法上的犯罪化要伴隨著特定的程序，往往比較復雜，司法上的犯罪化則更為靈活。與此同時，司法上的犯罪化同樣應該積極推進，有所作為。

二、采取積極刑法觀有較多基本理由

第一，刑法的介入應該盡量積極一些還是消極一些，也就是刑法介入社會生活的廣度和深度問題，在本質上是一個刑事政策選擇。在當前寬嚴相濟基本刑事政策的語境下，我國當下總體上應該采納刑法積極主義的主張，刑法介入社會生活應該更為積極一些，進而提倡積極主義刑法觀。第二，從刑法理論發展與社會情勢變化的關聯來看，伴隨著現代社會的風險提升，刑法通過提前介入以便有效防控風險的預防性特征逐漸呈現。對于犯罪本身仍需實質性而非形式化理解，但在強調刑法的預防屬性的場合，刑法的提前介入自然就順理成章，而所謂的“象征性刑法”，仍然不足為怪。第三，從現行刑法的既有對應來看，“刑法的早期介入”傾向已見端倪。刑法修正案中大量的抽象危險犯的增設，也都體現了積極介入的態度以及對于預防功能的期待。比如關于危險駕駛罪的增設及其修改。同時，許多具體領域通過刑法修正案增設的新罪也都體現了預防要求。

有研究者認為，我國《刑法修正案(七)》有所呈現預防性立法跡象，《刑法修正案(八)》《刑法修正案(九)》進一步強化，并聚成一股日益壯大的刑法立法發展力量。確實，譬如在網絡犯罪領域，刑法修正案(九)增設第二百八十六條之一拒不履行信息網絡安全管理義務罪這一網絡不作為犯罪、第二百八十七條之一非法利用信息網絡罪這一網絡預備犯罪、第二百八十七條之二幫助信息網絡犯罪活動罪這一網絡技術幫助的正犯化犯罪，都明顯反映了刑法介入的早期化以及積極預防的立法本意。

三、積極主義刑法觀存在豐厚的理論支撐

第一，積極刑法觀的憲法基礎為：在維護憲法的權威、保障憲法的實施確有必要時，即可以動用刑法，而無需教條式地認為“只有在其他部門法調整無效時才動用刑法”“前置法定性、刑事法定量”。

第二，儲槐植先生倡導的“嚴而不厲”思想是積極主義刑法觀的重要理論資源。積極主義刑法觀由嚴密法網和去重刑化兩部分組成，前者強調刑事法網規制上從“不嚴”到“嚴”，后者主張具體刑罰適用從“厲”到“不厲”。兩者之中，前者是主體內容，后者是必要補充。要而言之，鑒于中國當下整體法網和個罪法網都不夠嚴密的現實，刑法需要相對積極主動地介入社會生活，除了立法論層面上需要通過“適度犯罪化”嚴密整體法網之外，在解釋論上，也需要在罪刑法定主義所能夠允許的范圍內，通過刑法適用解釋的方法盡可能擴充刑法規范的供給，以嚴密個罪法網。以上兩種渠道，總體說來，立法上的努力增加刑法規范的既有供給，司法上的運作增加刑法規范的可能供給，兩者共同保證我國的刑事法網從“不嚴” 到“嚴”。

第三，雖然刑法第十三條的但書規定不足以成為主張積極主義刑法觀的立法障礙，但要徹底貫徹積極主義刑法觀，則取消刑法第十三條的但書規定，使得“根據行為性質決定處罰類型”的觀念能夠推行下去，和國際慣例接軌，更為適宜。

第四，刑罰積極主義并不違反刑法的謙抑性原則。刑法謙抑精神盡管是總的原則，但是它并不排斥適當條件下的、適度的、理性的犯罪化?，F階段我國刑法仍處于“小而重”的狀態，即犯罪圈狹小、刑罰過重。擴大犯罪圈、使刑罰寬緩化是我國刑法發展的必然趨勢，犯罪圈的擴大并不必然違背謙抑性原則，而是符合我國法治現實的需要。

第五，積極主義刑法觀又稱為刑罰積極主義，其側重于強調刑法積極介入社會生活，但并不意味著否認其他手段和政策在抗制犯罪系統中的作用，相反，對于犯罪治理來說，應該強調“國家－社會”二元治理模式。其中，涉及危害國家安全的犯罪，以及傳統的自然犯，都屬于國家保有的刑法治理領域； 而對于其他犯罪，則需要依賴于“國家－社會”的二元治理，即便強調刑法的積極作用，也并不意味著貶低此外的社會治理手段。比如，要做好刑事法與行政法的有效銜接，突出行政法在刑法治理中的過濾作用，尤其是在金融領域、食品、藥品安全領域等等。

四、劃定適度刑法化的判斷標準有助于積極主義刑法觀的實體操作

主張刑法積極介入社會生活，但仍是主張“適度”犯罪化、“刑法積極但適度介入”，這就要求劃定刑法“適度”的標準。

第一，成立犯罪必須符合刑法分則具體犯罪的規定，即所謂構成要件符合性。第二，成立犯罪必須具有刑事違法性，而就違法性的本質而言，則應堅持法益侵害說和結果無價值論。第三，行為成立犯罪必須具有責任，而這種責任是規范的責任即可譴責性、非難可能性。第四，在刑法和其他部門法比如民法的關系上，應在肯定法秩序統一性的大前提下，強調刑法在判斷對象和判斷標準上的相對獨立性。第五，在立法技術上，抽象危險犯的立法與刑法的提前介入，對于法益保護而言，在很多場合實屬必要；而兜底條款規定的設置與適用等，也需要恰當對待。即不是提倡“刑法參與社會治理的最小化”，而是倡導“刑法參與社會治理的最優化”。

圍繞刑事立法是否應延續高空拋物等行為入刑的輕罪化趨勢展開的論述，學界可謂仁者見仁智者見智，該主題值得進行更深入的研究，期待各位專家、學者的爭鳴。

【來源文獻】

《論積極刑法觀》（《政法論壇》2019年第1期）。