南非礦業本土化立法進展及相關投資風險應對策略

傅婧英

（中鋼海外資源有限公司，北京 100080）

南非擁有豐富的礦產儲量，是世界前五大礦業國家之一，南非的錳礦、鉑族金屬礦、黃金礦、鉆石礦和鉻礦等眾多礦種的儲量均居世界前列。礦業是南非經濟的支柱產業和主要外匯來源，也是南非創造就業崗位的重要行業。在南非，種族隔離制度消除以后，其政府為糾正歷史原因導致的對部分弱勢群體的不平等情況，開始推行一系列的本土化立法措施，而礦業是其本土化立法的重點。由于中國對南非礦產品的依賴度較高，并且隨著“一帶一路”倡議的有序推進，越來越多的中國企業開始投資南非礦業，但是南非礦業的本土化立法進程將對中國企業的投資造成重大影響。本文從立法結構和本土化措施對礦權的影響等角度介紹南非礦業本土化立法的情況，并進一步提出相關投資風險的應對措施。

1 南非礦業本土化立法結構及進展

南非廢除種族隔離制度后，為了彌補“歷史上處于弱勢地位的南非人”（Historically Disadvantaged South Africans，簡稱“弱勢群體”或“HDSAs”）曾經遭受的傷害，加強弱勢群體在經濟和社會活動中的參與度，南非政府進行了一系列的本土化立法。首先，南非制定了《廣義黑人經濟振興法案》（Broad-Based Black Empowerment Act，簡稱B-BBEE法案），B-BBEE法案要求《優先采購框架法案》《平等就業法案》《競爭法案》《技能發展法案》等法律必須貫徹落實B-BBEE法案的內容。其次，在B-BBEE法案的基礎上，各主管部門在農業、礦業、金融、房地產和通信等領域出臺了具體措施，其中能礦部在礦業領域制定了比B-BBEE法案更為嚴格的要求。

南非立法與典型的本土化立法不同，并非所有的南非公民都是合格的本土化主體，只有在種族隔離時期不享有選舉權的群體（即非洲裔、有色人種和印度裔）是合格的本土化主體。

1.1 B-BBEE法案及良好行為守則

南非自1994年終止種族隔離制度以來，陸續頒布了若干推進黑人經濟振興的規定，直至2003年制定了B-BBEE法案。南非工貿部（Department of Trade and Industry）于同年在法案的基礎上制定了《良好行為守則》（Codes of Good Practice，簡稱“守則”），并在2007年重新修訂守則。

工貿部根據B-BBEE法案和守則的規定，根據平衡記分卡規定的項目和標準對企業打分，從而衡量該企業在B-BBEE法案項下的合規程度（簡稱“BEE合規”）。具體的打分項目包括BEE所有權、優先本地采購、管理參與度、平等就業、技能發展、企業發展和社會經濟發展七個類別，不同的項目有不同的權重。同時，得分高的企業可以在投標和貸款等方面獲得優惠待遇。

1.2 礦業憲章及礦業守則

2004年，南非能礦部基于《礦產和石油資源開發法》（Mineral and Petroleum Resources Development Act 2002，簡稱“礦產石油法”）賦予的權限，根據B-BBEE法案和守則的內容框架，制定了《南非采礦與礦業行業廣義黑人經濟振興憲章》（Board-Based Black Economic Empowerment Charter for the South African Mining and Minerals Industry，簡稱“礦業憲章”）及《礦業良好行為守則》（Codes of Good Practice for Minerals Industry，簡稱“礦業守則”）。在此之后，分別在2010年和2018年對礦業憲章進行了兩次修訂（以下分別稱為“礦業憲章Ⅱ”和“礦業憲章Ⅲ”）。

礦業憲章與B-BBEE法案最重要區別在于弱勢群體持有公司的股權比例（下稱“BEE持股比例”）不達標的后果不同：在B-BBEE法案項下，考評一個公司在BEE方面是否合規時，BEE股權比例不是決定性因素。如果BEE股權比例不符合要求，該公司還有機會通過在其他方面爭取得分，以此實現BEE合規，而不會直接被判定為BEE不合規。但是，在礦業憲章和礦業守則項下，BEE股權比例是判斷公司是否合規的決定性因素，如果公司達不到要求，無論在其他方面獲得多少分，均被視為BEE不合規。

2 礦業憲章對BEE股權比例的要求及對礦權的影響

礦業憲章Ⅱ要求礦業企業中BEE股權比例不低于26%，礦業憲章Ⅲ要求BEE股權比例不低于30%，并且規定了各類不同弱勢群體具體的持股比例要求。另外，2018年4月份，南非高等法院通過判例確認了“一經賦權，永遠賦權”的原則（Once Empowered Always Empowered Principle）。根據該原則，礦權持有者在BEE股權比例滿足要求后，如果其BEE股東出讓了股權，從而導致BEE股權比例低于法定要求，礦權持有者仍被視為BEE股權比例合規，可以繼續持有礦權。這對不同階段的礦權產生了不同的影響：

2.1 對既有礦權的影響

根據規定，礦業憲章Ⅲ實施以前的礦權（簡稱“既有礦權”）的持有者，在既有礦權的有效期內無需將BEE持股比例提高到30%。但是如果既有礦權需要更新或者轉讓，那么后續的礦權持有者必須滿足礦業憲章Ⅲ要求的30%的BEE持股比例，否則不能獲得礦權。在礦業憲章Ⅲ生效以前，如既有礦權的持有者因其BEE股東退出，而導致公司的BEE持股比例低于礦業憲章Ⅱ要求的26%，礦權持有者仍可以繼續持有既有礦權。

2.2 對待審批礦權的影響

對于礦業憲章Ⅲ生效之前，已經提交申請但尚未獲得審批的礦權（簡稱“待審批礦權”），南非能礦部仍將按照礦業憲章Ⅱ的要求進行審查，礦權申請者滿足26%的BEE持股比例即可，但是礦權持有者必須在獲得礦權后，5年內將BEE持股比例提高至30%。

2.3 對新礦權的影響

對于礦業憲章Ⅲ生效以后提交的礦權申請（簡稱“新礦權”），申請者必須滿足30%的BEE持股比例要求，而且其中職工持股比例不得低于5%，并且該股權不可轉讓；礦權所在社區持股比例不得低于5%，該股權不可轉讓；其余至多20%的股權可由BEE企業持有，該股權可以轉讓。

3 南非礦業本土化投資風險的應對策略

南非礦業的產業歷史悠久，法律制度和司法體系已經完備，并且南非礦業本土化立法的內容復雜且獨特，違法的后果嚴重。BEE合規情況對于礦權的取得和維護及礦業企業的正常運營都至關重要，投資者切不可憑借在其他國家的投資經驗，想當然地處理在南非礦業投資中的BEE合規問題。

3.1 謹慎選擇BEE合作伙伴

切忌抱有蒙混過關的僥幸心理選擇BEE合作伙伴，如果BEE合作伙伴被認定為不符合法律規定，企業將面臨礦權失效的風險。相反，好的BEE合作伙伴不只是獲取礦權的必要條件，還可以在企業維護社區關系、工會關系、協調當地客戶以及供應商方面起到事半功倍的作用。

3.2 合理分割礦山資產和冶煉資產

礦業憲章對于BEE持股比例的強制性要求僅針對礦山資產，冶煉資產不屬于強制范圍內。如果礦權持有者的BEE股權比例達不到要求，根據礦業憲章的規定，該企業將被認定為BEE不合規，不能繼續持有礦權；但是如果冶煉資產的持有者的BEE股權比例沒有的達到要求，企業并不會被判定為BEE不合規，如果該企業在平衡計分卡規定的其他方面得分較高，仍然可以實現BEE合規。

因此，企業可以設立不同的子公司，分別持有礦山資產和冶煉資產。其中，持有礦山資產的子公司的BEE持股比例必須滿足要求，持有冶煉資產的子公司可以在BEE合規的前提下，適當降低BEE持股比例，避免冶煉資產被過度稀釋。

3.3 綜合設計BEE股權結構

如上所述，礦業憲章對于既有礦權、待審批礦權和新礦權的持有者的BEE股權比例的要求是不同的，能礦部在考察BEE合規情況時，會針對每一項礦權進行單獨考察。對于混合持有三類礦權的企業人而言，如果簡單地按照礦業憲章Ⅲ的要求實現30%的BEE股權比例，雖然可以滿足規定，但是無法享受既有礦權和待審批礦權的優惠條件，導致投資收益將會受損。針對這一情況，較為理想的做法是將不同類型的礦權分別設置在不同的子公司名下，讓持有不同礦權的子公司分別達到不同的BEE股權比例：持有既有礦權的子公司的BEE股權比例維持26%，持有待審批礦權的子公司5年內逐步將BEE持股比例提高至30%，以BEE持股比例為30%的子公司去申請新礦權。

但是在一些特殊情況下，須由同一企業混合持有既有礦權和新礦權。比如某企業在礦業憲章Ⅲ生效以前持有一項探礦權和一項采礦權，按照規定，該企業可以繼續持有此兩項礦權。但是，如果該企業需要將探礦權轉化為采礦權，其必須將BEE持股比例提高至30%，導致既有礦權的相關權益則會隨著BEE股權比例提高被相應稀釋。在此情況下，該企業可以向BEE股東增發特殊股份，將新增發的BEE股份的權益局限于新的采礦權，而不對既有采礦權的收益和管理享有任何權益。這樣既可以滿足BEE合規要求，又避免了既有礦權的權益被稀釋。