以物抵債協議的效力問題研究
——以商業銀行不良資產處置為切入點

楊 帆

一、問題的提出

商業銀行不良資產形成的來源常關涉政府因提供公共產品之需要而融資與民營中小企業為經營發展而融資兩類。不良資產處置是指通過破產重組、債務重組、以物抵債、以債轉股等方式實現商業銀行不良資產快速變現、價值提升。商業銀行的不良資產處置,事關商業銀行經營風險的化解與供給側結構改革的實現。自2008 年金融危機以降,伴隨信貸規模的擴大,全球不良資產總量急劇攀升。據中國銀保監會稱,過去十年中國商業銀行的不良貸款率最高點是2018 年的1.89%,截至2018 年底,商貸不良率高達2 萬億元?！?〕莫婷:《銀行不良資產現狀與處置模式研究》,載《現代商業》2019 年第19 期,第133 頁。以物抵債作為商業銀行不良資產處置的重要方式和手段,對于債權人債權的實現和債務人替代履行的完成均具有重要意義,有利于實現商業銀行不良貸款“雙高”的有效壓降,其已成為商業銀行快速實現清收的重要途徑。不良資產處置常涉及經濟法等公法范疇,多從立法、政策角度探討不良資產處置的應對機制和完善方向,容易忽視對私法制度本身的理解與應用。如在既有的以物抵債作為商業銀行處置不良資產的研究中,對以物抵債的法律效力、接受方式、處置路徑等基本內容的研究尚付之闕如或多淺嘗即止,易致私法理論與公法理論的脫節,導致相關方式在實踐中的運用不當,對于解決商業銀行健康發展中面臨的資產風險極為不利。因此,本文欲以商業銀行處理不良資產的重要方式入手,探究在此背景下以物抵債協議的效力及其關聯問題。在不良資產處置中,以物抵債協議究竟是要物契約還是諾成契約,關乎以物抵債協議效力的判斷。在以物抵債協議效力整體界定的基礎上,衍生出許多關聯性問題亟待解決。典型如有無必要按照類型區分方法,區分履行期屆滿前后的以物抵債協議,進而規定不同的法律效果,有針對性地解決相關糾紛。如何通過以物抵債制度,切實保護商業銀行的合法利益,又不至于破壞私法固有的邏輯體系,進而達致衡平其他債權人與商業銀行的利益的目標。欲解其惑,則需在不良資產處置的宏觀背景下,深入剖析私法之以物抵債的具體理論。

二、不良資產處置中以物抵債協議的效力分析

以物抵債作為商業銀行處理不良資產的重要方式,在外部環境上面臨“稅費高”“倒找差價”“管理負擔重”等實現困境。但更為重要的是,缺少對不良資產處置中以物抵債協議效力的具體分析,理論上與實踐中有諾成性合同與要物性合同的爭議,且爭議至今尚未消解。而在具體分析以物抵債協議的效力之前,準確把握其抽象概念,對于我們清楚地思考法律問題具有重要的意義,這是研究的邏輯前提。

(一) 以物抵債抽象概念的演進

“概念作為解決法律問題所必需的和必不可少的工具,如無限定嚴格的專門概念,則我們便不能清楚地和理想地思考法律問題?！薄?〕[美] E.博登海默:《法理學》,鄧正來譯,中國政法大學出版社1999 年版,第486 頁。故有必要在深入分析以物抵債協議效力之前,對其概念在我國的演變與確立予以梳理與研究。嚴格來講,以物抵債本非法律專業術語,乃是學者及實務界對某種既存社會行為的描述與抽象,因此既有法律規范未對其概念予以明確的規定。關于以物抵債的概念,并無統一的學術與實務標準,但在對該社會行為抽象上其內容卻大同小異。

以物抵債制度在我國的出現,最早即為了銀行等金融機構實現不良資產處置而產生的。如《中國銀行以物抵債管理辦法(試行)》(1999) 第2 條明確指出:“本辦法所稱以物抵債,是指債務人將事先抵押、質押給債權銀行的財產或者其他非貨幣財產折價歸銀行(指中國銀行,下同) 所有,用以償還銀行債務?！敝袊y行最早將以物抵債與讓與擔保等同,以物抵債協議亦被視為流質契約,均為在債務人不履行債務時,擔保權人對其標的物的相應部分擁有所有權。但這種概念因違背擔保法的一般規定與理念,受到許多質疑與批判。隨后財政部印發的《銀行抵債資產管理辦法》(2005) 第3 條第2 款將以物抵債界定為:“本辦法所稱以物抵債是指銀行的債權到期,但債務人無法用貨幣資金償還債務,或債權雖未到期,但債務人已出現嚴重經營問題或其他足以嚴重影響債務人按時足額用貨幣資金償還債務,或當債務人完全喪失清償能力時,擔保人也無力以貨幣資金代為償還債務,經銀行與債務人、擔保人或第三人協商同意,或經人民法院、仲裁機構依法裁決,債務人、擔保人或第三人以實物資產或財產權利作價抵償銀行債權的行為?！逼鋵⒁晕锏謧譃榻涖y行與債務人、擔保人或第三人協商同意,或經人民法院、仲裁機構依法裁決兩種模式,且已經改變1999 年文件中以物抵債協議的性質,而將視為在原債之外,尚簽訂有以物抵債之契約(實踐中以買賣合同為多),乃為當事人雙方達成之以他種給付替代原定給付之契約?！蛾P于當前商事審判工作中的若干具體問題》(2015) 中指出“債權人與債務人之間存在金錢債務,有時雙方約定以特定物替代原金錢債務的清償。實務上將該種替代履行債務的方式稱為以物抵債?！?/p>

由此看來,我國法律規范與司法實務層面,傾向于將以物抵債視為對原債務進行清償的一種行為。以物抵債協議因未有法律明確規定而歸屬無名合同范疇,這為學者從不同角度界定以物抵債提供了可能。但學界對其抽象概念的認知卻趨于一致,如崔建遠教授認為,“以物抵債協議是當事人間達成的以他種給付代替原定給付的契約?！薄?〕崔建遠:《以物抵債的理論與實踐》,載《河北法學》2012 年第3 期,第23 頁。夏正芳教授認為,“以物抵債是指債務人與債權人約定以債務人或經第三人同意的第三人所有的財產折價歸債權人所有,用以清償債務的行為?！薄?〕夏正芳:《以物抵債的幾個法律問題》,載《人民法治》2015 年第9 期,第26 頁。就此,以物抵債的概念至少應包含三大核心要素:一則以物抵債是一種法律行為而非違法行為;二則原債務合同須有效存在;三則通過以物抵債達至消滅原債的目的。就此,我們可將其界定為“債權人受領他種給付以代替原定給付,而使債之關系歸于消滅的行為?！薄?〕參見史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第814 頁。

(二) 以物抵債協議效力的中國選擇

在不良資產處置中運用以物抵債制度,銀行可否訴請債務人(借款人)履行抵債之義務?關鍵在于對以物抵債協議的性質界定上,而對以物抵債協議效力的爭議主要集中于諾成契約與要物契約兩端。諾成契約系基于雙方當事人間的同意即可成立或生效之契約,常見于買賣契約、合伙契約、委托契約等。要物契約則系指除當事人間的合意外,尚需有接受標的物的行為的契約,常見于消費借貸、使用借貸、寄托等。關于以物抵債協議的效力,不僅理論上存有較大爭議,司法判例關于以物抵債裁判規則亦經歷了從要物契約到諾成契約的轉變,所以有必要對其性質予以確立。

1.以物抵債協議作為要物性契約的否定論

所謂要物契約,又稱踐成契約,系指契約除當事人間意思表示合致外,尚須為物之交付始能成立之契約?！?〕林誠二:《民法債編各論》(上),中國人民大學出版社2007 年版,第29 頁。我國法學教科書上多將其稱之為實踐合同或要物合同,與之相對應的乃為諾成合同。在既有規范中,自然人之間的借款合同(《民法典》第667 條)、保管合同(《民法典》第888 條)、定金合同(《民法典》第586 條) 等明確規定為要物契約。區分要物契約和諾成契約的實意在于物之交付是否為合同成立或生效的要件。在學界爭論中,史尚寬先生認為代物清償〔1〕需要說明的是代物清償并不能簡單地等同于以物抵債,代物清償與以物抵債的區分主要在于是否以交付為要件,其中代物清償要求實際交付,而以物抵債并不需要。參見崔建遠:《以物抵債的理論與實踐》,《河北法學》2012 年第3 期,第23～28 頁。,為要物契約,其理由在于,“如不為現實之給付,惟負擔將來應為一定之給付,以使債務消滅之債務之契約,則為更改或債務標的之更改?！薄?〕史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000 年版,第814 頁。這一理論在相當長的時間內,成為學界主流觀點,且深刻影響了我國的司法實務裁判。如最高人民法院民一庭在《債務清償期屆滿后當事人間達成以物抵債協議但未履行物權轉移手續,該契約效力如何確定?》一文中認為以物抵債協議應歸屬于要物契約〔3〕債務人反悔不履行抵債協議,債權人要求繼續履行抵債協議或要求確認所抵之物所有權歸自己的,法院應駁回其訴訟請求。但經釋明,當事人要求繼續履行原債權債務合同的,法院應繼續審理。參見http://blog.sina.com.cn/s/blog_1365a36160102vbi6.html,最后訪問日期:2020 年5 月20 日。,最高人民法院民二庭在其審理的“成都債權人代位權糾紛案”〔4〕“成都市國土資源局武侯分局與招商(蛇口) 成都房地產開發有限責任公司、成都港招實業開發有限責任公司、海南民豐科技實業開發總公司債權人代位權糾紛案”,最高人民法院(2011) 民提字第210 號。中亦將以物抵債協議認定為要物契約?！?〕該判決書寫道:成都港招公司與招商局公司雙方協議以土地作價清償的約定構成了代物清償法律關系。依據民法基本原理,代物清償作為清償債務的方法之一,是以他種給付代替原定給付的清償,以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件,在新債務未履行前,原債務并不消滅,當新債務履行后,原債務同時消滅。

但是,不同于自然人之間的借款合同歸屬于實踐合同,金融機構與自然人、法人和其他組織之間的借款合同屬于諾成合同?！?〕參見胡康生:《中華人民共和國合同法釋義》,法律出版社1999 年版,第324 頁。即商業銀行與借款人之間簽訂借貸合同時起借貸合同即告成立。在借貸合同之外,銀行等金融機構與借款人之間簽訂的以物抵債協議是否為要物契約呢?要物契約存在之根據,可與交易的無償性及交易的便捷性相關聯。交易的無償性賦予了當事人甘受風險更為嚴苛的條件與理由,需要交付標的物后始引起合同成立或生效;交易的便捷性則旨在避免當事人一方進行投機行為。根據要物契約理論,在不良資產處置中,如果借款人未將抵債之物交付給商業銀行,則以物抵債協議并未成立或生效,因而商業銀行要求借款人履行抵債義務就得不到法院支持。要物契約本身具有極強的警示作用,在標的物交付之前,除書面訂立合同外,當事人可任意解除合同(至于締約過失責任則非本文研究內容)。但金融借貸屬諾成合同而非實踐合同,銀行作為貸款人并不需要交付貸款價金即可成立借貸關系,何談交付前的謹慎?

除此之外,回溯以物抵債制度的發展史,其并非完全由要物契約向諾成契約的轉化,而是在其源頭便以諾成契約為開端。羅馬法上,其代物清償包含代物清償的履行方式與代物清償簡約二類,代物清償簡約又可細分為新舊給付義務并存和新給付替代舊給付兩種,代物清償簡約乃是在諾成契約出現后才出現的,而羅馬法上之代物清償簡約為諾成契約而非要物契約?！?〕參見[意] 彼德羅·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,中國政法大學出版社1992 年版,第337 頁;周枏:《羅馬法原論》,商務印書館1994 年版,第817～818 頁。將以物抵債協議視為要物契約,在古代法時期具有極強的倫理概念進步之意義,在以意思自治為基礎的近現代法中僅有提醒一方當事人注意的警示作用。在區分負擔行為和處分行為的前提下,要物契約屬于負擔行為,而物之交付系所負債法義務的履行行為,性質與負擔行為本身不同,以之為后者的成立要件,混淆了不同性質法律關系的界限?！?〕參見朱慶育:《民法總論》(第2 版),北京大學出版社2016 年版,第141 頁。在金融借貸領域,商業銀行與借款人簽訂的以物抵債協議既不滿足無償性的要求,也與負擔行為的基礎理論相左,甚至與民法推崇意思自治的理念不相符,故將以物抵債合同視為要物契約絕非明智之選。

2.以物抵債協議作為諾成性契約的正當性

諾成契約系當事人意思表示合致(要約與承諾一致) 時,契約即成立,無需為物之交付之契約?！?〕林誠二:《民法債編各論》(上),中國人民大學出版社2007 年版,第30 頁。根據私法之意思自治原則的理念傳播,現今立法規范上的契約多為諾成性契約。端視羅馬法,諾成契約最初僅在買賣、租賃、合伙和委托四個狹窄領域施行,及至萬民法對諾成契約之拓展,深刻影響了諾成契約形式的豐富與完善。羅馬法漸從形式主義向意思主義轉變,與諾成契約本身之價值意蘊密不可分。諾成契約在契約法上開創了一個新階段,所有現代契約觀念都是從這個階段發軔的?！?〕[英] 梅因:《古代法》,沈景一譯,商務印書館1959 年版,第189 頁。其中最為重要的觀念,無外乎契約法上的“契約自由”。諾成契約的出現,引發人們對傳統要物契約局限性的思考。從發展趨勢來看,要物契約的適用空間在不斷限縮。

在諾成契約理論的影響下,我國立法規范及實務指引和司法裁判對以物抵債的裁判規則經歷了由要物契約到諾成契約的轉變。最高人民法院研究室在其發布的《最高人民法院典型案例研究:關于以物抵債調解書是否具有發生物權變動效力的研究意見的解讀》中,未將完成抵債行為作為以物抵債協議成立或生效之要件,未履行抵債義務的,仍可向法院申請執行。北京市高級人民法院在其《關于審理房屋買賣合同糾紛案若干疑難問題的會議紀要》中,將以房抵債視為債務變更,同樣認為以物抵債協議屬諾成契約。在司法實務的探索下,最高院的兩次工作會議紀要亦明確將以物抵債協議視為諾成契約。第八次《全國法院民商事審判工作會議紀要》第17 條將以房抵債契約間接認定為諾成契約?！?〕第八次《全國法院民商事審判工作會議紀要》第17 條規定:“當事人在債務清償屆滿后達成以房抵債協議并已經辦理了產權轉移手續,一方要求確認以房抵債協議無效或者變更、撤銷,經審查不屬于合同法第五十二條、第五十四條規定情形的,對其主張不予支持?！钡诰糯巍度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》第44 條則明確將以物抵債協議規定為諾成契約?！?〕第九次《全國法院民商事審判工作會議紀要》第44 條規定:“當事人在債務履行期限屆滿后達成以物抵債協議,抵債物尚未交付債權人,債權人請求債務人交付的,人民法院要著重審查以物抵債協議是否存在惡意損害第三人合法權益等情形,避免虛假訴訟的發生。經審查,不存在以上情況,且無其他無效事由的,人民法院依法予以支持?！?/p>

以物抵債協議作為諾成契約,符合契約自由及私法自治的基本理念。在功能分析上,則有利于避免虛假訴訟和惡意侵害他人權益情形的大量出現。在處置不良資產中,如將以物抵債協議認定為要物契約,未為交付則不成立或不生效,借款人極可能通過法律賦予的權利將以物抵債協議約定的資產惡意轉讓他人,致使商業銀行權利遭受巨大損害。在這種情形下,商業銀行僅可能通過締約過失責任挽回部分損失。同時,其也可能引發商業銀行與借款人之間為避免巨額的稅款負擔,通過虛假訴訟的方式,使法院作出錯誤的判決或裁定。無論從司法實務,還是規范文件的精神,再到學理上的轉變和社會利益的考量,以物抵債協議在整體上從要物契約向諾成契約的轉變,具有正當性。

三、類型區分下以物抵債協議效力的進一步探討

在商業銀行的不良資產處置中,以物抵債協議在整體上應被視為諾成契約。諾成契約為以物抵債協議的第一層效力問題,在將以物抵債協議予以更為詳細的類型區分基礎上,其效力仍有第二層級探討的空間。當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣性表現形態時,首先會想到的補助思考方式是“類型”?！?〕[德] 卡爾·拉倫茨:《法學方法論》,陳愛娥譯,商務印書館2004 年版,第337 頁。以物抵債協議的效力與以物抵債協議類型之間的問題,實際上是基礎與補充之間的關系?！督K省高級人民法院關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》,對以物抵債協議的具體適用具有重要的參考和指引價值。其將以物抵債區分為債務履行期屆滿前的以物抵債和履行期屆滿后的以物抵債,并認為前者屬于“債的擔?！?后者屬于“債的履行”?！?〕參見《江蘇省高級人民法院關于以物抵債若干法律適用問題的審理紀要》(2014 年4 月14 日印發),載http://www.360doc.com/content/14/1227/12/12424821_436121191.shtml,最后訪問日期:2020 年5 月18 日。北京市高級人民法院在其《關于審理房屋買賣合同糾紛案件若干疑難問題的會議紀要》中,亦對以物抵債予以上述區分。司法實務層面的做法是否妥當、有無必要,是我們著力應當解決的第二個問題。

(一) 債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議

在不良資產處置中,借款人在借款期限屆滿之后,既不履行還款義務,亦不按約定履行標的物的所有權移轉,往往會對商業銀行實現債權造成不利影響。商業銀行往往需要通過訴訟的方式維護自身權益,無可避免地支付大量的人力、物力成本。在訴訟過程中,對履行期屆滿前達成的以物抵債契約的效力認定,關乎貸款人權利的實現與否。司法實務對此有兩種裁判思路,在均承認以物抵債協議為“債的擔?！钡幕A上,一種認為貸款人要求借款人履行抵債義務的,不違及《擔保法》第40 條、《物權法》第186 條有關“禁止流質”的規定?！?〕參見朱俊芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案(2011) 民提字第344號,《最高人民法院公報》2014 年第12 期。另一種則認為雙方當事人的真實意思乃借貸關系而非房屋買賣,則以物抵債契約為非典型擔保,違反了“禁止流質”之規定?！?〕參見廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛申請案(2013) 民提字第135 號,載《民事審判指導與參考》2014 年總第58 輯。兩種裁判思路,前者認為存在兩個法律關系,后者僅存在借貸法律關系,因而前者不違法“禁止流質”之規定,出借人可主張借款人履行抵債義務。截然不同的裁判思路,導致司法實務裁判中的無所適從。

在第一種裁判思路中,認為存在借貸和買賣兩個法律關系,但當事人之間的真實意思表示為借貸法律關系而非買賣合同關系。實際上買賣合同關系構成民法上的虛偽意思表示,而虛偽意思表示原則上是無效的,隱藏的借貸關系則是有效的。在第二種裁判思路中,實際上是“買賣型擔?！币巹t的適用,但在既有的擔保法和物權法體系框架下,其既無法涵攝于典型擔保范疇,也無法滿足擔保物權優先受償的制度要求?！?〕盡管學界對非典型擔保的研究已經如火如荼,要求民法典中規定相關內容的呼聲極高。但在既有規范及立法動向來看,目前仍無認可非典型擔保之可能。未來可否在司法實務中通過實踐發展出相關規則,則仍未可知。就此而言,其違反了“物權法定”的基本原則。物權法定原則的基本內涵在于,物權為絕對權,其效力及于所有人并且必須得到每個人的遵守,因此,只有當物權的數量明晰化并彼此獨立出來,才能有效保護這種權利?！?〕[德] 曼弗雷德·沃爾夫:《物權法》,吳越、李大雪譯,法律出版社2004 年版,第14 頁。在物權領域,并無契約自由,不允許當事人通過合意創設新的物權種類,故此類“買賣型擔?！毙袨閼獨w屬為無效。

相較而言,第二種裁判思路更符合既有法律規范的規定。將債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議視為“債的擔?！?其本身具有實現擔保債權的目的。但其因無法滿足典型擔保的制度構成,也違反“禁止流質”的一般法理。需要明確的是,本次《民法典》第401 條及第428 條〔3〕《民法典》第401 條規定:“抵押權人在債務履行期限屆滿前,與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的,只能依法就抵押財產優先受償?！薄睹穹ǖ洹返?28 條規定:“質權人在債務履行期限屆滿前,與出質人約定債務人不履行到期債務時質押財產歸債權人所有的,只能依法就質押財產優先受償?！彪m未直接以“不得”限制當事人對流質條款的約定,但并不代表司法機關就承認了流質條款的效力。第401 條與第428 條的規范意義在于,具備優先受償權的抵押權與質押權可優先受償,優先受償仍是債權法范疇的權利,是一種請求權;而如果承認流質條款效力,則其是物權法范疇的權利,是權利的直接變動?！毒琶駮h紀要》第71 條第2 款對此已明確規定:“當事人根據上述合同約定,已經完成財產權利變動的公示方式轉讓至債權人名下,債務人到期沒有清償債務,債權人請求確認財產歸其所有的,人民法院不予支持,但債權人請求參照法律關于擔保物權的規定對財產拍賣、變賣、折價優先償還其債權的,人民法院依法予以支持?！庇纱丝梢?近年來域外立法關于流質條款的效力有緩和的趨勢,〔4〕劉保玉:《民法典物權編(草案) 擔保物權部分的修改建議》,載《法學雜志》2019 年第3期,第12 頁。我國對禁止流質(押) 規定亦有所緩和,為非典型擔保預留了空間,但對其仍抱謹慎態度,至少在以物抵債領域其效力尚未得到支持。所以,對于債務履行期屆滿前達成的以物抵債協議,無論動產是否交付,不動產是否登記,均不能產生物權變動的效力。這種擔保本身不具有物權效力,僅可產生一定的債權效力,而根據合同的相對性原則,債權不能對抗第三人,且具有平等性,無法優先受償。所以,商業銀行在不良資產處置中,應盡量避免與借款人簽訂債務履行期屆滿前的以物抵債協議,因為其無法滿足典型擔保制度的構成,容易歸置于流質范疇而歸于無效,不利于商業銀行債權的實現。

(二) 債務履行期屆滿后達成的以物抵債協議

在司法實務中,存在著商業銀行與借款人在債務履行期屆滿之后簽訂以物抵債的情形。不同于在債務履行期屆滿前簽訂的以物抵債協議的效力,此處的以物抵債協議在司法實踐中被認為是債務履行方式的變更,即以“物”之給付替代“金錢”之給付。在理論上,債務履行期屆滿后達成的以物抵債協議的效力,有債的更新說和新舊債務并存說兩類。所謂債的更新,也稱債的更改,是指以新的債權替代舊債,從而使舊債歸于消滅?！?〕王利明:《債法總則研究》,中國人民大學出版社2015 年版,第735 頁。這種通過債權人與債務人就變更債權之標的而達成的合意,常被視為以物抵債的結果實現,常被稱為代物清償。新舊債并存說,則在學界多稱之為間接給付或新債清償。新債清償,也稱間接給付或新債抵舊,指因清償舊債務而負擔新債務,并因新債務之履行,而使舊債務消滅的合同?！?〕朱廣新:《合同法總則》(第二版),中國人民大學出版社2012 年版,第442 頁。前者在達成以物抵債協議時,舊債即歸于消滅;而后者只有在履行完畢以物抵債協議后,原債才歸于消滅。

受債的更新理論的影響,在“四川盛源建筑安裝工程有限公司與黃春鳳重慶卓冠投資咨詢有限公司民間借貸糾紛案”中,〔3〕重慶市高級人民法院民事判決書,(2017) 渝高法民再字第162 號。法院認定當事人之間簽訂的債務抵償契約真實有效,并將此種以物抵債協議視為債的更新。而受新舊債并存說的影響,在“通州建總集團有限公司與內蒙古興華房地產有限責任公司建設工程施工合同糾紛案”中,〔4〕參見最高人民法院民事判決書(2016) 最高法民終字第484 號。法院認為原債務并未消滅,如新債務屆滿后債務人仍不履行的,債權人仍有權要求債務人履行舊債務。從上述案例中可知,債的更新與代物清償均是債消滅的原因。不同之處在于,債的更新產生了一個新的債權債務關系,并且取代了舊的債權債務關系。而在代物清償中,兩個法律關系并存,只有代物清償履行完畢后,原債才歸于消滅,否則當事人仍可以主張債務人履行原債。這實際上又將債的更新歸類于諾成契約,而將代物清償置于要物契約范疇。

兩種路徑依賴,均有其利弊。債的更新為諾成合同,符合民法注重當事人意思自治的意蘊。但其有嚴格的法律構成要件,故在法律案件問題的解決上,具有一定的限制。債的更新,從本質上來說,更有利于新債的實現。如果能從當事人的合意中明確推斷出成立新債并且消滅舊債的意思表示,則適用債的更新自無不妥。如果無法推斷當事人之間存在上述的意思表示真意,就應該采用第二種路徑依賴,即依托新舊債并存理論,采用代物清償的方式解決以物抵債問題。代物清償、新債清償乃至為了擔保而給付等構造,充分體現了契約自由的精神。實踐中,常常統稱為清償替代方式為“以物抵債”,實際上,應當根據當事人的意思,具體解釋構成哪一種清償替代方式?！?〕王洪亮:《債法總論》,北京大學出版社2016 年版,第151 頁。在不良資產處置中,如果商業銀行根據市場判斷,認為所抵之“物”日后可能會價值提升且債務人履行抵債義務的可能性較大,或通過強制執行程序能夠獲得所抵之“物”,則在以物抵債協議中應明確成立新債的合意內容,債的更新一經實現,舊債即歸于消滅,貸款人不得再主張舊債履行。相反,如果所抵之“物”有價值貶損之可能或極難實現,則在以物抵債協議中可不明確產生新債消滅舊債的合意內容,這樣在新債不能實現的情形下,仍可主張舊債履行。

四、與以物抵債協議效力相關聯問題的思考

(一) 以物抵債協議諾成化與虛假訴訟問題

根據嚴格控制原則,商業銀行的債權應首先以貨幣形式受償。無貨幣受償的可能時,選擇以拍賣、變賣非貨幣資產受償。最后才選擇以物抵債的方式受償。其中很大原因在于,以物抵債協議有可能引發虛假民事訴訟。虛假民事訴訟(以下簡稱“虛假訴訟”) 是指當事人故意使用虛假的訴訟材料進行訴訟以求獲得與真實事實不符的生效的法律文書?！?〕吳曉靜:《整體性法律觀的民商法應用:民商事疑難法律問題研究》,法律出版社2013 年版。虛假訴訟具有損害司法權威、損害第三方利益、導致資源浪費等重要危害,因而各國立法機關在虛假訴訟的防與治上均很重視。在以物抵債協議由要物契約向諾成契約的轉變中,“有些法官認為諾成化后會產生更多的虛假訴訟”〔1〕最高人民法院第五巡回法庭法官李玉林博士:第40 期中國民法成長論壇《以物抵債法律問題探析》中的講話,載中國民商法律網,http://www.civillaw.com.cn/zt/t/?id=33574,最后訪問日期:2020 年2 月26 日。。在以物抵債協議中,會存在產生虛假訴訟的可能。當事人通常將這種虛假事實隱藏在原債關系中,至于其動機或目的則在所不論。通過這個虛假的原債關系,當事人之間欲謀求一種非法利益,即指向抵債之物。

將以物抵債協議諾成化,因以物抵債協議無須要物行為即可生效,有可能滋生當事人進行虛假訴訟的“土壤”,但卻不能將其視為產生虛假訴訟的“真兇”。虛假訴訟產生的根本原因在于當事人對于非法利益的追求,以及對既有法律規范的規避。我國《民事訴訟法》和《刑法》雖然對虛假訴訟的法律后果予以了明確規定,但在私法領域并不能徹底消滅虛假訴訟的產生。在商業銀行的借貸關系中,產生虛假訴訟的可能情形分為兩類,一類是商業銀行與借款人惡意串通,虛造原債關系,損害第三人的合法權益;另一類是借款人與第三人虛造原債關系,并在諾成性以物抵債協議中利用物權變動規則將所有權轉移給第三人,損害商業銀行的利益。對于第一類情形,商業銀行本身應以身作則,避免通過虛假訴訟損害他人合法權益。如果商業銀行作為第三人,其利益遭受虛假訴訟程序的損害時,可依據我國《民事訴訟法》第56 條之規定內容,〔2〕《中華人民共和國民事訴訟法》第56 條規定:“對當事人雙方的訴訟標的,第三人認為有獨立請求權的,有權提起訴訟。對當事人雙方的訴訟標的,第三人雖然沒有獨立請求權,但案件處理結果同他有法律上的利害關系的,可以申請參加訴訟,或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人,有當事人的訴訟權利義務。前兩款規定的第三人,因不能歸責于本人的事由未參加訴訟,但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤,損害其民事權益的,可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內,向作出該判決、裁定、調解書的人民法院提起訴訟。人民法院經審理,訴訟請求成立的,應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書;訴訟請求不成立的,駁回訴訟請求?！眳⑴c到訴訟中或者提起第三人撤銷之訴?；蚋鶕睹穹ǖ洹酚嘘P法律行為效力的相關規定,主張撤銷權或者法律行為無效。

(二) 以物抵債協議諾成化下物權變動的分析

根據及時處置原則,銀行在收取抵債物后,應盡快將其進行處置,實現資產的貨幣化。而在處置之前,判斷物權是否移轉至商業銀行名下則至關重要,這就關涉物權變動規則的適用。所謂物權變動,是指物權的設立、變更、轉讓和消滅?！?〕王利明:《民法》,中國人民大學出版社2015 年版,第161 頁。在基于法律行為的物權變動中,其規則分為意思主義和形式主義兩種模式。其中意思主義以法國、日本為代表,泛指經當事人之間的合意一致(主流觀點為債權合意) 即可發生物權變動效力,物權公示僅為物權變動的對抗要件而非生效要件;形式主義則以德國、瑞士等為代表,德國為典型的物權形式主義模式(物權變動除需要債權行為這一變動原因外,仍需要物權合意與登記或交付),瑞士、奧地利等為典型的債權形式主義模式(主流觀點認為其不承認物權行為,需要債權合意與登記或交付)。我國目前的立法規范較為模糊,司法實務多采債權形式主義的解釋路徑。因此,在我國,拋開學界爭議,物權變動需要債權合意的達成和交付(動產) 或登記(不動產) 的協力方可完成。除此之外,還有基于事實行為的物權變動,在本文中主要涉及的是基于法律文書的物權變動。

在債務履行期屆滿前簽訂的以物抵債協議,本質上是“債的擔?！?因其違反物權法定的基本原則,故不能發生物權變動的效力。在此借貸關系中,無論動產是否交付以及不動產是否登記,商業銀行向法院起訴要求取得抵債物之所有權的,均得不到支持。在債務履行期屆滿后簽訂以物抵債協議,本質上是債的履行方式的變更。在“債的更新”理論適用情形下,因其為諾成契約(債權性質),故借款人只有在抵債物交付或變更登記到銀行等金融機構時,才發生物權變動的效力。在此,銀行等金融機構面臨的風險在于,借款人可能將抵債物轉移給第三人,如果符合善意取得的規定,則銀行等金融機構無法取得抵債物所有權,而只能向借款人主張不當得利。在“代物清償”理論適用情形下,以物抵債協議乃以要物契約為通說,如果不承認物權行為理論,則標的物已經轉移至商業銀行,可以通過簡易交付的方式實現所有權的物權變動,但不動產仍需登記實現物權變動。對于基于法律文書引起的物權變動,主要適用情形是當事人之間達成以物抵債協議,法院由此制作調解書是否能引起物權變動?實際上,能夠引起物權變動的法律文書,僅限定為“形成判決書”與“形成調解書”,意即只有在原告請求法院變動或消滅其與對方當事人之間現存的民事法律關系的訴中形成的形成判決書,給付判決與確認判決等都不能引起物權變動?！?〕參見陳英:《法律文書導致物權變動的法律問題探析》,載《政法學刊》2017 年第6 期,第44～45 頁。故在法院作出調解書的前提下,如果該調解書非形成性調解書,則物權未發生變動,仍應按物權變動的規則進行,在形成性調解書下,則視為抵債的完成,即物權變動效力發生。

五、結語

財政部印發的《銀行抵債資產管理辦法》對銀行通過以物抵債處置不良資產提出了四項基本原則,即“嚴格控制、合理定價、妥善保管、及時處置”,為其具體適用提供了指引與方向。其中,“及時處置”即要求商業銀行合理規避風險,有效處置不良資產。近年來,為促進金融市場乃至整個國民經濟的發展,激發市場活力,國家出臺系列新政措施,旨在營造有利于中小企業發展的良好環境,緩解中小企業融資困難。這就需要商業銀行放寬貸款限制、增加貸款規模。也基于此,商業銀行的不良貸款率與貸款總額出現“雙高”的憂患局面。面對此種困境,商業銀行須通過“組合拳”的方式避免或合理處置不良資產,這就使得以物抵債的功能得以凸顯。銀行在運用以物抵債處置不良資產時,除運用現有規范、規則外,要對以物抵債的法律性質、類型區分進行深入理解、掌握,否則極易出現適用不當而遭受不必要的損失。以物抵債協議,除代物清償仍應歸屬于要物契約外,一般應歸置于諾成契約范疇之下。根據債務履行期是否屆滿,可在類型上區分為債務履行期屆滿前的“債的擔?！?和債務履行期屆滿后的“債的更新”與“代物清償”。債的擔保不符合現有物權法的物權法定原則要求,僅具有部分債權效力,不能產生物權變動之效力,亦不能對抗第三人。債的更新屬于諾成合同,需要銀行與借款人之間達成明確的新債替代舊債的合意。代物清償屬于實踐合同,借款人將抵債物交付給銀行時以物抵債協議方成立與生效,在代物清償義務履行完畢后,舊債才歸于消滅,否則銀行可以依舊主張借款人履行。在以物抵債中,商業銀行應避免虛假訴訟的出現,引發“損人不利己”的后果效應。在不良資產的處置上,應準確把握物權變動規則的適用,避免物之價值貶損和流動性風險的出現。