操縱證券、期貨市場罪的歷史流變、犯罪本質及刑法完善

摘 要：操縱證券、期貨市場罪在我國刑法體系中經歷過三次變革：在建章立制時期，《刑法》設立了操縱證券、期貨交易價格罪，為刑事司法規制操縱行為奠定了制度基礎；在法律變更時期，《刑法》修改了操縱證券、期貨市場的行為要件，確立了操縱證券、期貨市場罪的制度架構；在刑法體系建構時期，《刑法》補充了操縱證券、期貨市場罪的行為模式，確立了以《刑法》為中心，以司法解釋和立案規定為補充的刑事法治體系，明確了定罪、量刑的基本要件。在上述變革過程中，刑法的修訂呈現出一定的滯后性，刑法的適用也呈現出對行政違法性的依附性特征，這主要源于理論和實務中對操縱證券、期貨市場罪的本質認識不足。操縱證券、期貨市場罪的本質是行為人濫用市場優勢地位，人為控制或影響證券、期貨市場行情。圍繞這一本質特征，現有的司法解釋仍需從以下三方面進行完善：第一，將“跨現貨、期貨市場操縱”修改為“跨市場操縱”；第二，將濫用程序化交易設備的操縱行為在司法解釋中予以明示；第三，取消以違法所得作為入罪條件的規定，保持操縱行為入罪標準的一致性。在未來時機成熟時，通過《刑法修正案》的方式對上述修改予以確認。

關鍵詞：操縱證券、期貨市場罪；歷史流變；犯罪本質；刑法完善

中圖分類號：DF623 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.06.13 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

基金項目：2020年司法部法治建設與法學理論研究部級科研項目專項課題“我國禁止性犯罪制裁措施的司法適用研究”（20SFB4029）；2022年最高人民檢察院檢察應用理論研究課題“檢察機關服務防范化解金融風險機制研究”。

作者簡介：

陳慶安（1975），男，河南南陽人，上海社會科學院法學研究所研究員，博士生導師。

資本市場是國民經濟的重要組成部分，證券市場通過集結社會資金為企業經營提供融資支持，期貨市場通過提前鎖定商品交易價格為企業規避因原材料價格上漲而帶來的經營風險。資本市場與實體經濟之間猶如國民經濟的“血液”與“肌體”，彼此相生相融，共同促進國民經濟穩中向好的發展趨勢。正因為資本市場在國民經濟中具有舉足輕重的地位，近年來，我國以“打造一個規范、透明、開放、有活力、有韌性的資本市場”為目標進行了一系列改革，使我國資本市場成為涵蓋滬深主板市場、創業板、區域性股權市場、債權市場和期貨衍生品市場在內的全方位、多層次的資本市場運行體系。

在我國資本市場蓬勃發展的同時，操縱證券、期貨市場的違法犯罪行為也愈發凸顯，其不僅表現在操縱證券、期貨市場罪數量的逐年遞增，更表現為操縱手段的日益多樣化，而隨著人工智能時代的到來，該類犯罪的行為模式更為復雜，查處更為困難。例如，2007年至2008年間發生的汪某中以推薦股票為手段，進而實施反向交易的行為成為“搶帽子交易”型操縱證券市場“第一案”。2012年至2013年間發生的唐某博利用虛假申報手段實施的反向交易行為成為虛假申報操縱證券市場“第一案”。2013年至2015年間發生的伊士頓濫用高頻化程序交易軟件以取得交易速度優勢實施的操縱期貨市場案成為濫用速度優勢操縱期貨市場“第一案”。此外，徐翔利用信息優勢，與他人合謀通過控制上市公司信息發布的內容、時間、節奏，并連續交易證券進而操縱證券市場的行為，也成為利用信息優勢連續交易實施操縱證券市場的典型案例。實踐中，操縱證券、期貨市場罪犯罪手段的“推陳出新”既是對行政監管能力的考驗，更是對刑法適用準確性的考驗。自1997年《刑法》施行以來，我國立法機關已經對操縱證券、期貨市場罪進行了多次修訂，以適應社會保障的現實需要。同時，司法機關也出臺司法解釋對《刑法》條文的適用進行補充和再解釋。但是，我國構建的規制操縱證券、期貨市場行為的刑法體系是否已經充分涵蓋了現實中操縱的行為手段？除了《刑法》和司法解釋已經明示的操縱證券、期貨市場行為類型外，還有哪些行為應當包含在操縱證券、期貨市場罪中？在未來對《刑法》和司法解釋進行修訂時，應當如何完善操縱證券、期貨市場罪的犯罪構造？對于上述問題，不僅需要我們從歷史的縱深中審視操縱證券、期貨市場行為的發展與刑事法律不斷完善的路徑，更需要我們準確認識操縱證券、期貨市場罪的本質，圍繞著犯罪本質確定法律文本中操縱證券、期貨市場的“犯罪模型”，厘清刑法介入資本市場的范圍、力度和深度，使得刑法在保障資本市場健康發展的道路上發揮應有的功能。

一、操縱證券、期貨市場罪的歷史流變

學界對操縱證券、期貨市場罪的研究，從來不乏從解釋論角度進行的解構和分析，缺少的往往是透過歷史的縱深俯瞰操縱證券、期貨市場行為的演變過程以及刑法的適應性變革，而這種規律性的探索能讓我們洞察法律規定的不足與缺失，為刑事法治的完善提供法理依據。

（一）建章立制時代：操縱證券、期貨市場行為入刑

改革開放初期，我國各項法律制度尚未建立，諸多行業的發展都是通過率先試點、而后立法的方式推動國家的全面建設，我國資本市場的發展亦是如此。在當時的資本市場發展中，證券行業率先邁出了試點的步伐。1984年11月18日，經中國人民銀行上海市分行批準，上海飛樂音響公司向社會發行面值50元的股票總計1萬股，成為我國改革開放以來發行的第一張上市股票。隨之，上海證券交易所于1990年12月19日成立，深圳證券交易所也于1991年7月3日正式營業，兩大證券交易所的成立與營業標志著我國證券行業正式進入快速發展的軌道。而1998年《證券法》的頒布，則為我國證券行業的有序發展提供了制度基礎。伴隨著證券行業的發展，我國期貨市場也拉開了改革的序曲。1990年10月12日，我國首家商品期貨市場鄭州糧食批發市場的成立，標志著我國期貨市場建設邁出了第一步。1992年9月廣東萬通期貨經紀公司成為我國首家期貨經紀公司，此后，全國陸續建立了40多家期貨交易所，期貨交易品種高達35種。及至1999年，我國對期貨市場進行了一系列的整頓，將全部期貨交易所合并為鄭州商品交易所、大連商品交易所、上海期貨交易所3家期貨交易所，而交易品種也從35種下降至12種。同年9月1日，國務院頒布的《期貨交易管理暫行條例》為我國期貨市場的規范運行奠定了制度框架。

在當時的條件下，證券、期貨市場對于我國而言尚屬于新興領域，不僅民眾對于新興的資本市場缺乏基本認識，行政監管機關、刑事司法機關甚至立法機關對于操縱證券、期貨市場行為的危害性及違法性也未能形成統一認識，1997年《刑法》在設立之初，僅僅規定了“操縱證券價格罪”，將操縱的領域僅僅限于證券市場。立法機關在對前期實踐經驗進行總結的基礎上，將操縱證券市場的刑事違法性特征定義為：行為人以“獲取不正當利益或者轉嫁風險”為目的，實施的對證券價格的操縱行為，并將操縱證券價格的行為類型明示為“連續交易”“約定交易”“洗售交易”。由于上述三種操縱類型均是通過實際交易行為操縱、影響證券交易價格或證券交易量的，使得“價量操縱”理論在一段時期內影響著理論界對操縱證券市場行為本質的理解，進而也影響著對操縱證券市場“兜底條款”涵攝范圍的理解。同時期，發生于東南亞進而席卷整個亞洲的金融風暴對

新興資本市場國家帶來了較大沖擊，亞洲國家的金融體系及實體經濟紛紛呈現出倒退的趨勢，這也為我國強化對資本市場的保護敲響了警鐘。1999年5月，國務院向全國人大常委會提請審議《關于懲治期貨犯罪的決定（草案）》，試圖在立法層面同步加強對于操縱期貨市場違法犯罪行為的懲治。后期，立法機關考慮到刑法體系的一致性以及操縱期貨市場與操縱證券市場行為手段的相似性，第九屆全國人大常委會于當年12月25日通過《刑法修正案》的方式將操縱期貨市場行為與操縱證券市場行為一并規定為“操縱證券、期貨交易價格罪”，并在原有法定最高刑“五年有期徒刑”的基礎上，增加“情節特別嚴重”法定刑檔，將法定最高刑提升為“五年以上十年以下有期徒刑”。

至此，在20世紀末期，我國正式構建起了規制證券、期貨違法犯罪“一體兩翼”的法律體系。其中，以《證券法》和《期貨交易管理暫行條例》為前置法構建了操縱證券、期貨市場行為的違法類型，以《刑法》為保障法構建起懲治操縱證券、期貨市場犯罪的刑事法規。

（二）法律變革時代：證券、期貨市場改革引領刑事法律的變革

在我國初步構建起規制證券、期貨市場的刑法體系后，針對資本市場的違法亂象，行政監管及刑事司法機關均查處了一批證券、期貨領域的違法犯罪案件，諸如創興置業、中山公用、杭蕭鋼構等涉嫌內幕交易案，東方案子、藍田股份、銀廣廈等涉嫌財務數據造假案，中科創業、億安科技等涉嫌操縱證券市場案。此時的證券、期貨市場領域亂象叢生，在證券、期貨市場中的違法犯罪行為也涵蓋了內幕交易，違規披露、不披露重要信息，操縱證券、期貨市場等行為。在操縱證券、期貨市場中，主要呈現為“莊股”集中資金優勢、持股優勢連續交易，進而控制股票、期貨交易價格的行為。資本市場之所以出現諸多亂象，是因為資本市場在我國的發展剛剛進入快車道，而我國立法規定較為粗疏，行政違法與刑事司法之間的界限模糊不清，這給行為人提供了一定的“尋租”空間。此外，較之于其他經濟領域，證券、期貨市場監管的專業性較強，這也使得這一時期法律適用體現為行政處罰為主、刑事處罰為輔的特征。

隨著資本市場的內涵在實踐中不斷豐富，諸如私募基金、股指期貨、銀行和保險資金入市等現實變革不斷發生，立法機關在總結前期改革成果的基礎上，于2005年對《證券法》進行了全面修訂，對證券資本市場的改革舉措進行了制度性確認。在證券犯罪行、刑一體化的背景下，2006年6月30日生效的《刑法修正案（六）》也對“操縱證券、期貨交易價格罪”進行了回應性修訂，以保證規制操縱證券、期貨市場犯罪的法秩序的統一性?！缎谭ㄐ拚福吩谥饔^方面刪除了行為人“獲得不正當利益或者轉嫁風險”的目的要件，在客觀方面對“約定交易”和“洗售交易”進行了修正，在“約定交易”中刪除了“相互買賣并不持有的證券”的規定，在“洗售交易”中增加了“在自己實際控制的賬戶之間進行證券交易”的規定，并將該罪的罪名重新定義為“操縱證券、期貨市場罪”，由此保持了與《證券法》規定的一致性。2007年4月15日生效的《期貨交易管理條例》在原有《期貨交易管理暫行條例》的基礎上，將金融期貨和期權合約交易一并納入期貨資本市場，實質性的擴展了操縱期貨市場罪的對象。

資本市場高速發展的時代，是新型證券、期貨犯罪手段不斷翻新的時代，更是法律法規變革的時代。為了強化對資本市場監管的明確性和有效性，中國證券監督管理委員會于2007年3月27日發布了《證券市場操縱行為認定指引（試行）》（以下簡稱《指引》，目前已失效），明確將蠱惑交易、“搶帽子”交易、虛假申報、特定價格及特定時段交易五種操縱行為作為“其他操縱證券市場手段”予以規制。這一《指引》本是行政監管機關基于監管的便利性和有效性而發布的部門規章，但是由于這一時期證券、期貨犯罪呈現出刑事違法性對行政違法性的依附性特征，因而這一部門規章直接影響著操縱證券、期貨市場罪刑事違法性的判斷。此后，最高檢、公安部于2010年5月7日發布的《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（以下簡稱《追訴標準（二）》）第39條在明確了“連續交易”“約定交易”“洗售交易”入罪標準的基礎上，明確將“利用信息優勢操縱”“虛假申報”和“搶帽子”交易等操縱行為明示為“其他方法操縱證券、期貨市場”的手段。事實上，直至2019年新的司法解釋出臺，《刑法修正案（六）》修訂的操縱證券、期貨市場罪和《追訴標準（二）》成為評價操縱證券、期貨市場行為罪與非罪的主要依據。而《追訴標準（二）》是唯一對刑法法條進行行為細化和結果量化的法律文本，由此也被賦予了準司法解釋的功能。

《刑法修正案（六）》是我國刑事法律進行的第二次整體性修訂，其對于操縱證券、期貨市場罪的修訂奠定了此后十余年的法律文本，而《追訴標準（二）》則確立了操縱證券、期貨市場罪的入罪標準，劃定了行政違法與刑事違法之間的界限，為刑事司法的運行提供了現實依據。

（三）刑法體系建構時代：“定罪+量刑”標準的體系性建構

新時期，中國愈發深入地參與到世界分工中，無論是新型產業還是資本市場均與世界相互融合，我國對資本市場的改革也全面進入加速狀態。2010年3月31日由上交所、深交所啟動的融資融券交易制度，增強了證券市場股票和資金的流動性，融資業務為市場參與者“做多”證券市場提供了資金支持，融券業務為市場參與者“做空”證券市場提供了股票支持，全面激發市場活躍度，促進證券價格發現機制。同年，經證監會批準，中國金融期貨交易所以滬深300種主要股票指數為標的而形成的標準化期貨合約（滬深300股指期貨合約）自4月16日正式上市交易，市場參與者不僅可以通過做多、做空雙向交易機制實現盈利，而且可以利用期貨市場的高杠桿加速資本的流動，促進了證券市場與期貨市場的深度融合。自2014年由上交所、深交所陸續推出的滬港通、深港通、滬倫通的互聯互通交易機制，使得境內合格投資者可以通過上述交易通道直接投資境外股票，同樣境外資金也可以參與我國證券資本市場投資，加速了資金的跨境投資以及與國際市場的互聯互通。

隨著資本市場改革的逐漸深入和日趨多樣化，操縱證券、期貨市場的手段和類型也日趨多樣化，違法手段的快速變革與刑法體系滯后性之間的矛盾也逐漸顯現?，F實中，由于《刑法》對于新型操縱證券、期貨市場行為系交由“兜底條款”進行評價，而《追訴標準（二）》作為對《刑法》第182條“兜底條款”的適用依據，已經呈現出力有不逮之勢?！蹲吩V標準（二）》規定的滯后性和粗疏性主要體現為以下幾個方面：第一，由于《追訴標準（二）》是確定操縱證券、期貨市場行為入罪標準的法律文本，其僅對操縱證券、期貨市場“情節嚴重”的情形進行了規定，而“情節特別嚴重”情形如何認定則缺乏適用依據。第二，操縱證券、期貨市場行為是一種濫用資源優勢對市場的“非法控制（影響）”行為，對該行為進行刑法評價時，不僅需要確定行為的違法類型，更需要確定操縱行為的危害性達到何種程度才屬于刑法評價的范疇，但是，在《追訴標準（二）》中卻僅對“連續交易”“合謀交易”“洗售交易”型操縱行為的罪量進行了規定，對于“利用信息優勢操縱”“搶帽子”交易、“虛假申報”型操縱行為均缺乏罪量的入罪依據，對于上述三種操縱行為，交易金額達到多少才符合《刑法》對操縱行為的認定標準，并未予以確認。第三，由于《追訴標準（二）》發布之時，我國資本市場的改革尚未進入加速期，諸多新型操縱手段均是在該標準發布之后才出現的，諸如跨市場操縱、利率操縱、信息型操縱均對刑法的適用提出重大挑戰，上述新型操縱行為能否被納入《刑法》第182條和《追訴標準（二）》第39條“兜底條款”的范圍始終存在巨大爭議。

正是由于刑法體系的制度供給不足，這一時期證券、期貨犯罪呈現出刑事違法性對行政違法性的依附性特征，導致行政違法與刑事違法出現競合時，往往借助于行為的行政違法性特征論證行為入罪的合法性，而這直接導致犯罪圈的不當擴大，違背“法無明文規定不為罪”的原則，挑戰了刑法適用的正當性。

這種現實挑戰的直接體現就是汪某中“搶帽子”交易案，汪某中系北京首放公司負責人，2007年1月9日至2008年5月21日期間，汪某中采取率先買入“工商銀行”“中國聯通”等38只股票，之后利用首放公司名義通過“新浪網”“搜狐網”、證券時報等大眾傳媒對外推薦股票，在推薦日之后搶先售出推薦的股票，非法獲利1.25億元，汪某中最終被判處7年有期徒刑，并處罰金1.25億元。汪某中案的判決在當時引起巨大的爭議，其中不僅涉及對“搶帽子”交易行為操縱屬性的辨正，更涉及對刑法溯及力的追問，本質上是對罪刑法定原則理解的爭論。因為，《追訴標準（二）》是2010年才發布的，在此之前《刑法》條文明示的操縱證券市場行為類型中并不包含“搶帽子”交易，而汪某中的行為發生于2007年至2008年間，彼時該行為雖然因違反了《證券市場操縱行為認定指引（試行）》而具備行政違法屬性，但是并無刑事違法性。法院的判決強行將“搶帽子”交易解釋進操縱證券市場罪“兜底條款”涵攝范圍，無疑是對“法無明文規定不為罪”的違反。繼汪某中“搶帽子”交易案之后，越來越多的股市“黑嘴”案件進入刑事司法程序，諸如國開證券原經紀人朱某明通過第一財經頻道“談股論金”節目向公眾推薦“利源精制”等股票時，已經率先買入，在節目播出后立即賣出，以此方式累計售出股票2100余萬，被判處有期徒刑11個月，并處罰金76萬。而“股市黑嘴”廖某強同樣因“搶帽子”交易被證監會罰款1.29億元，同樣被移送司法機關立案偵查。

唐某博以“虛假申報”手段操縱證券市場罪第一案中，該案雖然有《追訴標準（二）》明示條款作為判決依據，但是諸如操縱區間的確定、違法所得的統計以及主觀目的的判斷等技術性問題同樣引發巨大爭議。同樣，“徐翔操縱證券市場案”也成為利用信息優勢連續交易型操縱證券市場典型案例，圍繞此案所引發的定性爭議（究竟是內幕交易罪，還是操縱證券市場罪）以及罰金刑的適用標準同樣帶給實踐諸多思考。

新型操縱手段的出現與刑法體系滯后性之間引發的現實沖突，直接挑戰了《刑法》適用的正當性。在此背景下，最高人民法院、最高人民檢察院于2019年6月27日發布了《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），《解釋》系統性地對操縱證券、期貨市場犯罪進行了歸納和梳理，為定罪的類型化和量刑的標準化提供了依據，全面、系統的完善了操縱證券、期貨市場罪刑事法律的適用標準，《追訴標準（二）》也正式廢除。同年，《證券法》的修訂也明確將“連續交易”“自我交易”“洗售交易”“虛假申報”“蠱惑交易”“搶帽子交易”“跨市場交易”七種行為明示為操縱證券市場違法行為類型。此后，2020年12月26日由第十三屆全國人大常委會第二十四次會議審議通過的《刑法修正案（十一）》對操縱證券、期貨市場罪進行的修訂，與《證券法》明示的操縱行為類型規定基本一致，保持了前置法與刑法的法秩序統一性。2022年5月15日生效的最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第34條又對上述《解釋》的入罪標準予以確認。而自2022年8月1日起生效的《期貨和衍生品法》對于操縱期貨市場違法行為類型的規定中，除了針對期貨交易本身的特質另行規定了“持倉優勢操縱”外，其余違法類型的規定與《證券法》《刑法》的規定均保持一致。至此，我國在制度供給層面正式確立了以《證券法》和《期貨和衍生品法》為前置法，以《刑法》、“兩高”《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律若干問題的解釋》、最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》為定罪量刑依據的刑法體系。但是，在上述法律規定中，始終未對“操縱”行為作出定義，這就導致刑法在對新型操縱行為進行判斷時，始終缺少實質評價標準，難以確定其是否屬于“操縱”行為，進而導致刑法的適用出現兩種極端現象：或為了懲罰某一行為，而不當擴張犯罪圈，或因缺乏獨立判斷，而放縱某些操縱行為。概言之，就是因為刑法缺乏實質性評價標準，而難以堅持評價的獨立性原則。

縱觀過去20余年我國證券、期貨刑事法治的發展歷程，可以發現：刑事法治的發展總是落后于實踐的發展，操縱證券、期貨市場犯罪手段的翻新成為引領刑法體系變革的重要因素。刑事法治在發展過程中，也逐漸從對行政違法的依附性向刑事違法的獨立性轉變，其中，“兩高”司法解釋的出臺、《刑法修正案（十一）》的修訂以及立案規定，成為重要的分水嶺，使我國正式構建了規制操縱證券、期貨市場違法行為的刑法體系。由于現行刑法體系所確立的制度框架，在未來一段時期內都將影響我國刑法的適用路徑，因而，有必要在理論上深化對操縱行為本質的認識，并在此基礎上對現行刑事法體系的不足之處提出完善建議，這恰恰是在當下及未來一段時期需要著力解決的問題。

二、操縱證券、期貨市場罪本質的辨正

刑法體系的構建只是規制操縱證券、期貨市場違法行為的前提，從犯罪論層面探究操縱證券、期貨市場行為的本質，才能在理論和實踐中建構起此類行為的“犯罪模型”，限定操縱行為的界限。

（一）操縱行為的本質：對優勢地位的濫用

由于我國《證券法》《期貨和衍生品法》以及《刑法》均未對“操縱”行為進行定義，而是通過對特定操縱手段予以明示的方式對操縱行為的外延進行限定，這就為我國法律語境下探尋“操縱”的定義增加了制度性障礙。立法的不足直接導致理論界對“操縱”行為本質的理解存在爭議，難以形成統一認識，針對手法不斷翻新的新型操縱行為，理論界習慣性援引國外立法和判例經驗來對我國“操縱”行為的本質進行論證。但是，由于國外立法本就對“操縱”本質存在爭議，而且囿于立法結構、體例的差異，單純借鑒國外理論而不充分考慮我國現實情況的理論常常水土不服。

我國理論界的第一種聲音是將“操縱”行為的本質定義為“欺詐”?！捌墼p”理論發源于美國的立法和實踐經驗，美國1934年《證券交易法》第9條和10條b項以反欺詐為原則構建了證券違法行為的基礎，并將操縱市場、虛假陳述以及內幕交易等證券違法行為統一界定為“欺詐”行為，從而在立法論層面對操縱行為的本質進行了定性。而在美國的司法實踐中，也逐漸發展出“市場欺詐信條”（Fraud on the Market Doctrine）理論以及“有效資本市場假設”（the Efficient Capital Markets Hypothesis）理論，兩個理論均在“欺詐”層面為實踐中認定操縱行為提供了依據，即只要原告能夠證明其是因信賴被告人所制造的交易價格，進而進行市場交易行為的，就足以認定被告存在著操縱證券市場的不法行為。與之相反，理論界的第二種聲音則是將“操縱”行為定義為“優勢資源的濫用”，“濫用”理論源于歐盟《內幕交易和市場操縱（濫用）條例》中對于操縱行為的總結，在該《條例》中并未直接對“操縱”行為進行定義，而是將發布誤導性信息、一人或多人合謀控制金融產品的價格、發布具有利益沖突信息并以此謀利的行為均認定為“操縱”行為。這種立法體例與我國《刑法》對操縱證券、期貨市場罪的立法模式比較相似。我國學者通過對上述行為模式的總結，將歐盟對于“操縱”行為的本質定義為優勢地位的濫用，用以影響其他投資者做出合理的投資行為。由此，也正式形成了我國學界對于“操縱”行為本質爭論的意見。本文認為，在我國《刑法》體系及法治語境下，“操縱”行為的本質不能簡單的理解為“欺詐”，而應理解為“優勢地位的濫用”，具體理由如下。

第一，“操縱”的本義就是一種支配和控制行為，這種控制是以行為人具有的優勢地位為前提的，這種優勢包括資金優勢、持股優勢、持倉優勢以及信息優勢。行為人正是通過對這種優勢地位的濫用，從而人為地控制或影響特定證券、期貨市場的走勢，并以人為控制的價格出售證券、期貨進行牟利。應當看到，“法律并不一般性地禁止利用私有信息從事證券交易，也不禁止基于對市場公開信息獲取能力的差異而形成的競爭優勢從而獲取證券交易利潤，而是禁止濫用信息優勢與資本市場信息的經濟價值并從中獲取利益的行為?！本哂惺袌鰞瀯莸匚皇遣倏v證券、期貨市場的前提，而合法使用與濫用之間就形成了合法交易與違法操縱之間的界限，從這一點可以看出，《刑法》評價的核心行為是優勢地位的濫用，這既是區分合法行為與非法行為的關鍵，也是該行為罪質的表現。

第二，“欺詐”只是部分操縱證券、期貨市場行為的法律特征，而非所有操縱行為的本質特征。事實上，行為人在控制特定證券、期貨市場走勢的過程中，必然會使得被操縱金融產品的價格與市場正常需求的價格之間存在差異，而這種市場信號的傳遞則表現出誘惑性，特別是對于散戶而言，會引誘其在價格高位購買特定證券、期貨產品并被“套牢”，但這本質上是個人對于市場信號理解的差異導致的結果。事實上，“不僅操縱證券市場犯罪的手段主要表現為欺詐方式，而且包括內幕交易、利用未公開信息交易、誘騙投資者買賣證券等證券、期貨犯罪，乃至于所有經濟犯罪的手段，無不都帶有欺詐的屬性。因而欺詐是所有經濟犯罪的手段共性，但卻并非每一具體經濟犯罪的個性和本質特征?！薄捌墼p”只是部分操縱證券、期貨市場行為表現出來的一種法律特征，而非所有操縱證券、期貨市場行為均具有的特征，“欺詐”理論不足以概括操縱行為的整體性特征。例如，在“搶帽子”交易型操縱中，證券從業機構負責人向公眾推薦的證券可能確實系經過調研發掘的成長型企業的證券，在未來的一定時期內持有，確實能夠為投資者帶來不菲的收益，但是“搶帽子”交易行為本身是一種短線操縱行為，行為人往往在推薦特定證券后的第二天即全部售出持有的證券，在行為人實施反向交易的當天，該證券的價格和交易量可能會產生一定波動，但是從中期、中長期投資而言，該證券的收益是較高的，因此，不能理解為操縱者對市場交易者實施了欺詐行為。

第三，從刑法體系的整體性和協調性而言，“欺詐”也并非操縱證券、期貨市場罪的本質特征。不同于美國1934年《證券交易法》將操縱證券市場、虛假陳述、內幕交易均規定在“欺詐”原則項下，我國刑法將涉證券、期貨市場犯罪規定在《刑法》分則第三章第四節破壞金融管理秩序罪項下，無論是第178條的偽造、變造股票、公司、企業債券罪，第179條的擅自發行股票、公司、企業債券罪，第180條的內幕交易、泄露內幕信息罪、利用未公開信息交易罪，還是第181條的編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪，誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪以及182條的操縱證券、期貨市場罪，這些獨立的個罪所共同侵害的法益其實是證券、期貨市場的管理秩序，具體而言是證券、期貨市場所要求的“公平、公正、公開”的交易秩序。上述不同罪名因為行為罪質的不同，而呈現出行為方式與法律特征的差異，不同特征的罪質共同構成了涉證券、期貨市場罪的法秩序。而《刑法》規制操縱證券、期貨市場罪，其實規制的是濫用市場優勢地位對證券、期貨市場進行壟斷和控制，從而不當排除他人合法競爭的行為，而諸如誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪才體現出的是“欺詐”性特征。

綜上所述，操縱證券、期貨市場罪的本質是行為人濫用市場優勢地位，人為控制或者影響證券、期貨市場行情的行為。因此，本罪的犯罪構造應當體現出“優勢地位（前提）+操縱行為（實行行為）+影響證券、期貨交易量或交易價格（犯罪結果）”的特征。對于操縱證券、期貨市場罪的認定以及對于“兜底條款”所包含行為類型的再解釋也要圍繞著犯罪本質及犯罪構造來進行。

（二）操縱行為類型化：對濫用市場優勢地位的證成

“在證券、期貨市場上，某些交易主體具有資金優勢、持股優勢、持倉優勢、信息優勢或者其他方面的優勢，從而天然地形成對證券價格的控制性影響，這種控制性在很大程度上符合證券、期貨市場運轉的客觀規律，且并未破壞證券、期貨市場的‘三公’原則。只有違背價格的正常波動規律，破壞正常的證券、期貨市場價格機制，損害其他投資者合法利益，妨害市場資源優化配置的‘控制’，才真正符合操縱證券、期貨市場罪中‘操縱’的本質內涵?！笔聦嵣?，《刑法》以及司法解釋所確立的操縱證券、期貨市場行為類型，也均是自覺或不自覺地以“優勢地位的濫用”為特征進行的行為模式設定。

從操縱行為的發生機理而言，我們可以將操縱證券、期貨市場分為以下兩種行為類型。

一類是行為人利用資金、持股、持倉以及信息優勢，直接對證券、期貨的交易價格或交易量進行操縱，進而引起市場其他投資者進行跟風交易的情形，這類行為主要包括“連續交易”“約定交易”“洗售交易”“虛假申報”以及“跨現貨、期貨市場操縱”。這里需要說明的是，雖然“虛假申報”操縱在實際交易證券、期貨數量的標準上不同于其他幾類“價量操縱”行為，但是從操縱行為的發生原理而言，這些行為直接作用的對象均是特定證券、期貨產品，進而才引發市場其他參與者的跟風交易，因而本文將“虛假申報”操縱與其他幾類操縱手段歸屬于同一行為類型，這類行為可以總結為交易型操縱行為。從法律特征而言，行為人的優勢地位表現為資金優勢、持股優勢、持倉優勢以及信息優勢，實行行為表現為濫用上述優勢地位進行證券、期貨交易，結果要件表現為特定證券、期貨產品的價格及交易量因受到控制或影響而呈現出異常性。

另一類是行為人利用資金、持股、持倉以及信息優勢，通過向市場投資者傳遞虛假（不確定）的消息、有利益沖突的交易信息或者通過控制上市公司信息披露的時點、節奏、內容，引導市場交易者參與特定種類的證券、期貨產品。該類操縱行為的發生機理在于通過信息的發布引導市場資本的流動，其直接作用的對象是市場中不特定的參與主體，再通過反向或者關聯交易操縱證券、期貨市場，該類操縱行為包括“蠱惑交易”“搶帽子交易”“重大事項操縱”以及“信息控制操縱”，這類行為可以總結為信息型操縱行為。從法律特征而言，行為人的優勢地位表現為在信息或影響力方面的優勢地位，實行行為表現為濫用上述優勢地位對信息的發布進行控制并進行關聯交易，結果要件表現為特定證券、期貨產品的價格及交易量因受到控制或影響而呈現出偏常性。

在交易型操縱行為中，由于行為人是通過直接在二級市場進行交易從而對特定證券、期貨產品進行人為控制的，因此，這類操縱行為具有交易的直接性及可量化的入罪標準，行為人“濫用優勢地位”的本質表現得較為明顯。而信息型操縱，因其在外觀上表現為行為人對虛假或不確定信息的利用，加之信息本身具備一定的虛假性特征，使得人們傾向于簡單地將此類操縱與“欺詐”相聯系。例如，在“信息控制操縱”行為中，“按照信息披露制度規定，上市公司應當及時披露與證券市場價格有重大影響的信息。通過控制信息披露的時點和節奏，比如，提前或延后披露各類信息，集中披露利好信息，將利空信息推遲到與利好信息同時披露，或者推遲利空信息的披露以避免沖擊利好信息的影響等。一方面，可以控制信息公開后影響股價的時間點，讓操縱者掌握交易的主動權；另一方面，可以適當調節信息公開后對股價的影響力大小?！睆亩_到引誘市場參與者跟風交易的目的。同樣，在“重大事項操縱”中，“由于非公開信息（如并購重組計劃）在市場上的噪音很大，最終能否實現取決于多種因素，可控程度比較低，如果最后不能實現，往往可歸結于‘真實（或善意）的錯誤’，因此，公眾往往很難辨別信息的真假，使投機者在不被發現的情況下獲得了重復操縱股票價格獲利的機會?！睂τ谛畔⑿筒倏v而言，只有操縱者及其同謀者知道信息背后的真實情況，即便上市公司發布公告的初衷確實是為了促進并購業務的開展，但是也只有操縱者本人知道并購未來的前景以及現實的可行性，在這一操縱過程中確實存在欺詐因素。但是如果我們對這一類操縱行為進行審視，可以看出信息型操縱的共性乃在于行為人利用信息的優勢（無論信息內容的真假），對信息進行加工、控制、發布，人為制造市場行情。而市場參與者的跟風交易不過是市場化行為的必然結果，即便市場參與者不跟風購買特定證券、期貨產品，行為人的“操縱”行為依然會受到刑法的評價。

最為關鍵的是，“無論是作為金融概念的市場操縱，還是作為法律概念的違法犯罪，市場操縱犯罪始終是一種完整地、聯動地覆蓋行為、結果以及因果關系的語義或者表達。市場操縱內涵并不局限于行為意義層面。操縱是一個具有結果性內容的概念?！背诵袨楸旧硭憩F出的對“優勢地位的濫用”特征之外，從《解釋》對信息型操縱和交易型操縱行為的結果要件來看，其要求的均是“影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量”，也即《解釋》的著眼點仍是操縱行為對于證券、期貨市場公平交易環境的破壞。如果按照“欺詐”理論來理解操縱行為的本質，在結果要件的建構中應當著眼于“受害人的財產損失”，而非證券、期貨交易價格或交易量的波動。

綜上所述，雖然《刑法》并未對操縱行為的本質進行規定，但是《刑法》及《解釋》的規定均是按照“濫用市場優勢地位”的本質對操縱證券、期貨市場行為進行類型化建構的。而《解釋》對操縱行為要件及結果要件的規定，不僅是對“濫用優勢地位”這一本質的證明，更是對其本質特征的重申。因而，本文認為，操縱證券、期貨市場行為的本質是：行為人濫用優勢地位，人為控制特定證券、期貨市場行情的行為。其危害性表現為對證券、期貨市場“公開、公平、公正”競爭環境的破環。今后，我們在對新型操縱證券、期貨市場違法行為進行入罪判斷時，也應圍繞這一行為本質進行理論證成。

三、操縱證券、期貨市場罪的刑法完善

由于《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪采取了“明示條款+兜底條款”的立法構造，除了“明示條款”之外的行為類型需要“兜底條款”進行解釋?！皟筛摺薄督忉尅吩趯ι鲜觥岸档讞l款”進行解釋的過程中，同樣采取了“明示條款+兜底條款”的模式對《刑法》第182條操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”進行解釋，這種“雙重兜底”的立法范式就為新類型的操縱證券、期貨市場行為的認定留下了無數遐想的空間。特別是中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2021年7月6日發布的《關于依法從嚴打擊證券違法活動的意見》中，明確提出“堅持零容忍要求”，“依法嚴厲查處證券違法犯罪案件，加大對大案要案的查處力度，加強誠信約束懲戒，強化震懾效應?！睆亩_立了刑法對證券、期貨違法犯罪行為從嚴規制的刑事政策，政策往往具有引導法律適用的功能。對于操縱證券、期貨市場罪而言，一方面，會強化司法機關對《刑法》明示違法行為的規制力度（通過刑罰量的增加，用以增強規制效果）；另一方面，會強化司法機關適用操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”的適用沖動，在司法解釋沒有明確規定的前提下，擴張刑事法網的適用范圍。刑法體系在未來規制新型操縱證券、期貨市場行為時，必然面臨司法擴張的沖動與立法規范不足的對立，具言之，就是能否適用以及如何適用“雙重兜底”條款的問題。

本文的基本觀點是，《刑法》與《解釋》之間形成的“雙重兜底”規定，是與罪刑法定原則所要求的明確性原則相違背的，在《刑法》與《解釋》規定之外的新型操縱行為是不能貿然入罪的。實踐中，特別要避免的是借助于從嚴懲治的刑事政策導向，不當擴張犯罪圈，使得刑法的適用喪失正當性。須知，“法律因為其正當性而獲得合法性，政策則是以合法性獲取了正當性。政策的貫徹必須以罪刑法定原則為圭臬，必須以法律的規范性為前提?！币蚨?，司法機關對《刑法》與《解釋》規定之外新型操縱證券、期貨市場行為進行評價時，必須以《刑法》或司法解釋明示的行為類型為前提，這就要求《刑法》或司法解釋應及時對現實問題進行總結和歸納，及時進行修正與調整。特別需要說明的是，在我國刑事法治建章立制時期和法律變更時期，因為規制操縱證券、期貨市場罪的刑法體系尚未完善，期間出現過司法機關超越《刑法》明文規定而對新型操縱證券、期貨市場行為予以定罪的情形，這種情形在任何時期都是與罪刑法定原則相違背的。在我國已經構建起相對完備的刑法體系的背景下，刑法的適用更應堅持罪刑法定原則、遵循從法條到實踐的認定路徑，對《刑法》或《解釋》的修訂是行為入罪的必要前提。

在本文看來，《解釋》在對操縱證券、期貨市場行為進行再解釋的過程中，或因思慮不周，或因缺乏系統性思考，仍存在以下三方面的問題需要予以完善。

（一）“跨現貨、期貨市場操縱”的適用范圍應當進一步擴大

跨市場操縱在法學領域，特別是在刑法領域并未引起足夠的關注，主要是由于刑法對操縱行為進行評價時，往往著眼于某一具體領域中的操縱行為及其危害性，而未能深度關注不同市場中的關聯性?？缡袌霾倏v行為并非僅體現于期貨市場，行為方式也絕非僅僅體現為“跨現貨、期貨市場操縱”，其涉及的領域是多方面的，因為資本市場的本質是資金的流動，而資金的流動往往跨證券、期貨、外匯、利率等多個市場，而不同資本市場本就是一個聯動互通的體系。因而，《刑法》對跨市場操縱行為應當進行重新認識和解讀，并完善操縱證券、期貨市場罪的行為內涵。

從操縱結果而言，跨市場操縱所引發的聯動效應與危害性遠遠大于對特定證券、期貨商品地操縱，而這種操縱行為其實在我國資本市場法律制度建設初期就已經發生過，只不過囿于當時我們對資本市場的認識水平，我國未能有效認識到該種操縱行為的手段和本質，而在此后的法治建設中由于法律制度與資本市場存在一定程度的脫鉤，使得法治建設始終聚焦于具體資本市場的操縱行為，而缺乏對宏觀操縱的整體性思考，而這恰恰是制度建設中的缺陷。發生于20世紀末的西方國家的“量子基金”對香港資本市場的沖擊，就是最為鮮明的例證。彼時，由于香港作為亞洲金融中心，對資本的流動實行寬松管制，“量子基金”自1997年開始以美元為本金在市場上大量買入和借入港幣，而彼時的香港實行的是以美元為發鈔基礎的聯系匯率制度，這就決定了發鈔銀行在發行港幣時均需按照1美元兌換7.8港幣的比價向香港金融管理局繳納美元后，方能發放港幣，也即美元成為港幣定價權的基礎?！傲孔踊稹痹诖罅抠徣牒徒枞敫蹘胖?，便開始在外匯市場的即期和遠期交易上大量拋售港幣，香港金融管理局為了防止港幣貶值只能在市場上用美元大量地購入港幣，這也直接導致香港金融管理局的美元庫存減少，間接導致以美元計價的港幣缺少價值支撐，港幣的匯率呈現下跌趨勢。香港金融管理局為了阻止市場“做空”港幣，在外匯市場上大量買入港幣的同時，還大幅提高了短期銀行間拆借利率，用以提高市場借入港幣的成本。而這一政策的實施直接導致市場上港幣流動性的降低，市場只能通過出售資產的方式獲得資金的流動性，此時香港的股市和樓市再次承壓呈現下跌趨勢。至此，“量子基金”看似是在狙擊香港的外匯市場，但操縱港幣的匯率不過是手段行為，跨市場操縱香港期貨市場才是其目的行為?！傲孔踊稹痹趯嵤┎倏v港幣匯率行為之初，便已在證券指數基金上購入大量“空頭”期貨合約，由于當時香港的證券市場已經出現了股票的拋售潮以換取資金的流動性，“量子基金”趁勢大舉拋售持有的股票，大舉做空香港恒生指數，以期通過“空頭”期貨合約獲利，而這也恰恰是此次跨市場操縱獲利的關鍵。雖然這場持續一年多的跨資本市場博弈最終以香港恒生指數的拉升而打破了“量子基金”在證券指數期貨合約獲利的目的，但是這種跨市場操縱行為的危害性卻始終值得警惕和反思。

從該案中也可以看出，跨市場操縱行為并非僅僅發生于“現貨、期貨交易市場”中，還會發生于外匯、證券、期貨等不同資本市場之間。因而，《解釋》第1條第（六）項僅僅規定為“通過囤積現貨，影響特定期貨品種市場行情，并進行相關期貨交易”，其適用范圍過于狹窄，根本無法規制跨資本市場之間的操縱行為。而且，在我國證券市場已經全面實行融資融券制度的前提下，“做多”抑或“做空”特定證券、期貨商品均有客觀的實施條件，因而跨市場操縱已經不僅僅限于期貨市場，證券市場也存在被操縱的情形，而此類行為同樣應予以規制。

綜上所述，建議兩高在對《解釋》進行修訂時將該款修訂為“通過跨資本市場，影響特定證券、期貨品種市場行情，并進行相關交易的”。由此，充分完善跨市場操縱行為的覆蓋范圍，強化刑法對于新型操縱證券、期貨市場罪的規制力度，待時機成熟時，以《刑法修正案》的方式正式確立該類行為的違法性特征。

（二）濫用程序化交易設備操縱行為的刑事違法性應當確認

濫用程序化交易設備獲得速度優勢實施證券、期貨市場操縱行為，已經在實踐判決中予以確認。應當承認，在網絡3.0時代中，大數據的應用、算法的迭代升級以及人工智能的飛速發展，不僅使得信息交往的速度變快，而且使得社交過程變得更為精準，能為智能程序的開發者和使用者尋找出目標實現的“最優解”，使得程序獲得了人類難以比擬的優勢。而當這種速度和算法優勢應用于資本市場操縱中，就會使得資本市場所確立的“公平、公正、公開”原則受到侵害。

在伊士頓操縱期貨市場案中，伊士頓公司就是利用自行開發的報單交易系統非法接入中金所交易系統，由伊士頓公司進行遠程操控、管理賬戶組的交易。該高頻程序化交易軟件，不僅能夠自動批量下單、快速下單、自買自賣，而且能夠利用保證金杠桿比例等交易規則，以較小的資金投入反復開倉、平倉操縱期貨市場。通過傳統柜臺系統進行交易時，由于柜臺校驗需要進行風險試算，其中涉及到資金流向、行情數據等數據更新，在中金所期貨交易中正常的速度為每500毫秒反饋一次交易數據，而市場行情的發生與實時數據的更新處理最快也要100毫秒，但是伊士頓公司所使用的程序化交易軟件的交易延遲僅為30毫秒，具有其他交易者無法比擬的速度優勢。因而，伊士頓公司能夠先于其他市場交易者，采取自買自賣、撤銷申報等方式，在交易日內連續、反復、大量交易中證500股指期貨合約和滬深300股指期貨主力合約，從而使得盈利在短期內快速放大。當程序化交易被濫用于操縱證券市場時，諸如濫用程序化交易實施虛假申報型操縱時，同樣可以利用速度優勢烘托買盤或賣盤高漲的態勢，從而進行反向交易牟利，而且利用程序化交易軟件能夠最大限度控制交易風險，不會發生來不及撤單的情形，由此對于證券市場的操縱也更為精準、高效。在人工智能技術高速發展的當下，“未來如果出現絕對理智、智能的人工智能交易員（甚至人工智能交易投顧），那么證券、期貨市場的正常交易秩序必將受到高強度的沖擊和挑戰?！笨梢灶A見，在網絡全球化的時代，程序化交易系統必然會更多地參與資本市場的交易，程序化交易作為一種中立的交易方式本無可否非，“但是，技術的中立屬性，并不意味著利用中立技術的行為均不具有刑事違法性。對于中立技術的濫用，也同樣屬于違法的操縱市場行為?！碑敵绦蚧灰妆恍袨槿藶E用以獲取交易速度優勢，從而實施“虛假申報”“連續交易”等操縱行為時，同樣具有刑事違法性。

在現實判決已經承認“濫用速度優勢”也是“濫用優勢地位”的行為表現時，《解釋》卻并未將其作為操縱證券、期貨市場“兜底條款”的行為類型予以明示，不得不說是司法解釋的一種缺失。因為《解釋》在2019年出臺之際，其實是對此前發生于資本市場操縱行為的系統性總結，這種總結既包含對原有操縱行為要件的修訂，也包括對新型操縱行為的增設，相較于2010年《立案規定（二）》，《解釋》在增設了“蠱惑交易”“重大事項操縱”“信息控制操縱”“跨現貨、期貨市場操縱”行為手段的基礎上，唯獨遺漏了“濫用速度優勢”操縱，顯然是不妥的。

綜上所述，建議“兩高”在對《解釋》進行修訂時，在《解釋》第1條中增加1項“濫用程序化交易軟件，非法獲取速度優勢進行相關交易，影響證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的”，并在時機成熟時，以《刑法修正案》的方式對該類行為的刑事違法性予以確認。

（三）違法所得數額作為入罪情節應當刪除

我國《刑法》對于犯罪的認定均是“罪質+罪量”的有機結合，“罪質”決定了具體個罪的法益侵害性和行為違法類型，而“罪量”則是區分行為的刑事違法性與民事、行政違法性的關鍵。在我國長期的理論和實踐發展中，已經形成了以社會危害性差異區分民事、行政、刑事違法的整體法秩序體系。特別是近年來的立法中，民事違法與刑事違法行為類型規定的趨同性，行政違法與刑事違法行為類型規定的一致性，使得社會危害性（罪量）成為區分行為違法性的關鍵。

例如，在《刑法修正案（十一）》對知識產權類犯罪、證券犯罪、藥品類犯罪、侵犯商業秘密罪的修改，均與最新修訂的《知識產權法》《證券法》《藥品管理法》《反不正當競爭法》中對違法類型的規定保持了一致性，其中刑法對侵犯著作權罪客觀行為的增加與2020年新修訂的《著作權法》的規定保持了一致，刑法對操縱證券市場罪行為方式的增加也與2019年修訂的《證券法》的規定保持一致，而刑法增設的妨害藥品管理罪與2019年修訂的《藥品管理法》的規定保持了一致，刑法對侵犯商業秘密罪行為方式的增加系與2019年修訂的《反不正當競爭法》的規定保持一致。刑法修訂除了與行政法規的規定進行了銜接外，還與《民法典》的規定進行了銜接，《民法典》于2020年編撰完成后，確立了我國法律之前尚未明確的新型權利與義務，諸如《民法典》第185條對英雄烈士名譽等人格利益的保護性規定、第680條對于高利貸行為的禁止性規定、第1254條對于從建筑物中拋擲物品的禁止性規定，與之相對，刑法分別增設了侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，催收非法債務罪以及高空拋物罪，由此加強了民刑法律關系的協同性?！皆诓倏v證券、期貨市場罪中，由于《刑法》與前置法規定的“操縱”類型的一致性，“罪量”無疑成為區分“操縱”行為刑事違法性與行政違法性的關鍵。

由于操縱證券、期貨市場行為是一種非法的控制和影響行為，這就要求行為人在不具有優勢地位，或者所具有的優勢地位根本不足以操縱資本市場時，行為是欠缺構成操縱證券、期貨市場罪前提的。因而，在認定操縱證券、期貨市場罪的犯罪構成過程中，不僅要著眼于對“罪質”的評價，更要滿足“罪量”的底線要求。只有滿足“罪質+罪量”的雙重評價標準的操縱行為才是操縱證券、期貨市場罪評價的內容。例如，對于《解釋》所明確的“自我交易型”操縱證券行為，只有行為人濫用優勢地位實施連續買賣特定證券，且在結果要件上滿足連續10個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量20%以上的行為，才滿足刑法對于“操縱”的入罪評價，而行為人在連續10個交易日的累計成交量僅達到同期該證券總成交量19%的行為，因行為未達到“罪量”的入罪條件，也屬于行政違法而非刑法中的“操縱”行為，這是由操縱證券、期貨市場行為的發生機理所決定的。但是，《解釋》第2條第（七）項將“違法所得數額在100萬元以上的”也作為操縱證券、期貨市場罪的入罪標準顯然與入罪的體系相違背。

《解釋》第2條最高人民法院、最高人民檢察院2019年6月27日發布《關于辦理操縱證券、期貨市場刑事案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2019〕9號）第2條規定：“操縱證券、期貨市場，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第一百八十二條第一款規定的‘情節嚴重’：（一）持有或者實際控制證券的流通股份數量達到該證券的實際流通股份總量10%以上，實施刑法第一百八十二條第一款第一項操縱證券市場行為，連續10個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量20%以上的；（二）實施刑法第一百八十二條第一款第二項、第三項操縱證券市場行為，連續10個交易日的累計成交量達到同期該證券總成交量20%以上的；（三）實施本解釋第一條第一項至第四項操縱證券市場行為，證券交易成交額在1000萬元以上的；（四）實施刑法第一百八十二條第一款第一項及本解釋第一條第六項操縱期貨市場行為，實際控制的賬戶合并持倉連續10個交易日的最高值超過期貨交易所限倉標準的2倍，累計成交量達到同期該期貨合約總成交量20%以上，且期貨交易量占保證金數額在500萬元以上的；（五）實施刑法第一百八十二條第一款第二項、第三項及本解釋第一條第一項、第二項操縱期貨市場行為，實際控制的賬戶連續10個交易日的累計成交量達到同期該期貨合約總成交量20%以上，且期貨交易占用保證金數額在500萬元以上的；（六）實施本解釋第一條第五項操縱證券、期貨市場行為，當日累計撤回申報量達到同期該證券、期貨合約總申報量50%以上，且證券撤回申報額在1000萬元以上、撤回申報的期貨合約占用保證金數額在500萬元以上的；（七）實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數額在100萬元以上的?！薄酱_立了各種操縱證券、期貨市場行為的入罪標準，對于“連續交易”“約定交易”“洗售交易”“蠱惑交易”“搶帽子交易”“重大事項操縱”“信息控制操縱”“虛假申報”操縱以及“跨現貨、期貨市場操縱”等操縱行為均是以“罪質（實行行為）+罪量（交易量、成交額）”為入罪標準?！督忉尅分匀绱艘幎?，是因為“操縱”行為本身就是一個“罪質+罪量”同時存在的行為，如果“罪量”未達到上述標準，行為人客觀上實施的行為根本無法達到操縱證券、期貨市場的程度。

但是，《解釋》第2條第7項的規定，在上述標準的基礎上又確立了“違法所得數額在100萬元以上”的入罪標準。而該項規定與其他入罪條款之間無論理解為擇一關系抑或并列關系，均無法自圓其說。首先，當我們將該項規定與其他項規定之間理解為擇一關系時，也即操縱行為無論是達到了上述的“罪質+罪量”的標準，還是達到了“違法所得數額在100萬元以上”的標準，對操縱行為均可以進行刑法評價，這種解釋結論也是符合法律的一般解釋規則的，但是按照這種解釋結論，如果行為人實施了操縱證券、期貨違法行為，即便沒有達到前述“罪質+罪量”的標準，但是只要違法所得數額達到100萬元，同樣構成操縱證券、期貨市場罪，但問題的關鍵在于此時行為未達到“罪量”的基本要求，根本不存在操縱資本市場的可能性，因而這一標準顯然與操縱證券、期貨市場罪的“罪質+罪量”要求相違背。其次，如果將“違法所得數額在100萬元以上”與其他解釋并列作為入罪條件，那么刑法對操縱行為進行入罪評價時，不僅要求行為人實施了前述“罪質+質量”要求下的操縱行為，還要求行為人需以盈利為前提，這種結論顯然也是不合理的。作為犯罪結果的評價，該罪評價的核心是證券、期貨交易價格或者交易量被影響，因為最終是否盈利只是操縱后的附隨性后果，并非該罪的必然構成要件，這種解釋結論顯然也是荒謬的。因此，無論是按照何種解釋規則，以“違法所得數額在100萬以上”均與其他入罪條件顯得格格不入?！斑`法所得數額”確實能夠作為操縱證券、期貨市場罪危害性的評價因素之一，但其只能作為“情節特別嚴重”這一法定刑升格檔的評價情節，而不能作為“情節嚴重”入罪情節進行規定。因為當“違法所得數額”作為法定刑升格情節時，意味著操縱行為本身已經達到了《刑法》所要求的“操縱”行為的危害性標準，在此基礎上，違法所得數額必然與操縱行為的危害性之間呈現正相關關系。

綜上所述，建議“兩高”在對《解釋》進行修訂時刪除第2條第（七）項“實施操縱證券、期貨市場行為，違法所得數額在100萬元以上的”規定，保持解釋的一致性和連貫性。

四、結語

證券、期貨資本市場在我國雖然已經發展30余年，但其真正走上快速發展之路不過10余年的時間，刑法學界對于操縱證券、期貨市場罪的研究仍有很長的路要走。我們不僅要關注犯罪的行為特征、危害后果的表現、行為與結果之間的關聯性，更要將視野向前延伸，關注操縱行為的發生機理，將法學與經濟學、金融學的視野相互融合去擴展研究的廣度，對現實案例、事件進行深入剖析以探索研究的深度。由此，才能從刑法的視角對操縱證券、期貨市場罪的本質進行準確把握，確立刑法的研究路徑，有針對性地提出解決方案。ML

On the Historical Evolution， Criminal Essence and Criminal Law

Improvement of the Offense of Manipulating Securities and Futures Market

CHEN Qing’an

（Shanghai Academy of Social Sciences Institute of Law， Shanghai 200020， China）

Abstract：The offence of manipulating securities and futures market has gone through three changes in the criminal law system of China.

In the process of the changes， the amendment to the Criminal Law demonstrates a certain lag， and the application of the criminal law shows the characteristic of dependence on the administrative illegality， which are mainly due to the insufficient understanding of the essence of the offence of manipulating securities and futures market in theory and practice. The essence of the offence of manipulating securities and futures market is that the perpetrator abuses the dominant position in the market to artificially control or influence securities and futures market situation. Based on this essential characteristic， current judicial interpretation still needs improvement from the following three aspects：the first one is to abolish the provision of regarding the illegal gains as a condition for conviction so as to maintain the consistency of the conviction standard concerning the manipulating act; the second one is to change “cross-the-spot-and-futures-markets manipulation” to “cross-market manipulation” so as to make up the gap in the types of manipulating acts; the third one is to expressly set forth the manipulating act of abusing programmed transaction in judicial interpretation. At the right timing in the future， the above-mentioned revisions should be confirmed through the amendment to the Criminal Law.

Key Words： the offence of manipulating securities and futures market; historical evolution; criminal essence; systematic improvement for Criminal Law

本文責任編輯：李曉鋒

青年學術編輯：張永強