監察建議的法解釋學展開
——概念構成、適用范圍與法律效果

□張 濱

（中國人民大學法學院，北京100872）

一、問題的提出

隨著國家監察體制改革的全面推進和《中華人民共和國監察法》（以下簡稱《監察法》）的正式施行，以監督、調查、處置為核心的監察權已展開其豐富的實踐運行、發揮著重要的反腐敗功能。監察建議作為處置職責的重要組成部分，相較于監督與調查職責而言屬于后端處理環節，在監察權行使范圍內具有終局性效果，且在《監察法》實施中具有兩方面的關鍵意義。一方面，監察建議是監察權指向范圍由個人延伸到單位的唯一例外?！侗O察法》將監察對象界定為行使公權力的公職人員（個人），改變了原《行政監察法》既涵蓋行政機關（單位）又包括行政機關人員及相關人員（個人）的監察對象二元模式，原則上將單位排除在監察監督的范圍之外。而《監察法》規定可以“向監察對象所在單位提出監察建議”，這為監察機關對單位進行“糾偏”留存了空間，從而在一定程度上將單位納入了監察權的覆蓋范圍之內。另一方面，監察建議是連接個案查處與領域治理、治標與治本的重要渠道。正因為《監察法》上的監察對象被限定為個人，監督、調查、處置所產生的直接影響也往往局限于個人，無法直接針對個案所在領域存在的普遍性問題、制度性漏洞產生具有法律效力的作用。而監察建議制度設計的意義正是促使監察權的運行由個人轉向單位、由個案轉向整體，其重點在于推動在“不敢腐”的懲戒震懾的基礎上實現“不能腐”的制度約束。因而實務界普遍認為，其理想效果是“發出一份建議，解決一批問題，完善一批制度”[1]。

值得注意的是，盡管學界已就《監察法》的制定與適用展開了較多研究，但對于其中監察建議的關注仍顯不足。梳理文獻可以發現，現有的監察法學專著與教材對此討論較為簡單，相關論文也數量較少，其中，秦前紅、石澤華系統討論了監察建議的法律概念、邏輯起點、功能與類型、程序與機制，極具啟發意義[2]；張云霄在對我國五個縣的監察建議適用情況做調研分析后，建議明確監察建議的基本內涵、主要內容和適用程序[3]；譚家超立足于對湖北4個縣級監察機關的調研，指出了監察建議制度供給的不足，分析了應予以完善的制度路徑[4]。整體來看，現有文獻雖對監察建議的主要制度做了開創性研究，但在一些關鍵問題上還未形成較為明確，且具有說服力的學理共識，有些觀點甚至可能與規范目的存在一定偏離。例如，對于監察建議的界定與類型這一基礎性問題，當前學術界的已有見解并不統一且各有不足，究竟采用問責型、問題型的兩分法[4]，還是采用督促型、糾錯型、整改型的三分法[2]，抑或采用其他理解，值得展開接續性探討。

一般認為，法解釋學十分注重強調權威的法律規范，以及學理上的通說或主流觀點，規范與通說一并構成了法教義學的核心內容[5-6]。由此反觀，目前關于監察建議的法解釋學工作顯然尚處于基礎整理階段。本文試圖從實證法中涉及監察建議的規范入手，分析與提煉監察建議的概念構成，梳理并廓清監察建議的適用范圍，探討并明晰監察建議的法律效果。

二、監察建議的概念構成：結構與要素

在法解釋學的視野中，涵攝作為法律適用的關鍵環節與法律概念存在密切關系，“法律適用的爭議焦點往往表現為概念內涵和外延的爭議”[7]57。因此，對法律概念的討論構成了對監察建議制度研究的起點與關鍵。由于監察建議是《監察法》所明確規定的實證法概念，并非純粹由學理討論所產生的純學術概念，因而對其的界定與理解應緊扣《監察法》展開。從《監察法》的條文來看，并未對監察建議的概念作出直接界定，而是通過第11條、第13條、第45條第1款第5項、第62條對其適用條件、當為模式與法律效果進行了規定，換言之，對適用監察建議的法律規范作出了描述。因此，對監察建議的概念的把握可以從《監察法》的相關條款切入，從法律條文中整合出法律規范，再透過規范目的與規范結構之間的密切關系，提煉出監察建議概念的具體構成。

就《監察法》相關規范來看，第11條第3項概括規定了監察委員會的處置職責，其最后一句明確其可“向監察對象所在單位提出監察建議”；第13條規定了除監察委員會之外的其他監察建議制發主體，即派駐或者派出的監察機構、監察專員根據授權也可提出監察建議；第45條第1款第5項明確了監察建議的適用情形，即“監察機關根據監督、調查結果”，“對監察對象所在單位廉政建設和履行職責存在的問題等提出監察建議”；第62條又對無正當理由拒不采納監察建議的法律責任進行了規定。這四個條文結合起來，共同構成了描述監察建議適用的完整法律規范。從這些法律規范入手，可以歸納出監察建議的概念，即：監察建議是監察機關根據監察、調查結果，依法對監察對象所在單位廉政建設和履行職責存在的問題等提出的特定建議。有學者認為，監察建議的概念應突出三重性質，即基于監察機關法定職權、能夠直接產生“法律效果”、屬于“建議性”的處置措施[2]。筆者認為，監察建議這一規范性概念可從四個要素加以理解。

（一）建議對象要素：“對事監察”抑或“對單位監察”

監察建議的被建議者應是監察對象所在單位，而不包括個人①也有觀點認為，監察建議的制發對象也包括個人，即“監察建議是……向相關單位和人員就其職責范圍內的事項提出的具有一定法律效力的建議”，這種觀點與《監察法》第11條、第45條第1款第5項的規定并不一致。參見中共中央紀律檢查委員會中華人民共和國國家監察委員會法規室：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中國方正出版社，2018，第207頁；馬懷德：《監察法學》，人民出版社，2019，第185頁。。前已述及，這在一定程度上將監察權的覆蓋范圍從個人延展到了單位，屬于監察權運行的例外性規定。有研究認為，與監督、調查等“對人監察”不同，監察建議職權屬于監察權中的“對事監察”[4]。關于“對人監督權”與“對事監督權”的區分，曾是監察體制改革中學界討論的話題之一[8-9]，在我國臺灣地區“監察院”的運行實踐中也有分析運用。有學者指出，臺灣地區“監察院”之監察權可分為對人與對事兩類：對人可行使彈劾、糾舉權，對事可行使糾正權[10]41；就監察“事”而言，“‘監察院’行使糾正權應以‘行政院’及其所屬機關之工作及設施有違法失職為要件”[10]38-39。

筆者認為，“對人”與“對事”的區分雖較為簡單直觀，但在劃分標準上并非邏輯清晰嚴密。究其實質而言，監察權無論是針對個人還是單位，其所直接指向的內容均為“事”，我們需要對“事”進行分析，并查找其中引起法律責任的行為（作為或不作為），再確定相關行為的歸屬者為個人還是單位。換言之，事或行為只是分析的起點，而法律責任或效果的最終承擔者必然是法律上的主體，從《監察法》來看，即為監察對象（個人）或監察對象所在的單位。因此，監察建議雖然與一般的“對人監察”不同，但不宜稱之為“對事監察”，而是屬于“對單位監察”。

（二）發動前置要素：須附隨對監察對象的監督、調查而發動

雖然監察建議制度的存在可使監察權的行使范圍延伸至單位，但依照體系解釋，監察對象仍然嚴格限制于行使公權力的個人，單位不能成為監察對象，《監察法》總則中的第1條“為了深化國家監察體制改革，加強對所有行使公權力的公職人員的監督……特定本法”即表明了此點。因此，《監察法》第45條第1款第5項規定監察建議須“根據監督、調查的結果”，這里所指的監督、調查應是指針對監察對象即個人的監督、調查，而非指對單位的監督、調查，但在對監察對象（個人）的監督、調查中，若發現其所在單位牽連而出的相關問題，則可能會觸發監察建議程序。由此可見，監察建議在啟動上必然是附隨性的，換言之“在適用上具有依附性”[11]。

這一要件的存在無疑對監察建議的發動設置了較大限制。從反對解釋來看，若無針對個人的監督、調查結果，則不能直接提出監察建議，亦不得以“提出監察建議”為由徑自對監察對象所在單位進行監督、調查，否則《監察法》對關于監察對象僅限于個人的基本定位和制度設計在實踐中將名存實亡。

（三）行權主體要素：監察委員會與其派生部分的不同權限

監察委員會擁有完整的監察權限，自然有權提出監察建議。與此不同，派駐、派出機構及監察專員作為監察委員會的“派生部分”，其監察權限須由派駐、派出它的監察委員會授權確定。按照《監察法》第13條規定，“派駐或者派出的監察機構、監察專員根據授權，按照管理權限依法對公職人員進行監督，提出監察建議，依法對公職人員進行調查、處置?！?/p>

值得注意的是，第13條將“提出監察建議”置于“依法對公職人員進行監督”之后、“依法對公職人員進行調查、處置”之前，在解釋上會存在一種疑問：這是否意味著派駐、派出機構及監察專員只能根據監督結果提出監察建議，而不能就調查結果提出監察建議？對此若持肯定觀點，則第13條構成了對第45條第1款“監察機關根據監督、調查結果……提出監察建議”的實質性限制。

實務上權威觀點似乎偏向于這種理解①就實務上權威觀點，本研究采納的是中央紀委國家監委法規室或相關部門組織編寫的釋義和案例解讀中的觀點。，其將第13條分兩段進行解釋：“一是根據授權進行監督，提出監察建議”，“二是根據授權依法進行調查、處置”[12]100-101。筆者認為這種理解有可商榷之處，主要原因有二：一方面，之所以將“提出監察建議”置于“依法對公職人員進行監督”與“依法對公職人員進行調查、處置”之間，重要原因在于前后兩句中的“公職人員”范圍并不相同：監督對象涵蓋駐在單位的所有公職人員，而調查、處置對象“不包括派駐或者派出它的監察委員會直接負責調查、處置的公職人員”[12]101。設置這種差別的依據在于干部管理權限。例如，駐中央黨和國家機關紀檢監察組的監督對象覆蓋了駐在單位的所有公職人員，但調查、處置對象卻不包括駐在單位的中管干部，因為中管干部的調查、處置權限在國家監委；地方層面也存在類似的權限設置。另一方面，調查中所能采用的監察權限遠大于監督，其所能查清事實、查找問題的深度和廣度一般均應強于監督，因此若從效果的角度來看，基于調查結果提出的監察建議往往更具有針對性與可行性。故而筆者認為，考慮到監察建議的制度目的，應保留派駐、派出機構及監察專員根據調查結果提出監察建議的權限。

因此筆者主張，在解釋上，第13條中“提出監察建議”所處位置的功能在于隔斷前后兩句以避免兩處“公職人員”范圍的混淆，而非排除派駐或者派出的監察機構、監察專員根據調查結果提出監察建議的權限。應當對“提出監察建議”與前后兩句分作三段解釋，即：按照管理權限，依法對公職人員進行監督；依法提出監察建議；按照管理權限，依法對公職人員進行調查、處置。若此，則可避免將監察建議僅作為基于監督結果的處置方式。

（四）指向內容要素：“廉政建設和履行職責存在的問題等”的區分解釋

建議指向的內容是監察建議制度的核心，也是學術與實務界理解最為紛雜不一之處。在此需對相關概念逐層予以檢視。

第一，所謂“存在的問題”，應是指監察對象所在單位本身在廉政建設和履行職責時存在的問題，而非其在廉政建設和履行職責中涉及的其他主體的問題。易言之，該問題應當是建議對象自身存在的問題，如該單位某項制度存在的廉政風險，而非需要建議對象處理的其他主體存在的問題，如應由該單位依法予以行政處罰的行政違法問題。如此理解應為顯見，但學術與實務界對此仍有較多不同觀點，筆者將在下文監察建議的適用范圍部分予以詳細討論。

第二，對于“廉政建設和履行職責”如何解釋值得深入探討。就詞義看，“廉政建設”內涵較為明確。在紀檢監察的話語脈絡中，廉政即廉潔政治之意，廉政建設是促進監察對象廉潔從政的相關制度機制建設。與此不同，“履行職責”一詞的含義極為寬泛，應結合規范目的予以明確與限縮。首先，監察建議作為“對人監察”的延伸，應當緊扣公權力運行展開。因此，“履行職責”應是監察對象所在單位行使公權力的職責，而不包括所在單位的其他職責。如當監察對象是黨的某工作部門的公務員時，該單位純粹黨務工作履職情況就不屬于監察建議所指的“履行職責”。此為第一次語義限縮。其次，即使是與公權力相關的職責在履行中存在的問題，也并非都可就此提出監察建議，必須考慮到不同國家權力的分立與功能。盡管對于監察權的性質還存在不同看法①有觀點認為，國家監察機關既不能歸屬行政，也不能歸屬立法和司法，而是獨立于立法權、行政權、司法權的第四種權力——監督權。參見吳建雄：《論國家監察體制改革的價值基礎與制度構建》，《中共中央黨校學報》，2017年第2期。但這種監察權是種什么性質的權力？有學者認為屬于“混合性權力”，“既包括了代表制民主下的代表責任（傳統的議會監督權），又掌握了一定的行政調查處置權，甚至包括了一定的司法性權力”。參見秦前紅：《國家監察體制改革憲法設計中的若干問題思考》，《探索》，2017年第6期。也有學者認為，監察權是一種“復合性權力”而非“混合性權力”，監察權并非原權力的一種簡單合并，而是對原權力的質的改造。參見徐漢明：《國家監察權的屬性探究》，《法學評論》，2018年第1期。，但監察權在運行中確實不同于立法權、行政權、司法權，而是具有一定的獨立性，其若以監察建議形式對其他國家權力機關的履職情況施以監督，很可能會觸碰甚至超越現行憲法秩序下的權力劃分邊界。例如，由于監察機關由同級人大產生，對同級人大及其常委會負責，并受它監督②參見《憲法》第3條、第126條，《監察法》第8條、第9條。，權力機關與監察機關之間是監督與被監督的關系，因而對同級人大及其常委會履行職責中存在的問題，不宜賦予監察機關提出監察建議之權限。此為第二次語義限縮。但這種限縮的界限應停留于何處？這一問題頗難回答，下文將結合監察建議的具體適用情形加以探討。合而言之，這里的“廉政建設”與“履行職責”雖以“和”并列連接，但兩者在解釋強度上應當加以區分，對于前者應做平義解釋，而對后者須做限縮解釋。

第三，對于“廉政建設和履行職責存在的問題”之后的“等”字宜由有權機關作出明確解釋。國家機構職權的兜底條款是法解釋學解釋的重點之一，往往“極具技術難度和理論魅力”[13]。從語詞用法來看，此處“等”字之前并無并列性列舉，難以認定為表示結尾的“等內等”用法，更接近于表示含義未盡的“等外等”，由此應屬于兜底性規定。但由于對“廉政建設和履行職責存在的問題”的理解本身尚存在較大的模糊空間，對此處的兜底性規定不宜由法律執行者自行解釋，而應當由立法機關作出明確解釋。

上述四方面內容是監察建議概念構成的核心要素。之所以不將“能夠（直接）產生法律效果”作為監察建議概念的要素之一，是因為“特定法律概念是引發特定法律后果的前提，而不是相反”[7]78。換言之，“能夠產生法律后果”是對符合法律概念構成事實的法律評價，而非法律概念構成的要素之一。如將其納入法律概念構造自身，則可能導致法律概念與法律規范的混淆與同一。

三、監察建議的適用范圍：類型與標準

如果說概念構成是一個法律概念的意義或內涵，那么適用范圍指向這一概念的所指或外延。目前學界和實務界對于監察建議適用范圍的認識并不統一。從實證法規范來看，涉及監察建議的法律法規不僅有《監察法》，還包括2020年7月1日實施的《公職人員政務處分法》，后者取代了中央紀委國家監委制定的《公職人員政務處分暫行規定》，對《監察法》上的政務處分制度做出了專門性、具體化規定。梳理《監察法》《公職人員政務處分法》可以發現，其中直接提及“監察建議”的共有6處③分別為《監察法》第11條、第13條、第45條第1款第6項、第62條，《公職人員政務處分法》第3條、第61條。，另有涉及“建議”的共7處④分別為《監察法》第31條、第32條、第38條、第45條第1款第3項，《公職人員政務處分法》第23條第1款、第23條第2款、第25條。。上述規范中的“建議”哪些可歸入監察建議？學界的見解并不一致。另外，實務上亦有權威觀點在釋義中提出了監察建議的六種類型，對其亦有探討研析之必要。下面對這些規范與觀點進行分層、逐一的探討。

（一）履職銜接建議的剔除：工作建議、內部建議的梳理篩檢

首先，可以對《監察法》中明顯不屬于監察建議的“建議”予以排除?！侗O察法》第31條、第32條分別規定了涉嫌職務犯罪的被調查人、職務違法犯罪的涉案人員在滿足某些條件時，監察機關可以在移送人民檢察院時提出對此從寬處罰的建議。從接受對象要素來看，此處接受建議的人民檢察院并非涉案監察對象所在單位，而是與監察機關共同履行反腐敗職責的工作機關；從指向內容要素來看，建議的內容并非人民檢察院“廉政建設和履行職責存在的問題”，而是對人民檢察院履職中需要了解掌握的情況說明與建議。顯然，這些建議屬于監察機關與檢察機關履職銜接中的工作建議，不屬于監察建議。

另外，《監察法》第38條規定了監察機關的核查組在初步核實工作結束后，應當撰寫初核報告并提出處理建議，這屬于監察機關內部分工配合中的工作流程，并非監察機關對外提出的建議，顯然更不符合監察建議的概念構成。

（二）學理主要類型的甄別：“問責建議”“處理建議”“糾正建議”“處分糾錯建議”的性質廓清

已有研究認為，“問責建議盡管未冠以‘監察建議’之名，但是從主體、對象、性質、效力和后果上看，納入監察建議是合理的”[2]；還有學者將監察建議分為問責型監察建議和問題型監察建議兩種[4]，換言之，將“問責建議”歸入了監察建議的范圍。與此類似，還有研究認為針對個人的“處理建議”“糾正建議”“處分糾錯建議”等也屬于監察建議范疇[14]。但仔細對照監察建議的概念構成，對上述觀點有辨正與廓清之必要。

1.問責建議不宜被歸入監察建議，主要理由有三方面。其一，問責建議源于《監察法》第45條第1款的規定，該條之規范目的在于集中列明5種處置方式①第45條第1款分別規定了5種處置方式：第1項規定監督執紀“四種形態”的第一種形態，第2項規定政務處分，第3項規定問責，第4項規定移送起訴，第5項規定監察建議。，其中第1款第3項規定了問責（包括問責決定與問責建議），第5項規定了監察建議。從條文設計來看，該條在語詞文意與文段邏輯上都將問責建議區別于監察建議之外。其二，按照實務上的權威觀點，問責建議與問責決定均屬于《監察法》第62條所規定的處理決定[12]267-268，而處理決定與監察建議的法律效力并不相同。對于處理決定，收到的單位應當直接執行，無須就處理決定的內容再進行裁量判斷；對于監察建議，收到的單位對建議內容應予以充分考量，若有正當理由的可不予采納②當然，將問責建議歸入“處理決定”并進而認為問責建議具有直接執行力的這種觀點是否合理，尚存討論空間。。其三，最重要的理由在于，問責建議所指向的內容與監察建議應當指向的內容并不一致。前已述及，監察建議應當指向建議對象自身“廉政建設和履行職責存在的問題”（《監察法》第45條第1款第5項），而非需要建議對象處理的其他主體存在的問題。按照《監察法》第45條第1款第3項規定，問責建議是就“不履行或者不正確履行職責負有責任的領導人員”，“向有權作出問責決定的機關提出的建議”。此時，監察機關并不考量被建議單位是否存在自身履職中的問題，而僅僅是考慮到相關領導人員是否應當被問責，但該問責又不屬于監察機關的管理權限。因而，問責建議與監察建議的概念構成顯然不符。

2.“處理建議”也不宜被歸入監察建議。原《公職人員政務處分暫行規定》第9條第2款規定：“對前款人員，監察機關可以依法向有關機關、單位提出下列監察建議：（一）取消當選資格或者擔任相應職務資格；（二）調離崗位、降職、免職、罷免?！痹摋l明確此建議為“監察建議”，有研究進而指出，此建議屬于監察建議中的“內部懲戒建議”[2]。值得注意的是，此處所言前款人員可分為四類，即基層群眾性自治組織、國有企業等單位中從事管理的人員，或者未列入國家機關人員編制的受國家機關依法委托管理公共事務組織中從事公務的人員，以及其他依法履行公職的人員，分別對應于《監察法》第15條對監察對象界定中的第5項、第3項、第2項、第6項。在《公職人員政務處分法》出臺后，前述規范已經得到較大改造。按《公職人員政務處分法》第23條規定，《監察法》第15條第6項、第2項、第3項涉及的監察對象存在違法行為的，可以向其所在單位提出處理建議。而對于《監察法》第15條第5項規定的基層群眾性自治組織中從事管理的人員，未再規定處理建議，這或許是考慮到基層群眾自治組織要保持自治屬性，因而監察機關不宜直接對其提出撤換、罷免相關人員的建議。

這里需要討論的是，從原《公職人員政務處分暫行規定》到現行的《公職人員政務處分法》，對處理建議不再明確為“監察建議”而是徑稱“建議”，這種變化究竟屬于實質性的屬性變更，還是僅僅為語詞上的無意省略？筆者傾向于前一種理解。從處理建議指向的內容實質來看，并非針對被建議單位自身履職中存在的問題，而是單純針對監察對象（人員）應被處理的事項。換言之，處理建議并非針對被建議單位之錯而要求“糾錯”，而是建議其履行特定職權，以懲戒監察對象（人員）之錯。因此，處理建議并不符合監察建議的概念與定位。由此觀之，原《公職人員政務處分暫行規定》雖晚于《監察法》而出，但其第9條第2款的規定卻與《監察法》關于監察建議的界定相悖不合；《公職人員政務處分法》就此在文字上改“監察建議”為“建議”，并非避免行文重復的文字省略，實為屬性判定上的正本清源，是對原《公職人員政務處分暫行規定》相關誤用的糾偏與校正。

3.“糾正建議”同樣不屬于監察建議?！豆毴藛T政務處分法》第25條第2款規定：“公職人員因違法行為獲得的職務、職級、銜級、級別、崗位和職員等級、職稱、待遇、資格、學歷、學位、榮譽、獎勵等其他利益，監察機關應當建議有關機關、單位、組織按規定予以糾正?！币环矫?，糾正建議不同于處理建議，處理建議具有懲戒性，而糾正建議具有恢復性，旨在去除公職人員因違法而獲得的不法利益，使之“恢復原狀”①在公法原理上，懲戒與糾正對于相對人而言雖都屬于不利益，但之間仍然存在區別。這一點也為立法機關所認同，如《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于公司法第一百九十八條“撤銷公司登記”法律性質問題的答復意見》（法工委復〔2017〕2號）中指出：“撤銷被許可人以欺騙等不正當手段取得的行政許可，是對違法行為的糾正，不屬于行政處罰?！?；另一方面，糾正建議并非針對被建議單位之錯而要求“糾正”，要求“糾正”的是公職人員之違法獲利，故亦不屬于監察建議。

4.“處分糾錯建議”屬于監察建議。此為《公職人員政務處分法》之新增規定，其第3條第3款規定：“監察機關發現公職人員任免機關、單位應當給予處分而未給予，或者給予的處分違法、不當的，應當及時提出監察建議?！北唤ㄗh單位應處分而未處分或處分違法、不當的，顯然屬于履行職責中存在的問題，監察機關對此作出監察建議，符合《監察法》關于監察建議的界定。

對比上述“處分糾錯建議”與“問責建議”“處理建議”“糾正建議”可以發現，前一項之所以屬于監察建議，是因為其指向的事項中存在著“雙重錯誤”，即：一方面公職人員存在應當被問責、處理、糾正的錯誤情形；另一方面相關單位在針對公職人員錯誤而開展的履職中又存在錯誤，監察建議直接指向的正是后一種錯誤。而前述建議中的后三項“問責建議”“處理建議”“糾正建議”僅針對第一種錯誤而作出，故而不符合監察建議的構成要件。還需要指出的是，雖然上述“問責建議”“處理建議”“糾正建議”不屬于監察建議，但這并不意味著在問責、處理、糾正等問題上監察建議無適用之可能。倘若在這些事項上存在著“雙重錯誤”，監察機關仍然可作出監察建議。例如，在立法論上可以設想，若將來出臺關于公職人員政務問責的法律法規，可規定涉及問責的監察建議，即“監察機關發現公職人員任免機關、單位應當給予問責而未給予，或者給予的問責違法、不當的，應當及時提出監察建議”。

（三）實務權威觀點的辨析：實務釋義六種類型的規范內涵與性質歸屬

以上討論了實證法上涉及監察建議類型的相關規范和學說上的相關主張。此外，實務上權威觀點對監察建議的范圍也列出了六種類型，“需要完善廉政制度的”；“依照有關法律、法規的規定，應當給予處罰的”；“拒不執行法律、法規或者違反法律、法規，應當予以糾正的”；“有關單位作出的決定、命令、指示違反法律、法規或者國家政策應當予以糾正或者撤銷的”；“給國家利益、集體利益和公民合法權益造成損害，需要采取補救措施的”；“錄用、任免、獎懲決定明顯不適當，應當予以糾正的”[12]208。前溯其源可以發現，這六種類型均來自行政監察建議的相關規定。原《行政監察法》第23條規定了行政監察建議的七種類型，或許是考慮到其中問責建議已在《監察法》第45條第1款第3項中另有規定，實務上權威觀點將其剔除，對其他六類作個別文字調整后引為《監察法》對監察建議適用情形的界定。那么，這些情形是否均符合監察建議的概念內涵？以下逐一加以檢視。

1.關于類型一，“需要完善廉政制度的”。這種類型對應“廉政建設和履行職責存在的問題等”中的前半段，顯然符合監察建議的概念與定位，在此不贅述。

2.關于類型二，“依照有關法律、法規的規定，應當給予處罰的”。這里提及“處罰”一詞，頗顯突兀。追溯原《行政監察法》相關規定，是指行政監察機關在檢查、調查中發現被監察部門和人員違反了公安、工商、稅務等方面法律法規的，有權建議公安、工商、稅務、海關等機關給予被監察部門和人員行政處罰[15]。能否將這種類型引入監察建議？筆者認為這里有兩個障礙難以跨越。其一，行政監察屬于行政系統的內部監察，故行政監察機關可以向公安等其他行政機關提出對相對人行政處罰的建議。與此不同，改革后的監察是獨立于行政系統的外部監督，從權力分工的角度講，監察機關應將發現的相關問題移送行政機關處理，而不宜直接做出給予行政處罰的建議，否則有干預行政權之嫌。其二，退一步講，假如監察機關可以提出給予處罰的建議，在這種情形下，也并非被建議單位自身在履職中存在問題，而是行政相對人存在問題需要行政機關予以處罰。因此，即使承認監察機關有此建議權，這種建議亦不符合監察建議的概念要求。

3.關于類型三至六，“拒不執行法律、法規或者違反法律、法規，應當予以糾正的”“有關單位作出的決定、命令、指示違反法律、法規或者國家政策，應當予以糾正或者撤銷的”“給國家利益、集體利益和公民合法權益造成損害，需要采取補救措施的”“錄用、任免、獎懲決定明顯不適當，應當予以糾正的”。這四種類型應對應于《監察法》第45條第1款第5項“廉政建設和履行職責存在的問題等”中的后半段。前已論及，對“履行職責存在的問題”應當做限縮解釋，例如，同級人大及其常務委員會在制定地方性法規中違反法律、法規或國家政策的，或在執法檢查中給公民權益造成損害的，監察機關不宜作出監察建議，對此應無疑問。

但除此之外，對其他監察對象所在單位“履行職責存在的問題”，監察機關是否都有權提出監察建議呢？筆者認為，應當結合監察機關的職責定位加以區分。一方面，在與監察機關職責密切相關且監察機關具有專業優勢的領域，監察機關可對相關單位履職存在問題提出監察建議。例如，《公職人員政務處分法》第3條第3款規定，公職人員任免單位給予的處分違法、不當的，監察機關應當及時提出監察建議。實務上權威觀點中提到的“錄用、任免、獎懲決定明顯不適當”的類型，也大致指向了這種情形。另一方面，在監察機關不具有專業優勢的其他領域，監察機關對“履行職責存在的問題”的認定應當采取審慎態度，宜限定于僅對“違法”甚至“明顯違法”的情形提出監察建議。主要原因在于，在權力分工原則下監察機關應當恪守權力邊界，尊重其他公權力機關的專業判斷。應當看到的是，原有的行政監察建議的適用范圍更為廣闊、監察深度更為深入。這是因為行政監察是行政系統的內部監督，且行政監察對象既包括人員，更包括了行政機關，故在監察廣度上可直接針對行政機關的各項履職行為進行監察，在監察深度上不僅涵蓋履職行為的合法性，而且可深入到履職行為的合理性與效能性，即所謂“效能監察”①效能監察是原行政監察的重要內容，針對行政效能方面存在的問題，可以提出行政監察建議。參見原《行政監察法》第1條：“為了加強監察工作，……提高行政效能，根據憲法，制定本法”；原《行政監察法》第23條：“監察機關根據檢查、調查結果，遇有下列情形之一的，可以提出監察建議：……（七）需要完善廉政、勤政制度的……”。而在國家監察體制改革后，一方面監察機關從行政系統獨立出來，獨立于其他的公權力機關，另一方面監督對象收縮到僅包括行使公權力的個人，公權力機關原則上不在監察權的覆蓋范圍之內。因而，監察建議的適用范圍應當隨著這些變化而收窄，換言之，“監察機關不干涉監察對象所在單位的日常工作，監察建議一般不涉及監察對象所在單位主責主業的正當運轉”[16]401。因此，筆者主張在監察機關不具有專業優勢的其他領域，提出監察建議的標準應限定于監察對象所在單位在履職中的明顯違法。相應地，對實務上權威觀點指出的上述情形也應當做限縮解釋。

由上可知，對《監察法》第45條第1款第5項“廉政建設和履行職責存在的問題等”應當做區分解釋。對于在廉政建設中存在問題的，監察機關均可以提出監察建議。對于單位履行職責存在問題的：如落入問責、處分等監察機關具有專業優勢的領域，可提出監察建議；如屬于不具有專業優勢的領域，僅當履職存在問題屬于明顯違法時，監察機關方可提出監察建議。另外，“問責建議”“處理建議”“糾正建議”“處罰建議”不符合監察建議的概念構成，應當從監察建議類型范圍中予以排除。

四、監察建議的法律效果：程序與效力

從監察建議的法律效果看，其能對建議對象產生法律上的拘束力。監察建議具有“一定的法律效力”[12]207，這種效力雖然體現為“直接產生‘法律效果’”[2]，但并非直接對公法上的法律關系產生變動，而是要求被建議對象對建議內容加以慎重考量，并基于此作出行為?！侗O察法》第62條規定：“有關單位拒不執行監察機關作出的處理決定，或者無正當理由拒不采納監察建議的，由其主管部門、上級機關責令改正，對單位給予通報批評；對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處理?！边@對監察建議的效力作出了明確，可以從三方面加以分析。

其一，《監察法》第62條對監察處理決定和監察建議做了區分，規定“無正當理由拒不采納監察建議”時承擔相應法律后果。處理決定和監察建議是對處置方式的重要分類，但兩者之和并不等于處置方式的全集。按照實務上權威觀點，“監察機關作出的處理決定一般是指監察機關依據本法第45條規定，根據監督、調查結果向職務違法的監察對象作出警告、記過、記大過、降級、撤職、開除等政務處分決定；對不履行或者不正確履行職責負有責任的領導人員，按照管理權限對其直接作出問責決定，或者向有權作出問責決定的機關提出問責建議”[12]267。因此，第63條中的處理決定大致對應于《監察法》第45條第1款第2、3項，而第62條中的監察建議則對應于第45條第1款第5項。第62條未涉及第45條第1款第1項（輕微職務違法的適用監督執紀“第一種形態”）、第4項（涉嫌職務犯罪的移送檢察機關）規定的處置方式，據筆者推測，應當是由于這兩種處置方式一般不存在另外的執行問題，而處理決定、監察建議則需要相關其他單位的執行才能完整實現其效力，故而第62條規定了不執行處理決定、監察建議的法律責任。與處理決定不同，監察建議并不具有直接的執行力，而是為被建議對象留存了一定的裁量判斷空間，即當被建議單位在有正當理由時可不采納監察建議。因此，處理決定相對更“硬”，而監察建議具有一定的“彈性”。

也有研究認為，監察建議是“具有法律效力和強制執行力的處置措施，其性質已經從‘軟權力’發展為‘硬權力’……不同于以往的行政監察建議，是中國特色監察體制改革的重大創新”[17]。其實，《監察法》對監察建議效力的設計在很大程度上沿用了行政監察建議的有關規定，第62條的規定即參考了原《行政監察法》第45條的相關表述。除此之外，原《行政監察法》對行政監察建議效力的規定與保障較《監察法》更為翔實，如其第37條規定，有關單位和人員應當自收到監察決定或者行政監察建議之日起30日內將執行情況通報監察機關，而《監察法》對此未做規定。

其二，《監察法》第62條雖然規定了“無正當理由拒不采納監察建議”的法律后果，但并未明確被建議對象提出異議的方式與正當理由的認定程序。盡管并無相關規范，但從保障監察建議制度實效性的角度來看，顯然不宜認為被建議對象可自行認定是否存在正當理由，并由此單方面決定是否采納監察建議。因為如此，則無正當理由拒不采納監察建議“應承擔法律責任”的規定可能會名存實亡。對此，實務上權威觀點認為，被建議單位若對監察建議有異議的，應當“按照法定程序向監察機關提出異議”[12]268。但令人遺憾的是，《監察法》卻未提及此“法定程序”。對此可以從兩方面尋求制度參考，一是《監察法》第49條關于對處理決定的不服的復審、復核制度，二是原《行政監察法》第43條關于行政監察建議異議的處理制度。上述兩種制度均規定了兩級異議制，即自收到處理決定/行政監察建議之日起1個月/30日內①《監察法》第49條規定為一個月，原《行政監察法》第43條規定為30日。，可向做出處理決定/行政監察建議的原監察機關提出復審/異議，對原監察機關的回復仍有異議的，可以向其上級監察機關申請復核/裁決。在《監察法》對監察建議制度中提出異議的“法定程序”缺乏實證法支撐，而這一程序又必不可少的情況下，上述制度可資參照借鑒。但需要指出的是，就監察建議而言，如在合理期限內已提出異議的，被建議單位在異議處理期內自不必按照監察建議內容進行整改，這與《監察法》第49條中復審、復核不影響處理決定執行的規定有所不同。

其三，《監察法》第62條關于被建議對象“無正當理由拒不采納監察建議”法律責任的具體規定有模糊之處，需要進一步明確。按照第62條規定，無正當理由拒不采納監察建議的，“由其主管部門、上級機關責令改正，對單位給予通報批評；對負有責任的領導人員和直接責任人員依法給予處理”。這里設置了兩種責任方式：一是對于被建議單位，由于監察權原則上限于指向個人，故而規定由被建議單位主管部門、上級機關而非監察機關對其給予通報批評；二是對負有責任的領導人員和直接責任人員，規定“依法給予處理”。需要討論的是，“依法給予處理”的主語不詳，因此誰有權作出處理還需要在解釋中予以明確。筆者認為，“依法給予處理”的主體并非被建議單位的主管部門、上級機關，而是監察機關，理由有三：首先從文句來看，第62條在“對單位給予通報批評”與“對負有責任的……依法給予處理”之間使用了分號間隔，而分號之前的主語為“其主管部門、上級機關”。若“依法給予處理”的主語也為被建議單位的主管部門、上級機關，則在該處使用逗號更為順暢。其次從職權來看，被建議單位負有責任的領導人員和直接責任人員是《監察法》中的監察對象，當然屬于監察機關的管轄范圍之內，監察機關對其有權予以處理。最后從實務權威觀點來看，此處“依法給予處理”的處理內容，是指監察機關可以對直接責任人員給予黨紀政務處分，對負有責任的領導人員進行問責[16]524-525。由此，將“依法給予處理”的主體確定為監察機關應屬合理。

總之，監察建議不同于監察處理決定而具有一定的“彈性”，但這種“彈性”并不意味著其僅僅是一種“軟權力”，或沒有法律上的拘束力，而是賦予了被建議單位一定的裁量空間與異議權，被建議單位存在正當理由時不必執行監察建議的建議內容。當然，正當理由的認定必須遵循一定程序，可借鑒《監察法》49條關于監察處理決定不服的復審、復核制度和原《行政監察法》43條關于行政監察建議異議制度，對監察建議的異議程序進行規范。對于無正當理由而不采納監察建議的，監察機關可以對負有責任的領導人員和直接責任人員給予處理，以保障監察建議執行的嚴肅性。

結語

黨的十九屆中央紀委四次全會提出，要“用好紀檢監察建議有力武器，以紀法剛性約束推動問題一項一項整改到位?！盵18]監察建議承擔著監察權在個案查處的基礎上推動實現治理領域廉政制度建設的重要使命，是溝通連接“不敢腐”與“不能腐”的重要渠道。而從法教義學的角度對監察建議的概念構成、適用范圍、法律效果進行規范與學說的整理，是在實踐中正確適用監察建議的必要前提。

法律概念是法律規范的基礎，對概念的討論也構成了制度研究的起點。監察建議的概念構成包含四方面要素：在建議對象上，監察建議指向監察對象所在單位而非個人，其性質是“對單位監察”而非“對事監察”；在行使主體上，擁有完整監察權限的監察委員會有權提出監察建議，經過授權的派駐、派出機構及監察專員也可提出監察建議；在職權發動上，監察建議需依據對監察對象個人的監督、調查結果而提出，因而具有明顯的“依附性”，監察機關不得以“提出監察建議”為由徑自對監察對象所在單位進行監督、調查；在指向內容上，監察建議指向被建議單位“廉政建設和履行職責存在的問題”。就指向內容這一要素而言，首先，所謂“存在的問題”是指被建議對象自身存在的問題，而非需要被建議對象處理的其他主體存在的問題；其次，雖以“和”字相連，但對于“廉政建設”應做平義解釋，而對“履行職責”應做目的性限縮解釋。

概念構成與適用范圍是內涵與外延的關系。確定了監察建議的概念構成之后，可據此對學說和實務中主張的各種“監察建議類型”進行辨析與甄別，以準確劃定其適用范圍。學說和實務中主張的“問責建議”“處理建議”“糾正建議”均指向公職人員存在的錯誤，而非被建議單位履職中的錯誤，故不符合監察建議的構成要件，應當予以排除。而“處分糾錯建議”指向的事項中存在“雙重錯誤”，故屬于監察建議范疇。對指向內容“履行職責存在的問題”應區分是否屬于監察機關專業領域而做不同標準理解：屬于監察機關專業領域的事項，可以提出監察建議；不屬于專業領域的事項，僅當履職存在問題屬于明顯違法時，監察機關可以提出監察建議。

法律效果是對符合法律概念構成事實的法律評價。監察建議的法律效果并非是直接對公法上的法律關系產生變動，而是對被建議對象產生拘束力，被建議對象須對監察建議的內容慎重加以考量判斷。應當完善異議提出程序與正當理由認定程序，既督促被建議單位認真審慎考慮監察建議內容，又防止因監察建議內容不合理而導致被建議單位“改正為誤”或“一錯再錯”。在實證法上缺乏對上述機制的規定的條件下，可借鑒原有的行政監察建議異議制度和《監察法》上對監察處理決定不服而設立的復審、復核制度，對監察建議的異議程序進行規范，從而增強其可操作性。對于無正當理由而不采納監察建議的，監察機關可對負有責任的領導人員和直接責任人員給予處理。

另外，從歷史沿革來看，監察建議脫胎于原行政監察法律規范中的行政監察建議，其一方面沿襲了行政監察建議制度的一些內容與程序，另一方面又在制度目的與構成要件上與（原）行政監察建議有著實質性區別。在對監察建議的法律規范和學說觀點的整理過程中，可對監察建議與（原）行政監察建議之間的異同進行比較辨析，這無疑有助于對監察建議制度的深入理解與準確把握。