體育賽事治理的軟法價值及困境分析

林鍵杰 吳寶升

(溫州大學體育與健康學院，浙江 溫州 325035)

自取消商業性和群眾性體育賽事審批以來，我國體育賽事蓬勃發展的同時也出現許多問題，現有體育賽事治理規章制度大部分屬于軟法，文件數量較多，內容存在交叉重復，法律效力位階較低，因此有必要進行整合完善，深化軟法建設。軟法是一種法律規范結構不一定完整，不需要依靠國家強制力實施，但能夠產生規范實效的法律規范[1]，具有多樣性、靈活性、回應性、協商性和柔性等特點[2]。分析體育賽事治理軟法價值，解決軟法在體育賽事治理中面臨的困境，具有重要的研究意義。

1 體育賽事軟法范疇

從軟法制定主體性質劃分，分為兩大類：一是國家軟法，即行政部門立法和規范性文件中的軟法；二是非政府組織頒布的軟法，即體育行業章程、行業規定和在體育賽事商業化運營中產生的各種競賽規程、糾紛處理規則、參賽辦法(如2020建發廈門馬拉松賽競賽規程)等軟法。軟法是與硬法對立統一的，是否有國家強制力參與，是區分軟法與硬法的重要因素。以“章程”、“條例”、“綱要”、“規劃”、“指南”或“意見”、“決定”、“紀要”等等方式命名的規范性文件，均屬軟法之列[3]。

1.1 行政部門頒布的體育賽事相關軟法

我國行政部門頒布的體育賽事相關軟法主要包括賽事審批、賽事管理和賽事應急等。截止2019年11月30日，現行有效的體育法律、法規、規章規范性文件和制度性文件共593件，體育類法律(1部)《中華人民共和國體育法》，行政法規(7部)，中央與國務院文件(34件)，部門規章(32件)，規范性文件(178件)，體育經濟(29件)，勞動人事(39件)，其它(43件)，地方性法規與規章(269件)，國家體育總局制度性文件(72件)，其中516件法規、規章和規范性文件屬于軟法的范疇，占總數的87%[4]。相關文件、綱要名稱中出現“賽事”的有8件(見表1)，均為軟法、名稱未出現“賽事”但與體育賽事相關的軟法眾多。由此可見，軟法在我國體育治理之中發揮著重要作用，但目前我國體育賽事相關軟法數量較多，內容存在交叉重復，絕大部分法律效力位階較低，因此有必要進行整合完善，深化部門軟法建設。

表1 現行體育賽事相關軟法(部分)

行政部門頒布的軟法比其他組織頒布的軟法更具有“剛性”元素，如《體育賽事活動管理辦法》明確指出違反本辦法規定的行為，有關法律、法規、規章已有處罰規定的從其規定。主辦方或承辦方違反本辦法規定，由地方體育部門或其委托的綜合行政執法部門責令改正，情節惡劣的視情節處以30000元以下罰款，屬于非經營活動的處以1000元以下罰款，這就形成了“軟硬法兼施”的混合法結構，體現了軟法的柔性優勢和硬法剛性特點的結合。還有部分軟法是由行政部門依照“硬法”法規，發布的政策、綱要、意見、建議等指導性文件，如《關于進一步加強體育賽事監管的意見》中僅提到如何監管，而并未明確指出違反該意見需要承擔的法律責任，存在懲罰措施缺位的問題。體育政策也屬于軟法行列，行政部門頒布的軟法存在“軟法硬化”的現象，2009年在《全民健身計劃綱要》的基礎上頒布的《全民健身條例》，綱要屬于體育政策，歸為軟法規范，而條例則屬于具有委托立法權的國務院頒布的行政法規，因而獲得了法律效力[5]，軟法硬化是軟法效力位階提升的表現，可有效增加軟法的約束力。

1.2 非政府組織頒布的體育賽事相關軟法

非政府組織頒布軟法類型眾多，體育行業協會內部治理軟法最具代表性，其主要包括協會章程、專項委員會工作規則和協會紀律準則等，其中協會章程起著引領性的作用，專項委員會工作規則起著維持正常運行及內部救濟的作用，協會紀律準則起著預防及內部制約的作用。體育行業協會脫鉤實體化改革正在進行中，許多協會都將制定或修改協會章程，脫鉤、實體化之后軟法對于體育行業協會發展具有更為重要的意義，整個協會的運營都將在軟法的框架中進行。

中國足球內部治理中軟法的運用是各體育行業協會之典范，中國足球協會是一個擁有獨立發展、管理和監督體系的單項體育協會，其設有十幾個機構，處理日常事務和專項事務都是在《中國足協章程(2019)》基礎下進行的。中國足球協會下設專項委員會就設置了《中國足球協會道德與公平競賽委員會工作規則(試行)》《中國足球協會醫學委員會工作規則(草案)》等六部軟法，以維護協會的正常運行及內部救濟。中國足協紀律準則，旨在維護良好的比賽秩序，創造公平的競爭環境，第一版是2006年頒布的《中國足協紀律準則(2006)》，之后進行七次修訂，現行最新版本為《中國足協紀律準則(2018)》(以下簡稱紀律準則)。中國足球協會在軟法的框架下有序運行，但在管轄范圍、仲裁申請、仲裁受理與答辯、仲裁庭組成、庭審方式、舉證規則、仲裁裁決等方面還存在提升空間[6]。

中國足球協會的軟法框架可以說是我國體育行業協會軟法發展現狀的一個縮影，其包括協會章程、紀律準則、職業俱樂部準入、球員身份管理(注冊)、青少年保護機制、專項委員會規則、足球經紀人等行業規定?？傮w而言，體育行業協會軟法設置眾多，與行政部門頒布的軟法相比，更具有柔性特點，多起著內部法律、內部相互制約和自我規制的作用。

表2 體育行業協會頒布的體育賽事相關軟法

2 體育賽事治理中軟法的價值

2.1 彌補體育賽事硬法供給不足

2.2 構建公平競爭賽事體系

根據公平競爭的構成要素，賽事組織方要做到保證公平競爭，首先，需要符合兩個形式要件：一要有對所有參賽運動員都適用的競爭規則；二要采取措施使所有參賽運動員恪守、遵守競爭規則。其次，需要符合實質要件：一是賽事組織方所制定的所有競賽規則是公平的；二是必須符合公平競爭之精神[7]。公平競爭是體育賽事的前提和基礎，是體育賽事遵守的基本準則，構建公平競爭賽事體系，有利于維護運動員、觀眾等利益相關者的權利。我國《體育法》第33條規定：體育競賽實行公平競爭的原則[8]。體育競賽的組織者和運動員、教練員、裁判員應當遵守體育道德，不得弄虛作假、營私舞弊。硬法對于公平競爭有明確的規定，但硬法立的法往往立足于宏觀層面。我國對體育賽事實行分級分類管理，體育賽事種類繁多，形式多樣，依據不同標準，建立不同的體育賽事分類體系[9]。由于體育賽事的多樣性和復雜性，體育賽事治理也需要靈活多變，硬法過度追求宏觀層面的“普適性”導致在基層實施效率不佳。軟法可以對硬法內容進行細分，如《中國足協紀律準則》設置明確的處罰條件、處罰種類及處罰規定，以及詳細的罰則，更有利于法在基層的執行。故軟法可以覆蓋到不同地區、不同等級、不同單項體育賽事、不同贊助商的具體情況，有利于實現體育賽事治理的法治化，促進構建公平競爭賽事體系。

2.3 增強體育賽事治理主體信任關系

信任是合作的基礎，在長期重復博弈中有利于進一步促進治理主體之間的信任程度。體育賽事的治理主體組成短期或長期的治理集合體，治理主體之間存在博弈，信任不足必然導致治理成本增加，治理效率下降，若在長時間的合作與重復博弈之中，形成信任關系，就會使治理形成良性循環。如廈門馬拉松賽與獨家總冠名的建發集團，長期合作與共同治理，建發集團總冠名贊助2005-2023年廈門馬拉松賽，支持金額約1.5億元，使廈門馬拉松成為中國最具影響力和國際知名度的馬拉松賽之一，連續數年榮獲“國際田聯路跑金標賽事”認證，而建發集團也通過贊助賽事樹立了公司的良好形象。這體現了賽事運營主體與贊助商兩大治理主體之間信任的重要性，相互之間的合作也是在《總冠名支持“廈門馬拉松賽”(2005﹣2023年)》軟法的框架中完成的。軟法的出現，為體育賽事治理提供法治依據，通過體育賽事治理主體之間的相互道德與輿論監督，使其治理主體認可內部治理方法、仲裁和處理結果等，形成自律、互律與他律等方式，有利于增強體育賽事治理主體之間的信任關系。

2.4 建設協同有序的體育賽事市場

軟法有利于增強體育賽事治理主體的主體意識，提升治理主體參與體育賽事治理的主動性、積極性和創造性，避免硬法實施過程中可能發生的治理主體之間的矛盾。體育行業協會頒布的軟法一般是由共同體成員直接參與協商、制定的，它能夠最大限度被參與者所理解，從而使其主體意識能夠最大限度地得到體現[10]。公共部門頒布的軟法為充分了解社會各方面的意見和建議，提高立法質量，一般也會將征求意見稿全文公布，征求社會各方面意見，如國家體育總局關于征求《體育賽事活動管理辦法(征求意見稿)》意見的通知，就充分體現了治理主體在軟法創制過程中的充分參與。由于軟法是各市場主體與其他治理主體協同制定的，有自發性、協商性的特征，相對于國家強制的硬法，市場主體違反軟法的可能性較小。市場主體違反相關規范，但是硬法沒有明確規定，此時就需要軟法加以限制，故軟法有利于約束市場主體的行為，減少行業之間、市場主體之間的摩擦，有利于形成協同有序的體育賽事市場。

總而言之，體育賽事相關軟法較硬法而言具有一定的優越性，解決硬法力所不能及的問題。我國目前尚未完全建立體育賽事軟法體系，但這是日后發展的趨勢。體育賽事相關軟法在創制與實施過程仍然存在許多困境，隨著我國體育賽事制度、體育法治環境的不斷完善，保障體育賽事的軟法將有效的制定與實施。

3 體育賽事治理軟法面臨的困境

3.1 體育賽事治理主體軟法理念的缺失

體育賽事治理主體軟法理念的缺失是體育賽事治理軟法面臨的最大問題，軟法治理是一種務實的治理方式，有利于靈活多變的應對治理目標的轉移和變革，體現出高度的彈性和柔韌性[11]。軟法治理是通過一定的共同體制定軟法，并依據軟法處理日常事物的一種治理方式，內部成員形成自律、互律與他律的形式，以實現體育賽事的軟法治理。軟法治理是我國體育賽事治理發展過程具有代表性的治理方式，目前我國總體處于軟法治理的轉型過程中，國家長期嚴格管控，使得社會體育組織發展慢、數量少，社會自治力量難以對政府產生抗衡[12]。體育賽事長期受到管制，導致體育賽事治理理念尚處于萌芽階段，治理主體的法治意識不足。目前我國體育賽事治理中各主體間的協同關系尚未建立，處于一種“分散治理”的狀態，社會組織及公民主體參與機會與能力有限，不能充分發揮作用[13]。盡管部分軟法已經指出社會組織及公民的參與權，例如《體育賽事活動管理辦法》提到明確舉辦體育賽事活動的分工和責任，協同合作。但在實施過程中還是面臨諸多困難，例如社會組織和公民自身能力有限、管理制度嚴苛以及社會資本的匱乏等。

3.2 體育賽事相關軟法質量良莠不齊

由國家立法、國家機關創制的規范性文件、政治共同體創造的自律規范、社會共同體創制的自治規范四者共同構成的法規范體系中，全國各類法規范文本總量約4625萬部，硬法文本僅有34658部，在全部法規范中所占比例只占0.07%，而軟法則達到99.93%，在數量上絕對處于主導地位[14]。宋功德教授的大量實證研究表明，在國家制定的法律、行政法規、規章當中，軟法性規范達21.13%[15]。國家體育總局現行有效的體育法律、法規、規章規范性文件和制度性文件共593件，其中516件法規、規章和規范性文件屬于軟法的范疇，占總數的87%。由此可見，我國體育賽事相關軟法數量眾多?！扼w育賽事活動管理辦法》堪稱體育賽事相關軟法之典范，共設有七章，規定明確的法律責任，有明確的處罰規定，是較為健全的軟法。最新的2019年版《中國足球協會章程》第35 條第(七)項規定，“決定分支機構負責人和成員”是執委會的職責；第42條規定，主席只擁有向執委會提名秘書長和各分支機構主要負責人的職責?？梢园l現，中國足協內部規則在仲裁委員會組成人員選任上的沖突仍未解決[16]，《中國足球協會章程》之中仍然具有互相沖突的一面。各種賽事規程的系統性和規范性也與國家體育總局制定的系列軟法存在巨大差距，如在《白銀景泰5·22黃河石林百公里越野賽事實施方案》中，沒有做出應急救援力量部署，導致意外發生。我國現行體育賽事領域的軟法種類龐雜，數量繁多，長期缺乏整理，導致結構松散，體育賽事相關軟法質量良莠不齊，對體育賽事市場的良性運行秩序具有阻礙作用。

3.3 部分軟法與硬法相互沖突

體育賽事軟法與硬法相比，制定過程中缺少嚴格的審議軟法立法議案程序，在立法“理性”方面顯示出不足，甚至出現軟法與硬法相悖的局面。如“倒摘牌”、“限薪令”制度違反了我國的《反壟斷競爭法》，“轉會費”制度又與《合同法》抵觸[17]?！秮喿懵撜鲁獭芬幎?，除非國際足聯或亞足聯的規章有明確規定，否則禁止訴諸普通法院，也禁止對所有類型的臨時措施訴諸普通法院。然而，如果體育賽事組織章程所約束的某些事件和行為在體育賽事治理主體內部得不到有效救濟和難以解決時，則需要求助于司法力量，這是體育行業賽事軟法效力的最后保障，顯然《亞足聯章程》剝奪了會員這一權利。軟法在創制與實施過程中要不斷提升理性，在這一過程中，不是簡單地復制硬法的創制過程來“雕塑”軟法，而是按照體育賽事治理法治化的要求來優化軟法，以適用于軟法的形式，將體育法治原則與制度合理地融入到軟法的創制和實施過程中，不斷提升軟法理性。避免軟法與硬法之間的沖突，將有利于建構我國體育賽事軟法體系。

3.4 軟法的柔性特點導致其理性的不足

由于軟法是非典型意義的法，故在創制與執行過程中都具有柔性特點，其創制過程中體現協商、共建的思想，實施過程中的柔性特點，導致其無法完全按照硬法的創制程序進行，因此，導致具有非理性因素存在[18]?！胺从卜ā币约啊坝卜ㄈf能”的錯誤觀點在一段時間內風行，軟法因為其創制特點及作用方式的不同，而未被納入法律體系。體育賽事法律體系建設過程中，應該摒棄傳統的偏見，運用體育賽事法治精神嚴格指導體育領域“軟法”，不斷提升體育賽事相關軟法的理性。在一段時間內，體育賽事規章、規范性文件和制度性文件常被認為是體育法律以外的規范，故缺乏法制化要求，造成軟法理性的缺失。體育賽事相關的“軟法”表現出實際理性高于形式理性的特點，在體育賽事法制實踐中，“軟法”一般被當作解決內部問題的便捷工具，更注重實踐性，缺乏審議軟法立法議案過程中的理性。且軟法的創制和實施普遍未能遵守正規的立法程序，軟法的柔性特點導致軟法理性缺失。

3.5 軟法的創制與監督機制尚需完善

正確界定軟法的制定主體及其制定權限，是保障軟法創制過程理性的重要途徑。軟法創制過程缺乏有效的審查監管機制，且軟法在運行過程中具有較多的柔性因素，柔性等特點是軟法的優勢，也是軟法理性缺失的直接原因。體育賽事軟法不依靠或不直接依靠國家強制力保障實施，其由特定的體育賽事治理主體創制并在特定的組織內實施的，超越這個范疇，軟法就會失去效力。相比硬法創制過程所要尊崇的嚴格法定程序，體育賽事諸多“軟法”的創制過程要隨意或者偶然得多。我國《體育法》創制過程前后經歷十余年，而類似《馬拉松賽事競賽規程》等軟法，數次會議便可擬定基本框架，創制過程的柔性以及“造法程序”的不完善，導致軟法出現與硬法相悖等諸多問題，可說明體育賽事相關軟法在創制過程中缺乏理性。

4 體育賽事治理軟法優化對策

4.1 提升體育賽事治理主體軟法意識

提升體育賽事治理主體的軟法意識，需要從本質上提升治理主體對軟法理性思考的能力。法的理性是法的邏輯思考能力，即對感知的法律事實進行判斷和推理，從而認識事物本質的能力[19]。治理主體間存在較多聯系，注重軟法意識在治理主體間的傳播，促進體育賽事治理主體形成守軟法的慣習，運用軟法參與體育賽事治理，使軟法意識深入體育賽事治理主體的心中。同時構建信息化平臺進行軟法教育，通過平臺信息傳遞和人際影響，實現體育賽事治理主體軟法意識的提升。

4.2 構建體育賽事治理軟法質量評判標準

關于如何判斷法律案的質量，我國《立法法》并沒有提供明確的標準，只是提出了立法應當遵循政治原則、合憲性原則、民主原則與科學原則等一般性要求[20]。無論是體育行政部門還是各個立法主體，都應該參與構建一套為社會各界所公認且具體可施行的評判標準，以評判軟法的質量。提升體育行政部門體育賽事治理軟法的改革意識，為體育治理軟法框架的形成創造良好環境。明晰軟法質量評判標準，體育賽事治理主體才能有針對性提出意見，提升體育賽事治理能力。

4.3 及時制定“新軟法”和清理“舊軟法”

從廣義上分析，《立法法》規定的“新的情況”可以分為兩種類型。第一種“新的情況”是指法律過時，第二種“新的情況”是指法律滯后[21]。體育賽事治理軟法屬于法律的范疇，也應該具有以上特征。在體育賽事“井噴式”發展過程中，存在軟法過時和滯后，會出現軟法與硬法相互沖突的情況。在面對過時的軟法時，應該及時清理，完全否定或部分否定現行的軟法規定；對于軟法滯后的情況，應該在現行軟法的基礎上加以補充或制定新的軟法。

軟法與硬法沖突時，應該以硬法為主，軟法為參考，盡量消除“硬法”與“軟法”關系的消極對立，緩解體育賽事相關軟法因缺乏審議立法議案程序而導致的與硬法相悖，最終形成兩者之間的優勢互補。

4.4 創設“軟硬法兼施”的體育賽事治理模式

體育賽事治理軟法存在“軟法硬化”的情況，“軟法硬化”可以有效提升體育賽事治理軟法的理性。體育賽事相關軟法作為反映賽事治理主體利益的自治法，主要用來協調治理主體之間的利益，適用于體育賽事治理主體內部。但體育賽事利益相關者眾多，與非體育賽事治理主體之間存在密切聯系，此時體育賽事章程等軟法就存在理性不足問題。體育行政部門應該加大對賽事章程等軟法制定與執行的監管力度，提升軟法理性。同時，在體育賽事治理過程中，不能忽視硬法的作用，發揮各自優勢，形成治理合力，通過軟法激勵和約束利益相關者，而硬法是最后的底線和保障，彌補軟法理性不足的問題，形成“軟硬法兼施”的體育賽事治理模式。

4.5 完善軟法的創制與監督機制

立法活動的基本形式是認可與創制的結合[22]。體育賽事治理主體在軟法創制過程中廣泛和直接參與，對軟法認可度較高。在軟法創制過程中，為了保證軟法的創制過程規范化，應該通過硬法對軟法的創制程序加以規范，同時加強內部監督及外部監督，使之具有一定“硬”性特點。完善軟法運行的監督機制，保障硬法與軟法的統一性，應包括外部監督和內部監督兩個層面：外部監督主要包括行政監督和司法監督；內部監督主要包括軟法規制對象的監督和社會專門自律組織監督。

5 結束語

軟法對于我國體育賽事治理具有重要價值，完善的軟法體系可有效彌補體育賽事硬法供給不足的問題，有助于構建公平競爭的賽事體系，增強體育賽事治理主體之間的信任，促進協同有序的體育賽事市場的構建。我國體育賽事相關軟法眾多，但質量良莠不齊，甚至出現部分軟法與硬法相互抵觸的現象，創制與監督機制尚需完善。應規范軟法的創制與修改程序，在多元治理主體廣泛參與、平等協商的原則下制定和修改軟法，維護軟法的權威，通過硬法對軟法的創制程序加以規范，深化監督機制，建立軟法效力評估機制，形成體育賽事的軟法之治。