習慣、習慣法及與軟法范疇的理論辨析

梅中偉，陳光明， 連淵博

(1.中共深圳市坪山區委黨校，廣東深圳 518118;2.東南大學馬克思主義學院，江蘇南京 210000;3.廈門大學社會治理與軟法治理中心，福建廈門 361000)

習慣、習慣法與軟法規則相對于硬法機制有著一定形式上的相似性，習慣與習慣法及軟法規則同在淵源上存在歷史關聯性，否定三者之間的聯系與互動顯然是不客觀的。從規則機制理論本體角度來說，習慣與習慣法及軟法具有質的區別。習慣并不具有“強”規制意義，軟法與習慣法同為規范體系，但在法理上有著根本性的區別，不能混同視之。事實上，習慣法與軟法在理論基礎、表現載體、運行機制、保障效力等方面均存在著差異。只有對比分析并厘清三者相互間的關系，才能避免理論認識的上模糊與誤解，以實現相互間的理論互動，并共同推動現代法治發展。

一、習慣法與習慣之辨析

從人類社會歷史發展的脈絡解析，立足法社會學及人類學的考察研究，我們說習慣法來自于習慣的抽離。即在共同的生活習慣中反復甄別、萃取、消化，進而在群體生活中得到某種社會權威維護的行為規則體系?？梢哉f習慣法來源于生活經驗的積累、綜合知識的習得和樣態各異的“風土人情”。其在一定的地域和群體中被廣為遵守，并在一定程度上發揮著實質“法”的社會調節作用。我們說習慣法是一種直接來自于生活實踐的“法”，體現出自身獨立的特征，是因為習慣法首先不是來自于某項權威的授權或者傳授，不是出自于某個上層組織機構的制定，它是存在于某一地域的生活自發自覺狀態中。一種在習慣式的生活狀態下衍生和確定的生活行為規則。它也同時存在于一定的宗教、文化、禁忌、禮儀、道德、倫理、風俗習慣下。正是來源于生活的經驗和智慧，才將一定程度的習慣演化成默守規則的“法”的形式。正如：從概念上的定義往往是艱難的，定義者出發點不同形成了不同的法的概念[1]。從社會法學和法倫理學的角度分析，社會群體生活經驗的養成，以及對于某種行為的公共認可和鼓勵也往往成為習慣法形成的重要因素。某些習慣法的內容則是直接來源于宗教制度。習慣形成后，逐漸在活動族群或一定地域被普遍遵守和強化并通過某種公共權威的維護，就形成了習慣法。正如“薩維尼認為，習慣法是民族意志的直接和純真的表現，是從具體的民族的習俗和信仰發展而來的”[2]。因此，習慣法不僅表達了其來自于群體生活，是實踐經驗積累的成果，而且也表明了習慣法的地域性特征和群體性特征，更多展現了人類長期生活中的自然成長。

習慣異于習慣法。在于習慣處于一種自然自覺狀態，是一種在自然環境和文化環境下習得、養成的行為模式和行為規范。更多地體現出個體和群體在自然規律下的一種慣性的適應狀態。且不是依靠某種規范的懲戒手段或其他強制手段而得以維持的。習慣之所以能夠上升到習慣法的層次，是因為其已經蘊含了“法”的一般規范性要素。在沒有成為習慣法之前，習慣處于一種自然狀態，沒有強制約束力。在共同的群體社會組織生活中，某些習慣逐漸被公共群體普遍認可并作為群體特征被延續下來。通過公共權威的確定和推動，習慣隨之逐漸確認了它“法”的地位。這個過程伴隨著沒有脫離社會狀態的訴訟活動一起，是一個反復運用和強化的過程，個人和群體違反了習慣法將受到懲罰?？梢愿爬ǖ貙⒘晳T法定義為：自發于民間社會關系群體，體現群體公共利益并為民間群體公共權威界定和維護的行為規范體系。普遍認為這種關系體系可以大致分成兩個類型。一種是在社會發展過程中，逐步被演變、規范進而被國家體系認可，轉化為具體法律制度，成為國家法律制度體系的一個組成部分，通過國家權力進行維系。另一種情況是由民間權威加以維持，實質獨立于國家法律體系之外，在國家法推行的過程中，習慣法因素逐漸發生變化和弱化。

二、習慣法與國家間的互動關系

《中國大百科全書·法學類》把習慣法界定為首先是一種習慣，那什么樣的習慣可以具有法的特征呢？這一前提就是它必須是由國家認可的，是國家承認了它作為特殊社會群體調節社會關系的社會屬性。同時國家在法律的層面上為其提供了強制力的保障，這樣的習慣才能被認可為習慣法。在另一部辭書《法學大辭典》中對習慣法也有類似的表述。那么習慣法是如何產生的呢？原始社會的習慣是不是具有法的性質屬性呢？這顯然需要進一步分析。原始社會的習慣只是一種集體共同意志的體現，如共同防御、血族復仇、氏內不婚、互幫互助等，這本身是群體對抗自然，遵循生存法則的共同習慣，本身不具有法的屬性。這種習慣的維持往往是通過遵循傳統習慣或者是氏族權威等得以完成。恩格斯曾有過深刻地揭示，他說氏族社會“沒有訴訟，一切爭議和糾紛都由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；……在大多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了”[3]。在簡單社會關系下，習慣性的規律活動的作用得到了充分的體現，逐漸部分的習慣得到了固化和延續。那么怎么才能讓習慣具有法的屬性成為習慣法呢？這其中必然有一些前提條件。有學者將國家強制保障作為習慣法的特征，但卻沒有解釋清楚習慣如何具備了法的特征和含義，有學者將習慣法概念共同的特征，習慣法的前提都認同為一種國家認可的習慣。綜合來說，習慣法為什么能夠稱其為習慣法，重點在于它具有規則的屬性，同時國家認可和具備強制力保障，并且習慣法帶有階級的屬性，習慣法的存在是社會法調整意義在另一層面對現有的習慣功能的一種尊重和適應。這里的規范多元，也包含在社會層面上各類習慣法的存在。而這種存在被默認，或者被權威者認可，是社會法調整的活動空間。

三、非國家認可的習慣法之辨析

從另一個層面上說，法人類學、社會法等學科的社會實踐和社會調查又論證了另一個事實，就是在不同的社會狀態下，仍然存在著大量的具有強制保障性的社會規則體系。原始社會如此，現代社會也是同樣。這樣的現象在少數民族地區個別少數民族群體中體現得較為明顯。一些學者論證習慣法體系獨立于國家法律體系之外，是因為在國家法還沒有完全涉及并且發揮作用的領域中存在一套并不需要國家法認可的規則體系。這種觀點與我國學界通用的理論相左，但仍然存在進一步探討的意義。

(一)廣義的非國家認可的習慣法

廣義概念來說，學者認為未被國家正式法體系納入的民間及社會規范形式統一都納入到廣義的習慣法范疇，其作為一個與國家法相對的概念而被提出，同時強調國家法與其他規范之間的獨立性。這種含義下的習慣法重點并不在于是否有強制力保障實施，而是在社會規范關系體系中去研究，認為只要是獨立于國家法律體系，并且長期在社會群體中發揮直接的調整關系的作用就可以稱之為習慣法，這種論斷實際是擴大了習慣法研究的范圍，將習慣法的研究投入到更加廣泛的社會學研究領域進行探討。

(二)狹義的非國家認可的習慣法

在非國家認可這個相同的前提下，狹義與廣義上的區別主要在于是否有強制力進行保障。如果有強制的保障，那么就是狹義的非國家認可的習慣法，如果沒有強制力的保障，即為廣義上的非國家認可的習慣法。有學者認為：“習慣法是獨立于國家制定法之外，依據某種社會權威和社會組織，具有一定強制性的行為規范的總和”[4]，該概念并不強調習慣法是否具備強制力保障這一特性，重在強調其規范意義。周勇認為習慣法的存在必須是要有一定權威來保障其效力，強制力是其基本特征，同時必然是獨立于國家法律體系之外的，長時期在特定群體中發揮實際作用的社會規范。梁治平則認為，習慣法是鄉民為主的社會群體中長期在共同維系的社會關系中，如生產生活中逐漸形成的一整套的規則，用以調整參與個體間的關系，保障群體關系的維系，同時參與個體對群體的一種依賴，這樣的社會規范就是習慣法。實際也蘊含了法作為規則被賦予規范意義的一個過程。如考夫曼所說：當邏輯類型經由價值評價被賦予規范上的意義，作為規范上要求去實現接近或避免的典范，那么，該邏輯類型就具有規范類型的意義[5]。

事實上習慣法也是在不斷的變化的，埃利希認為：“人類團體的內部秩序從其產生之初到現在，一直是法律的基本形式。法律命題不僅在較晚的時期才出現，而且大部分也是從人類團體的內部秩序中發展而來”[6]，也就是說，習慣法的產生是最早在社會群體內部秩序關系產生之時就已經產生了，并且在國家產生之前就已經有習慣法的產生。依據某種權威并存在，獨立于法的體系之外，國家法產生之后，部分習慣法成為國家法，而大部分仍然獨立于國家法之外，在特殊群體中發揮著調節作用。

綜上，對于習慣法概念在學術上的爭議較大，主要的爭端在于是否是國家法認可的，并且由國家強制力保障其效力的社會規范屬性。對于一味追求概念界定而言往往在研究一開始就陷入爭議。其實學術研究對象中有許多命題本身在概念界定上就很難，但這并不妨礙對命題對象本身的研究。

對于習慣和習慣形成的習慣法還存在另一種較為復雜的形態，即宗教習慣法。宗教文明在歷史上長期存在，并在不同時期與主流文化并存，甚至在某些歷史時期被統治階級推崇和利用，作為維護統治階級維持社會秩序的工具，因而宗教具有多重復雜性。從本質上說，宗教文明依靠其超驗的權威、強大的包容性和信仰平等精神，吸納和整合相同訴求、分散甚至是沖突的群體，內化信仰的統一性，并整體外化展示出苦難的弱者以希望，給樂善好施的善者以獎賞，給生命的短暫以延續來生的希望，給游魂以安定的精神家園的精神寄托。一切罪惡都給予了重新求善的途徑，這種精神的指引給予信者以希望，彰顯了宗教精神強大的精神追求和魅力。在不同的歷史時期，統治階層往往利用宗教為其鞏固統治服務，就是借助于宗教精神這些自身的特性。從另一層面上來說，法律要獲得人們的遵從，必須樹立法律在人們心中的信仰。法律必須被信仰才能被社會群體真正的認識和執行，才可能建立真正意義上的法律秩序。美國學者伯爾曼對西方社會法律信仰滑坡曾提出了嚴厲的批判，提出法律必須被信仰的價值觀念。無論如何，法律如果被信仰必須具備兩個方面條件，首先被信仰的法律規則是正確的；其次法律規則必須內化為社會群體的行為自覺。宗教習慣法，不僅具有一般意義習慣法的延續價值，同時也是一種價值信仰的體現。它不僅被廣大信眾確信，而且已經內化為信眾日常生活的自覺行動，這種精神不會因為某種外來因素干擾而輕易發生轉變。

四、習慣法與軟法之間的區別聯系

前部分已經論述了習慣與習慣法及國家法之間的關系，在這里須進一步明確習慣法與軟法之間的界限。軟法與習慣法不同，主要是由于軟法有其迥異的理論根基。其形成過程就是一個與習慣法本身相異的生長過程。普遍認為，現代軟法最早提出是20世紀30年代的歐洲，發展于20世紀的70年代。在“反全球化”的浪潮中興起的實驗主義全球治理改革促使歐洲的法律和政策進行了革命性的變革。當然實驗主義并不是歐洲獨有，同時也被美國等國家作為穩定其世界地位的改革手段。這種機制被認為是實現歐洲治理的最有效工具，有力促進了歐洲一體化過程。但軟法機制從何而來，西方學者追溯其淵源于歐洲中世紀的商人習慣法。顯然這是好理解的，商品交易要求協商精神，需要自愿參與，需要規則機制，需要共同維護。對于西方社會而言，軟法脫胎于商人法，商人法為商事習慣法的集合，雖然軟法來源于歐洲中世紀已經形成了的較系統較完整的商事習慣法。但軟法并不能等同于傳統商業習慣法，結合上文，習慣法，其具有獨特的成因和表現形式。而軟法則認為是在其基礎上長起來的現代治理規則體系中的一種創新樣態，并被認為是連接習慣法與國家法的橋梁。軟法與習慣法相比較有以下幾個方面的差異：

一是習慣法在形成過程中表現為自然形成的明顯特征。即習慣法是人們在日常生活中自然而然形成的習慣發展而來，也存在于約定俗成，需要理解為自然而然的一個生成的過程，是一個自發的過程，在成長態上看多是人們無意識而成形，共同遵守而默然成規。而軟法則不同，軟法是人們為了某種共同的目的而有意設計的一類規則體系，是人們理性構建的結果。

二是表現形式的不同。軟法以書面形式為載體與表現，習慣法則不然，多是非書面形式，如以口口相傳等形式為表現樣態。這也是現代社會經濟文化交流活動關系復雜、法律關系錯綜復雜情況下的必然要求，因此，對于軟法須以書面形式存在，并據合約與證據意義而言，其效力狀態因關聯關系調整而具有靈活性，因此要求軟法應具備書面形式。

三是軟法由其上的“權威”機構制定。軟法必須有制定軟法的相應組織機構來完成，習慣法則不具備這一特征，其并不存在制定機構，大多情況下是歷史的繼承。另外，由于軟法規則需由相關參與方共同協商制定，必然由統一組織機構制定并發布，因此具有一定的權威性。

四是實施機制不同。習慣法通常都是基于區域范圍內事物進行規制，一個特定區域往往都有自己區域內的習慣法?？梢哉f一個地區，一種習慣法，換一個地區就有另外的習慣法，每個地區的習慣法都與該地區的習慣相互對應，這就使得每一個地區都只能依照自己的習慣法來解決本地區的問題，其就無法跨區域的來解決糾紛。從習慣法發展的歷程來看，人類群體間社會交往活動范圍也在不斷地擴展的，民事關系也變得更加廣泛和活躍，地區間的聯系則更加緊密，但不同區域人類群體所形成的習慣法則無法跨區域解決相關聯的民事糾紛，習慣法無法適應更廣泛范圍內的人類群體交往活動，這是習慣法本身所具有特征。軟法機制則顯然與之相反，軟法機制正是基于不同社會群體出于對共同目標的共同追求而產生，其通過共同協商形成規則體系，便于不同地域、不同群體突破原本區域內的規制約束，共同形成新的規范體系以實現共同目標用以保障共同權利和獲得共同利益。

另外，從實踐考察來看，習慣法往往有著嚴格的懲戒措施，并且以群體的強制力作為保障，對于不遵守其規則的行為有相應的制裁措施從而確保習慣秩序的維護。而軟法實施依賴于各方對于共同契約遵守的誠信，更多地體現出自愿精神，其約束力來源于參與者群體對于共同規則的認可和對于基本公共準則的確信，并以違反軟法規則而承受的相關協商利益損失風險為保障。

總體上來說，習慣與習慣法，習慣法與軟法均在不同的歷史階段具有其特定意義。習慣法是習慣在規制意義上的升華，軟法與習慣法有歷史淵源但創新于時代發展。需明確的是習慣法有可能實現與軟法間的相互轉化，習慣法與軟法又都具備向國家法轉化的可能性，本身并不是絕對的相互隔離狀態。在時代發展意義上，法治社會發展須厘清上述概念間的理論邏輯關系。