隱名出資的類型重釋與規范構造

賴虹宇

摘 要：? 隱名出資的股權狀態，不同于“出資人—股權—公司”的傳統認定結構，涉及對內對外多重法律關系?，F有相關規定深受契約法思維定式的影響，忽視了公司的程式地位，不僅使得股東認定標準在司法實踐中存在搖擺，而且嚴重困擾隱名出資的制度定型。從組織法視域出發，隱名出資可分為“借名取利型”和“借名經營型”兩種類型，基于此，能夠在公司程式運行、股權爭議狀態、善意取得等環節合理劃定各主體間的關系，完成隱名出資的完整應用。此二元類型的劃分以“行權”作為核心要素，從公司關系角度分析“名實分離”的兩個主體與公司之間的關系，通過重點識別實際出資人在組織法中的規范位置，實現對隱名出資的理論解讀。

關鍵詞： 隱名出資;借名取利型;借名經營型;公司關系

中圖分類號：DF411.91? 文獻標志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-04? 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

引言

隱名出資是“實踐中最為普遍、最具爭議、疑難問題又特別多的一類案件”? ① ?！吨腥A人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）對隱名出資未作規定，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《公司法解釋（三）》）有針對性地作出了相關規定，但由于規定不周延，實踐中的隱名出資糾紛并未得到有效化解，該解釋第24條第3款更容易平添司法困惑，被稱為“第3款困境”。 所謂“第3款困境”來源于學者的歸納，指如無其他股東過半數同意，實際出資人即便享有投資收益，也無法被認定為公司股東。參見葛偉軍：《有限責任公司股權代持的法律性質——兼評我國〈公司法司法解釋（三）〉第24條》，載《法律科學》2016年第5期，第175頁。 例如，在“袁包鋼與南京聯欣創業投資有限公司股東資格確認糾紛案”中，江蘇省高級人民法院確認“袁包鋼、劉建國具有股權代持的合意”，同時認為，“袁包鋼現請求顯名并辦理工商登記，但未舉證證明聯欣公司半數以上股東已同意該請求”，因此法院未支持其顯名請求。 參見江蘇省高級人民法院（2020）蘇民申904號民事裁定書。 2019年11月8日，最高人民法院印發《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱《九民紀要》），針對“第3款困境”新設了實際出資人顯名的例外規則。盡管該紀要不是嚴格意義上的司法解釋，但其權威地位毋庸置疑，將會深刻影響隱名出資糾紛的走向，因而需要認真對待。有觀點認為，隱名出資應立足“委托代理說”的理論框架來獲取體系化解釋和應用方案。 參見王毓瑩：《股權代持的權利架構——股權歸屬與處分效力的追問》，載《比較法研究》2021年第3期，第18頁。 筆者對此持謹慎態度，一方面，依照該觀點，“表見代理”是可依靠的制度工具，但是，“相信代理人有代理權”而非該論者主張的“相信名義股東有處分權”，才是表見代理的構成要件，即便交易相對人相信名義股東有處分權，也是來源于商事登記的公示效力;另一方面，按照該觀點，在不披露代理持股關系的情況下，成立“不公開的間接代理”，但一個合同法中的制度如何解釋名義股東行使股東權利呢？

出現這種疑惑，在于契約法思維定式之下忽視隱名出資的組織法語境。 最高人民法院在2011年通過公報案例“張建中訴楊照春股權確認糾紛案”確立了一個基本規則：如果隱名出資協議不存在《合同法》第52條規定的情形，就是有效的合同，雙方當事人應當遵守。該案可謂是隱名出資糾紛審理中契約法思維定式的典型表現。參見朱錦清：《公司法學》，清華大學出版社2019年版，第315-316頁。 解決問題的關鍵，是要厘清實際出資人、名義股東與公司之間的關系?！毒琶窦o要》其實試圖回答如下問題：究竟什么才是實際出資人得以獲得股東地位的正當性基礎？基于被登記股東在組織法上的推定意義，問題實質演變為實際出資人究竟與公司之間是什么關系？

參見周游：《股權利益分離機制下隱名出資問題之再闡釋》，載《北方法學》2015年第1期，第153頁。 在發生或未發生股權爭議的情況之下，實際出資人地位的不同將產生什么具體影響？《九民紀要》暗含的邏輯是，實際出資人與公司關系聯結的具體變化，可能對確認其股東身份產生實質影響。筆者擬循此思路，對隱名出資進行新的闡釋。

一、規范文本中的隱名出資類型分歧

（一）不同規范對隱名出資的認識差異

《公司法解釋（三）》第24條是規定隱名出資的直接依據?；谖牧x解釋，該條實際上已經描述了隱名出資的基本樣態。研究者認為，該條所稱之“投資權益”，有別于因投資而形成的股權，應當僅限于因持有股權而享有的分紅權與剩余財產索取權。

參見葛偉軍：《有限責任公司股權代持的法律性質——兼評我國〈公司法司法解釋（三）〉第24條》，載《法律科學》2016年第5期，第177頁。 另有研究者更進一步認為，“所指也并非對公司之紅利分配請求權的歸屬，而應是實際出資人依據隱名出資合同對名義股東所享有的投資收益轉移請求權?！?張雙根：《論隱名出資——對〈公司法解釋（三）〉相關規定的批判與發展》，載《法學家》2014年第2期，第73頁。 無論何種解釋，無疑義的是，實際出資人權利義務之構建來源于代持協議的契約安排，其權利并不及于內含于股東身份的經營管理等成員權，“向名義股東主張權利”的表述，也事實上表明了實際出資人財產性權利行使的對象并不指向公司本身。在該條所指向的隱名出資構造中，實際出資人無論是在名義、行為、責任上都超然于公司之外，其與公司這一組織體之間并不發生結構性關聯。

《九民紀要》對隱名出資者的顯名化設置了新的標準，即其他股東“對實際出資事實知情”+“對實際行權不持異議”。換言之，在《九民紀要》中，有且僅有實際行使了股東權利的實際出資人，方能在一定條件下成為公司登記的股東，實現“名實相符”。

《公司法解釋（三）》與《九民紀要》相關規定之間的認識分歧是顯而易見的：在司法解釋中，實際出資人超然于公司之外，僅與名義股東之間存在契約關聯，支撐其顯名的根源在于“實際出資”?？紤]到該司法解釋是隱名出資的原初規范依據，可以認為規范設計者一開始就將隱名出資限定在實際出資人超然于外的情形之下，只有其他股東過半數同意，方可登記為股東?！毒琶窦o要》則將實際出資人“實際行權”作為其顯名化的必要條件。相較而言，司法解釋對隱名出資的預設立場是，實際出資人并不參與公司事務，并不行使股東的身份性權利;《九民紀要》的立場則是，除非其他股東過半數明示同意，否則只有實際行權（直接行權或披露代理）的實際出資人方能顯名成為一般意義上的股東。

對同一個“隱名出資”的兩種不同解讀，凸顯了隱名出資問題的處理難度。從《九民紀要》的文本來看，由于新出現的“實際行使股東權利”要素，似乎能夠比較容易得出兩者“互斥取代”的結論。但是，最高人民法院民二庭編著的《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）專門說明，《九民紀要》第28條并未直接更改《公司法解釋（三）》第24條的規定，僅是對該條規定的“實際出資人未經公司其他股東半數以上同意”進行了進一步解釋。 參見最高人民法院民事審判第二庭編：《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第228頁。 該《理解與適用》還進一步說明，《九民紀要》第28條重在解決“默示同意”的問題。換言之，在《公司法解釋（三）》所呈現的隱名出資結構下，某一實際出資人即便沒有實際行權的任何作為，只要存在出資的事實和其他過半數股東的“明示同意”，就會使得原本超然于公司之外的實際出資人獲得股東身份，其與名義股東之間發生類似股權轉讓的法律效果。

因此，《九民紀要》是對司法解釋中“第3款困境”的回應，并未取代或者排斥既有規則的架構。只不過，“實際行權”的標準設定業已表明，實際出資人是在公司的組織架構下行事，已然脫離了《公司法解釋（三）》中實際出資人未與公司發生結構關聯的立場。有鑒于此，將《九民紀要》的規定僅僅理解為是對既有隱名出資結構的一種“框架內擴張”并不適當，而應當將其作為與既有類型相對應的一種新類型。

（二）初步類型區分的規范疑難

拉倫茨曾言，“當抽象——一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或意義脈絡的多樣表現形態時，大家首先會想到的補助思考形式是‘類型’?！?/p>

[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第337頁。 雖然從《公司法解釋（三）》到《九民紀要》的規范變遷，提示了將隱名出資進行某種類型化的可能，但是這樣的類型區分，必須經受規范性檢驗，否則又將陷入既有類型嘗試規范化不足的泥淖之中。

類型化是厘清復雜法律現象的有力工具，已有研究也多從類型化角度予以突破，例如，有學者以“非權利人轉讓股權”為主軸進行類型化區分。 參見石一峰：《非權利人轉讓股權的處置規則》，載《法商研究》2016年第1期，第95頁。 就隱名出資本身進行類型構造，較為典型的有兩種方案：一是“十分法”，分類標準主要包括公司及其他股東是否知情、是否須經其他股東同意、隱名出資關系形成的方式、名義股東持股之目的、出資之實際來源與負擔、實際出資人對股權的控制程度、實際出資人介入公司事務的深淺、名義股東與實際出資人所獲利益、實際出資人的數量、實際出資人背后是否還有其他人等十種。 參見張雙根：《論隱名出資——對〈公司法解釋（三）〉相關規定的批判與發展》，載《法學家》2014年第2期，第63頁。 二是“三分法”，標準主要包括：隱名的范圍或程度，分為完全隱名投資與不完全隱名投資;根據實際投資人的名義不同，分為借名投資、冒名投資和虛名投資;根據顯名者是否投資，分為委托性隱名投資和掛靠性隱名投資。 參見王芳：《隱名投資人股東資格認定問題研究》，載《河北法學》2012年第1期，第102頁。 然而，無論從哪種方案來看，眾多分類只對實踐的、經驗的、客觀的類型進行了描述，標準與標準之間、類別與類別之間或疏離或交叉，并未形成系統。例如，“十分法”中的第3種類型區分隱名出資關系形成的方式，但這種區分缺乏規范實益，究其本質仍只是概括表現隱名出資關系的特點：實際出資人隱藏其后，名義股東顯示于前。

有鑒于此，剖析隱名出資的規范化要素，尋求在規范立場上完成類型區分，從而形成制度定型，是本文試圖完成的論證任務。不過，站在規則檢視的立場來看，兩個規范性文件中的隱名出資結構，在規范要素上參差不齊，并不能一一對應。究竟依循什么核心標準來區分兩種類型，其他要素具有什么規范意義，都還未得到解答。具體來說，有如下疑惑：（1）《公司法解釋（三）》中，僅僅強調“同意”而非“知情”，《九民紀要》則明確強調“知情”，那么知情與同意之間在規范上是什么關系？（2）《九民紀要》中新設了“知情”與“實際行權”兩大規范要素，那么到底是“知情與否”還是“行權與否”，分別抑或共同塑造了兩種可能類型之間的區別？（3）最重要的，是對“實際行權”該作何解讀？最高人民法院認為，實際出資人行使股東權利有兩種形式：一是實際出資人直接參與公司決策和經營活動;二是名義股東的行為完全受實際出資人意思支配。 參見最高人民法院民事審判第二庭編：《全國法院民商事審判工作會議紀要理解與適用》，人民法院出版社2019年版，第229頁。 前者較好理解，但在后一種情形中，實際上是名義股東經由代持協議與實際出資人之間建構了委托代理關系。不得不思索的問題是，這種契約機制是否可以產生公司組織法意義上的股東行權效果？

（三）初步類型區分的問題聚焦

《九民紀要》相關規則的最大貢獻，在于提示了“實際行使股東權利”是觀察隱名出資人與公司關系的另扇一窗口。較之于司法解釋中的建構邏輯，它實際上表明隱名出資人可以與公司發生直接關聯。但無論是《公司法解釋（三）》還是《九民紀要》，從未在概念上明確什么是“隱名出資”。類型總結來源于規范解釋的結論，但規范本身其實只是在解決“實際出資人顯名化”的程序問題，即只是回答實際出資人在滿足什么條件時，可以被登記為公司股東。這雖然與“股東資格確認”高度相關，卻不是完全等同的一個問題。換言之，即使某一實際出資人就此被登記為公司股東，也是一個新股東，在被登記為股東之前，其作為實際出資人的身份、與公司之間的關系仍然需要明確。特別是，如果某一實際出資人從未以任何方式在公司行使股東權利，在選擇不顯名或無法顯名時，其在隱名出資結構中處于什么樣的位置？

從這個意義上來說，類型劃定的根本目標在于，能否通過類型的區分，圍繞股東與公司的組織法關系、實際出資人與名義股東的契約關系、公司與債權人的債法關系三個層面，形成一個體系化的闡釋方案，并經受住理論的檢驗。股東與公司之間的關系、公司與債權人之間的關系已有相對充分的闡釋，實際出資人與名義股東的契約關系也無需贅言。問題的根源，就在于未被股東名冊、登記機關登記等證權文件確認的實際出資人與公司之間到底是什么關系？它如何實質影響了其他法律關系的運轉？這構成了隱名出資的核心爭議，后文對此予以分析。

二、隱名出資裁判的爭議要素厘清

從司法裁判實踐出發，某些固有的認識偏誤將得以澄清，也有助于回應初步類型區分后面臨的規范疑難。本文通過“隱名”+“股權代持”作為關鍵詞，將案由限定在“與公司有關的糾紛”中，并以《公司法解釋（三）》和《九民紀要》的頒行時間為節點，分“2011年2月18日—2019年11月7日”和“2019年11月8日—2020年4月30日”

本文所涉及的第二階段案例檢索截至2020年4月30日。該階段共獲取74件案例，其中包括“股東資格確認糾紛”29件，“股權轉讓糾紛”26件，其他糾紛19件。雖然案例樣本相對較少，但對擬研究的問題有較為全面的呈現。 兩個階段，在中國裁判文書網進行檢索，分別獲取了檢索結果。分析發現，在與公司有關的司法案件中，涉及“股東資格認定”與“股權轉讓糾紛”的案件占絕大多數，合計共有85%。在檢索數據中共計獲取721件股東資格認定案例，經仔細篩讀，確認排除無關案例147件 此處所言無關案件，是指雖然裁判文書文本中出現了檢索設定的關鍵詞，但案件事實認定及案件裁判思路與本文討論的對象無關，故將之排除。同時，排除重復案例、二審維持原審判決等案例。 ，共獲取有效案例樣本574件。統計結果顯示，司法裁判為支持隱名出資人股東地位采納了多種判斷標準：（1）“出資+代持合意”標準 參見趙燕訴管建國股東資格確認糾紛案，上海市第一中級人民法院（2016）滬01民終6851號民事判決書;王金林訴紹興保億置業有限公司、何建良等股東資格確認糾紛案，浙江省紹興市柯橋區人民法院（2015）紹柯商初字第3635號民事判決書。 ;（2）“出資+代持合意+實際參與公司經營管理”標準 參見朱躍華訴馬新軒等股東資格確認糾紛案，廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法商終字第1786號;陳某2訴上海珀麗酒店投資管理有限公司股東資格確認糾紛案，上海市浦東新區人民法院（2015）浦民二（商）初字第5400號民事判決書。 ;（3）“出資+代持合意+公司知情”標準?！昂弦狻笔菍Ξ斒氯说目陀^表示進行解釋而形成的一致 參見冉克平：《論私法上的合意及其判定》，載《現代法學》2014年第5期，第49頁。 ，司法實踐中，判斷代持合意是應用隱名出資規則處理案件的首要前提。無論實際出資人與名義股東之間經由何種具體契約形成合意，如非“合意”則應構成“冒名出資”或其他情形，并不納入隱名出資進行考察，在此更為重要的是識別其他三項標準。

（一）出資

長期以來的觀點認為，出資是判斷隱名股東身份的實質標準，主張“股東地位的取得必然基于股東的投資” 施天濤：《公司法論》，法律出版社2014年版，第241頁。 。從《公司法解釋（三）》的角度看，至少從文義上，實際出資人取得相應權利的“權源”來自實際履行的出資義務。 參見胡曉靜、崔志偉：《有限責任公司隱名出資法律問題研究——對〈公司法解釋（三）〉的解讀》，載《當代法學》2012年第4期，第34頁。 持這一觀點的理由在于，“股權關系不同于票據關系，不是無因關系，而是有因關系，由出資法律行為所創設”，應當將其作為認定股東資格的“源泉證據”。 參見劉俊海：《現代公司法》，法律出版社2015年版，第348頁。 但是，將“出資”作為“實質標準”用以認定股東資格的做法應予檢討。究其根本，在于客觀化的出資行為在司法實踐中難以有效認定，且還會面臨法律規則本身的掣肘。

第一，在《公司法解釋（三）》設計的隱名出資結構中，實際出資人的出資行為必須經由名義出資人實施，方為正確且適當的邏輯。最高人民法院的一項判決表明，既要證明其有通過名義人向公司投入資金的行為，又要證明該筆投資已被計入注冊資本，否則，仍然不能被視為對應的公司股權。 參見陳卯訴山東省輕工集體企業聯社企業出資人權益確認糾紛案，最高人民法院（2014）民二終字第157號民事判決書。該案并不直接涉及股權代持法律關系的認定，但其裁判說理仍有啟發意義。 疑問在于，一個與公司并不發生任何結構關聯的主體，又如何向公司進行出資呢？

第二，認繳資本制下，出資無須在公司設立時實際繳付，出資法律邏輯已經從客觀化、實際出資交付行為的認定轉向了出資義務履行主體的確定之上，并通過股東出資加速到期等制度設計重新平衡股東和債權人之間的利益關系。 參見錢玉林：《股東出資加速到期的理論證成》，載《法學研究》2020年第6期，第114頁。 如果仍以客觀的出資行為作為唯一判斷標準，可操作性存疑。

第三，某些基于法律規避的隱名出資情形中，出資行為本身即作為規避事項，從而難以被識別。例如，在一人有限公司的情形下，可能被登記的唯一股東為其他數名出資人代持股份，其余隱名出資人通常都將相應出資款項支付到被登記股東名下，而不會直接向公司出資。如果以向公司出資作為實質要素進行判斷，難以支持隱名出資人的地位，甚至就此否定隱名代持關系，顯然又有悖于事實。

第四，隱名關系的成立并不限定在公司設立階段的原始出資，股權轉讓等繼受取得場合亦可能成立隱名代持關系，而股權轉讓對價的轉移發生在交易主體之間，實踐中甚至并不發生對價支付。如果將實際繳付價款等同于出資，并以向公司出資作為核心判斷指標，則對該種情形欠缺解釋力。

因此，將“出資”作為判斷隱名出資的實質或根本要素，已經顯得不合時宜，應當得到修正，研究者近來也認識到“出資不是認定隱名股東身份的必要條件” 王毓瑩：《隱名股東的身份認定及其顯名路徑——基于最高人民法院76份裁判文書的實證分析》，載《國家檢察官學院學報》2021年第2期，第65頁。 。出資在隱名出資關系認定中的意義，在于明確公司資本來之有源，而至于是誰實際出資，并非公司有能力和有必要探究之事實。 參見周游：《股權利益分離機制下隱名出資問題之再闡釋》，載《北方法學》2015年第1期，第157頁。 將客觀化的出資事實認定，轉化為出資義務負擔的設定（隱名出資結構下，由誰實際擔負出資義務）才是正確的處理方案。不過，本文并非意在否定司法實踐中對“出資”要素的審查，但這一要素僅具有訴訟中輔助證據綜合判斷的意義，無法直接因確認出資事實而確認股東身份。

（二）其他股東知情

公司與其他股東對隱名代持情形是否知曉，是否會影響隱名出資關系的構成與運轉，一直存有相當爭議。有研究者就將其作為判斷股東資格的重要標準，區分公司其他股東是否知情以建構隱名出資關系，分為被代理人身份不公開的代理關系（其他股東不知）、隱名代理關系（其他股東明知）以及同時存在（部分明知）的情形，并在此基礎上構建相關的法律規則。 參見趙旭東、顧東偉：《隱名出資的法律關系及其效力認定》，載《國家檢察官學院學報》2011年第2期，第146頁。

但“知情”標準真的重要嗎？《公司法解釋（三）》確定的隱名股東顯名化程序，以“其他過半數股東同意”作為標準。從文義來看，“知情”與“同意”之間存在相應的距離，“知情但不（明示）同意”的情形正是《九民紀要》試圖解決的問題，通過建立“對出資事實知情+對行權不持異議”的復合標準，來建構所謂的“默示同意”規則。但值得注意的是，“對行權不持異議”事實上包含了知情+同意的雙重內涵。此時，后一知情直接指向“知道實際出資人在行使股東權利”，深層次指向則是“知道該實際行權的人才是實際出資人”，顯然可以對紀要中明確提及的“知道其實際出資的事實”形成覆蓋。亦即，前一“明文的知情”能夠被后一“隱含的知情”倒推。紀要如此表述，造成了判斷要素的無謂重復，也加重了當事人的證明負擔。此種混亂來源于司法者尚未意識到“知情”要素本身并無實質規范意義，因為其他股東對隱名出資關系知悉與否，對隱名出資關系的構成并不發生任何影響。 參見張雙根：《論隱名出資——對〈公司法解釋（三）〉相關規定的批判與發展》，載《法學家》2014年第2期，第74頁。

更重要的是，對“知情”要素的摒棄，意味著建立起一個新的認識框架，即區分隱名出資關系認定（如代持事實）與股東身份認定。法院在涉及隱名出資結構下的股東資格認定案件中，通常有四種差異化的裁判思路。（1）直接通過隱名出資關系的認定，確認實際出資人系公司股東。其通常表述為，“確認原告某某為被告某某有限公司股東” 參見章孝強與紹興縣哈維針紡科技有限公司股東資格確認糾紛案，浙江省紹興市柯橋區人民法院（2015）紹柯商初字第2809號民事判決書。 以及“被告某某公司（系爭公司）由第三人（名義股東）持有的股權屬原告某某所有” 參見張晉珠訴上海執信投資中心（有限合伙）股東資格確認糾紛案，上海市浦東新區人民法院（2015）浦民二（商）初字第3074號民事判決書。 等。（2）確認原告系訴爭股權的實際出資人，或確認其與名義股東間存在股權代持關系，但未明確在訴訟請求中提出請求確認其為公司股東。因此，法院依據原告的訴請，僅確認實際出資人的地位而不明確其股東地位。（3）原告訴請法院確認其為公司股東，但法院依據相關法律規定，并未完全支持原告的訴訟請求，僅確認其與名義股東間具有股權代持關系，而拒絕將其直接確認為公司股東。（4）原告訴請法院確認其為公司股東，但法院經過審理后駁回其訴訟請求，不予支持?？梢?，不同裁判對于隱名出資關系認定與股東資格認定已進行區別對待。有案例通過嚴格解釋《公司法解釋（三）》第24條，主張實際出資人僅能向名義股東主張“投資權益”，其爭議主體在實際出資人與名義股東之間，而通常理解的股東資格認定，實際上是當事人與公司間的糾紛。 參見南京蘭海投資擔保有限公司訴南京雙龍液化氣有限公司等股東資格確認糾紛案，江蘇省南京市中級人民法院（2016）蘇01民終6753號民事裁定書。

（三）實際出資人行權

在案例統計樣本中，實際參與公司經營管理是確認實際出資人股東身份的重要因素，判決認為，實際出資人承擔著實際交付的投資不能收回的風險 參見張勝彬訴金鄉縣金珠實業有限公司股東資格確認糾紛案，山東省高級人民法院（2016）魯民終1843號民事判決書。 ;如果實際出資人未參與管理或主張過股東權利，則出資人對股東名義參與者享有的是債權。 參見李偉、劉安訴安徽蚌埠潤豐畫材有限公司股東資格確認糾紛案，安徽省五河縣人民法院（2014）五民二初字第00179號民事判決書。 即便在《九民紀要》之后，亦有裁判直接以“未實際行使股東權利”為由否認當事人的股東身份。例如，在“先力電影器材有限公司與北京先力電影器材有限責任公司股東資格確認糾紛”的二審判決中，法院認為：“認定先力公司是否具有北京先力公司股東身份，應以先力公司是否行使相關股東權利為依據，包括出席股東會、行使表決權、收取北京先力公司利潤分紅等?！?北京市第一中級人民法院（2020）京01民終1845號民事判決書。

《九民紀要》中“實際行使股東權利”與某些司法裁判中的“實際參與經營管理”是同一結論的不同表述。雖然公司法遵循所有權與經營權分離的邏輯，但是由于中國的公司法傳統，加之有限責任公司的封閉性，作為所有人的股東往往與作為經營者的管理人同一。理論上亦認為，在有限責任公司這樣的封閉性公司中，“共治”是基礎的治理結構，可以假設組織成員間不存在不可克服的“集體行動問題” Kenneth J. Arrow， The Limits of Organization， WW Norton & Company Press， 1974， p.32. ，“共治”則主要表現為股東對公司經營管理活動的參與。雖然《公司法解釋（三）》與《九民紀要》中關于實際出資人顯名化設有不同的規則，但其法理基礎均是有限責任公司的人合性。 王毓瑩：《隱名股東的身份認定及其顯名路徑——基于最高人民法院76份裁判文書的實證分析》，載《國家檢察官學院學報》2021年第2期，第66頁。 實際出資人行權隱含的規范判斷是，實際出資人是否實際履行股東的身份權能，能否因此建立起其與公司之間的關聯。

三、隱名出資的類型化新方案

（一）以“實際行權”區分二元類型

以實際行權作為標準，可將隱名出資區分為兩種類型，筆者以描述性概念方式將其命名為“借名取利型隱名出資”與“借名經營型隱名出資”。前者對應《公司法解釋（三）》第24條第2款所建構的類型，這一概括來自實際出資人的身份和地位，系通過與名義股東的協議而建構，且其主要目標也是依照契約獲取投資收益，實際出資人并不實際參與公司經營管理。后者則來源于《九民紀要》的推導，是指名義出資人被登記為公司股東僅僅具有形式意義，名義股東與實際出資人達成了合意并主要指向“借名”，合意內容并不必然包含對股權行使、公司經營、股權收益等進行詳細約定，實際出資人自己參與公司經營管理。對比梳理如表1所示：

第一，縱觀司法裁判的邏輯，無論隱名出資關系如何認定，表現出何種復雜的現實面向，但對何謂“隱名”則是有所共識的，即投資者的姓名或者名稱不被記載和登記在證權文件中。隱名出資是一種典型的“名實分離”股權狀態，即權屬證明文件中登記的股東（名義）與實際出資人（實際）之間發生分離。雖然我國《公司法》將股東名冊作為股東行權的依據，但在公司法實踐中，通常將登記作為確認股權歸屬與股東身份的最重要文件。然而，登記主要承擔對外公示功能，系向第三人宣示股東資格之證權功能。因此，隱名出資主要意指對公司外的第三人隱名，此乃隱名出資最根本的特點。有觀點認為，只有對公司隱名者才屬于“隱名出資”，對公司外部人隱名者則屬于“登記對抗”范疇。 參見李建偉、羅錦榮：《有限公司股權登記的對抗力研究》，載《法學家》2019年第4期，第154頁。 筆者認為，這種觀點還是將隱名出資問題等同于靜態的股東資格認定問題，窄化了對隱名出資的理解，沒有意識到隱名出資是一種客觀的股權狀態，在不發生“誰是公司股東”相關爭議的情況下，經由隱名而成的股權行使主體分離，將直接影響公司的內部管理及對外關系。

第二，實際出資人是否對公司內部或其他股東隱名，涉及“明知”要素的判斷，前文已論及，對隱名出資關系的構成不具有決定意義。其原因是，隱名出資的動機多種多樣，包括法律規避、隱私保護、企業改制等，隱名出資之目的并非都在主觀上要滿足實際出資人之隱瞞意思表示，而是客觀上滿足隱名的特征，而這已在不被登記于證權文件上得以滿足。對“借名取利型隱名出資”來說，實際出資人與公司之間并無直接關聯，所有的股東權利均由名義股東行使，故而其他股東對此知情與否并不重要，實際出資人要獲得股東地位必須經過程序予以轉化。對“借名經營型隱名出資”來說，實際出資人實際參與公司經營，公司與其他股東的主觀狀態在很大程度上是確定的，即對隱名出資事實知情并認可。因為實際出資人作為隱名者，并未在股東名冊、公司章程以及登記文件中有所顯示，作為公司的“外部人”參與公司經營管理，若無其他相反證據，如名義股東委托行使股權，應當推定隱名出資及代持關系必然為公司及其他股東所知曉?！叭绻炔皇请[名股東，又不是名義股東，還跟公司什么關系都沒有，他干什么參加公司？他有什么機會、條件去參與公司事務呢？” 趙旭東：《股權代持糾紛的司法裁判》，載《法律適用》 2018年第22期，第4頁。

第三，實際出資人享有投資權益，其規范原理在于，隱名出資者本身具有投資（價值追求）的屬性。在隱名出資構造中，實際出資人在缺乏證權文件支持的制度性框架下，若還將股權投資收益的獲取讓渡給名義股東，則不僅架空了隱名出資合理存在的根本性前提，也使這一法律構造變得不可能：它使名義股東的股東資格從形式上趨于完整，股權行使從要件上趨于完備，而名義股東并未實際繳付出資，這樣的制度安排可能違背長期以來司法裁判中奉行的“權利義務一致性原理”。 在《公司法解釋（三）》出臺之前，有學者對司法裁判中的審理邏輯進行梳理，認為在對實際出資人股東資格的認定中，奉行的是“權利義務一致性原理”。參見吳越：《公司法先例研究》，法律出版社2008年版，第115頁。

第四，實際出資人是否參與公司經營管理，是區分“借名取利型隱名出資”與“借名經營型隱名出資”這兩種類型的最重要因素。前者中的實際出資人超然于公司組織之外，依照契約關系獲取股權收益，不可能實際參與公司經營管理。實際出資人對公司經營管理的實際參與行為表明，一個公司組織體之外的人實際行使股東權利，可以當然推定其他股東對此有著“默示的同意”。誠如前述，在代持合意之外，出資、知情、實際行權是司法實踐中影響股東資格認定的三個變量。在出資不具有股東資格認定的根本意義、知情與否不影響隱名出資關系構成的前提下，“實際行權”表征了實際出資人與公司組織間直接關聯的有無，發揮著幫助確認股東資格的功能，不僅使得類型區分具備了可能性，也證成了此二分法的周延性，同時實現了對隱名出資的“類型跨越”。無論實際出資人實際行權的頻率、次數、形式如何，一旦有證據固定其實際行使權利的事實，在無其他相反證據（如受名義股東委托行使）的情形下，表明實際出資人與公司間的關聯由間接變為直接，構成與司法解釋文義中大相迥異的類型。

綜合來看，隱名出資的二元類型，建立在兩個前提性認識之上。第一，隱名出資作為一種股權運轉的契約安排，并不必然產生糾紛和沖突，關鍵在于劃定相關主體的權利義務關系;第二，隱名出資關系的認定、股東資格的認定、實際出資人顯名化，系分屬不同層面的三個問題。這種前提性認識的缺乏，導致實踐中“誰是真正股東”的判斷標準產生搖擺，并使實際出資人和名義股東之間任意摘選“外觀主義”和“實質主義”作為工具，選擇性地逃避責任或侵害他人權益。隱名出資的二元類型區分，將為妥適解決這些問題提供可能。

（二）場景一：程式運轉

既有實踐中將“股權—股東資格”予以捆綁理解，本質是沒有擺脫“所有者—占有者”這一關系，缺乏“組織”以及“團體或共同體利益”的概念，導致公司利益被替換為股東利益，股東利益又被扭曲為股權所有者的利益。

參見鄧峰：《公司利益缺失下的利益沖突規則——基于法律文本與實踐的反思》，載《法學家》2009年第4期，第88頁。 雖然所有權是股東在公司事務中發揮核心作用的主要基礎 參見Ross Grantham， The doctrinal basis of the rights of company shareholders， 57 Cambridge Law Journal 554， 554（1998）. ，但是，“股權并不必然與所有權對應” 李安安：《股債融合視域下的公司治理：現實檢討與法制回應》，載《西南民族大學學報（人文社科版）》2020年第4期，第76頁。 ，僅僅將股東作為投資者、所有者，忽視了股東可能扮演的其他角色。 參見Jennifer G. Hill， Visions and Revisions of the Shareholder， 48 The American Journal of Comparative Law 39， 43（2000）. 程式化的公司運轉中必須強調公司組織的穩定性，對“誰是股東”（股東資格）重在“識別”而非“認定”，需要回答“究竟誰有資格向公司行使權利”以及“公司究竟向誰履行義務”的問題。

公司程式運轉的普遍標準系以股東名冊、登記機關登記等為憑據，在日常運轉中認定承擔組織法意義上權利義務的主體。例如，股東名冊在我國公司法中是股東行使權利的依據，“如果沒有股東名冊，對于很多一直處于不斷變動的股東來說，公司的各種通知、股東的權利行使就無法順利地進行?！?[日]神田秀樹：《公司法的理念》，朱大明譯，法律出版社2013年版，第151頁。 因此，存在隱名出資的情況下，應確立被登記者即名義者在公司日常運轉、程式運轉中的股東地位，實際出資人即便參與公司經營管理，在非爭議狀態下（未提出變更登記訴求），實際出資人未經特定顯名化程序，也無法直接獲取股東資格。這一方面遵循了公司法外觀主義原理，另一方面穩固了公司日常運轉狀態，事實上也是作為隱名者的一種法律風險分配規則而存在。值得注意的是，在當前的公司實踐中，股東名冊的預設制度功能并未充分發揮。在未置備股東名冊的公司中，以登記機關登記的股東為準，以確認組織法意義上股東權利義務的推定享有者和承擔者，是當下的務實選擇。不過未來的公司法修訂，也應著重關注系統化提升股東名冊制度的功能。

在日常程式運行中，實際出資人以自己的名義參與決策管理，與時刻以名義股東之名（如代理形式）參與公司經營決策與管理，似乎應有所區別。但從經驗出發，一個未經公司登記的人，無論以何名義長期參與公司經營、管理與股東決策，且行使上述職權并非基于其職務行為（如并非公司高管），則公司及其他股東應對此狀況表達相應的疑慮，其后果必然是，要么對此知情并認可，要么信賴相應的授權代理依據，否則無法從法律上予以合理解釋。如果實際出資人以自己的名義行權，則表明是“借名經營型”隱名出資;如果實際出資人客觀上參與公司事務，卻以授權文件表明其受名義股東委托，則應將此情形認定為“借名取利型”，即便在爭議狀態下，實際出資人仍不能因此主張股東身份，被委托事項也要受到公司法相關規定的限制。雖然《九民紀要》注意到代理行權問題，卻置果為因，將名義股東作為實際出資人的代理人，弱化了組織法約束，存在顯著缺陷，后文將予以詳述。

（三）場景二：爭議狀態

第一，在股東資格存在爭議的狀態下，可因基礎事實證據推翻證權文件的公示推定。在“借名經營型隱名出資”中，實際出資人與公司間存在直接關聯，其現實法律效果是，在股權爭議狀態下的股東資格認定中，實際出資人將因其實際參與公司經營管理，從而在司法程序中占有證據上的較大優勢，以及在實際出資人主張被登記為公司股東時，降低顯名的要件認定難度?！毒琶窦o要》正是從這個意義上將默示同意納入其中，降低了實際出資人顯名化程序中“其他過半數股東同意”的門檻。但在“借名取利型隱名出資”中，除非依照《公司法解釋（三）》取得其他過半數股東的明示同意，則實際出資人無法獲得股東資格。這也是保持公司人合性的考慮，將與公司沒有結構關聯的隱名者非經類似股權轉讓的程序排除在外。

第二，在涉及公司債權人就標的股權提出主張的情形下，在“借名取利型隱名出資”中，因實際出資人并未行權參與公司經營管理，其處于公司關系之外，因此其不得以其是實際出資人為由，對抗債權人對登記股權的主張或執行。在“借名經營型隱名出資”中，如因名義股東的債權人對標的股權提出主張，則由于實際出資人參與公司經營管理，其有權對該權利主張提出異議并阻卻執行。在公司債權人對標的股權提出權利主張時，實際出資人無權以該股權系其實際出資為由阻卻或向名義股東追償，理由在于其實際行權，參與公司經營管理，對公司債務的生成負有相應的責任。

（四）場景三：股權善意取得

股權善意取得曾遭受理論上的廣泛質疑 參見張雙根：《股權善意取得之質疑——基于解釋論的分析》，載《法學家》2016年第1期，第131頁。 ，但基于二元類型，有望得到較為妥適的應用結論。

在“借名經營型隱名出資”中，處理規則因股權轉讓是對內還是對外而有所不同。在對外轉讓中，因實際出資人參與公司經營決策與管理，外觀記載在股權爭議狀態下可被基礎法律關系和綜合證據推翻，此時實際出資人事實上享有幾乎全部股東權利，故而名實分離的狀態可被認定為一種“登記錯誤”。 有學者指出，對股權外觀公示基礎的信賴內容，不應局限于“無權處分”，而應擴大到“登記錯誤”。這一做法也是德國法中善意取得制度適用的前提。參見姚明斌：《有限公司股權善意取得的法律構成》，載《政治與法律》2012年第8期，第84頁 。 實際出資人作為真實權利人參與了這種登記錯誤的成就，有可歸責性。交易第三人基于公示外觀而產生信賴，應準其因善意信賴取得股權。

在股權對內轉讓中，與對外轉讓唯一有區別之處在于，受讓股東作為公司原有股東，其對于名義股東處分之股權存在名實分離情形，應推定為“明知”。內部成員在登記機關登記之外另行查知股權實際歸屬（比如是否存在名義持股的情況）的成本相對較低，應課以更高的注意義務。更重要的是，在此種類型構造下，實際出資人參與公司經營決策與管理，應推定其他股東明知股權登記情況與實際情況之間存在差異的狀況，因此，絕無善意取得制度適用的空間。

在“借名取利型隱名出資”中，名義股東就是公司股東權利享有者及義務履行者，并不存在所謂“登記錯誤”，進而實際出資人的可歸責性亦不必考量，因此第三人信賴登記并得依股權轉讓的一般情形取得股權，而非善意取得。實際出資人可依其與名義股東間的合同約定主張違約責任，所造成的損失，應作為實際出資人自主選擇該種名實不符狀態而擔負的風險成本。

四、隱名出資理論闡釋的公司關系視角

（一）契約法思維定式及其局限

隱名出資是一個存在多重法律關系的復雜結構。其中，實際出資人與名義股東之間關于股權代持或委托持股的契約關系，是隱名出資結構得以生成的動機與原點。因此，在既往研究與司法實踐中，往往試圖通過契約法的邏輯來解決隱名出資中的各種問題。例如，早期有關隱名出資的爭議中，對涉及“法律規避”的股權代持協議效力問題進行爭論，進而通過否定代持協議的合法性來否定隱名出資的合法性。 參見董淳鍔：《在合法與違法之間：國內法領域法律規避現象的實證研究》，中國政法大學出版社2015年版，第27頁。 隨著《公司法解釋（三）》的出臺，才從原則上確認了隱名出資的合法性，將代持協議的效力判斷引致《合同法》第52條，并不決然地否定代持的效力。但是，在面臨隱名出資實踐中的諸多問題時，“契約法思維”仍然起著慣性作用，嚴重困擾了隱名出資的制度定型。

例如，過去較長時間以來綿延至今的“知情”標準，正是契約法思維的突出表現。在“程能勝與衢州瑞城房地產開發有限公司股東資格確認糾紛案”中，無論一審還是二審，均認為“瑞城公司兩顯名股東即第三人王洪明、孫小萍系夫妻關系，兩股東在公司經營期間均知曉程能勝為隱名股東的事實”，即便“程能勝未能全程參與實際經營管理”，也應確認其股東身份。 參見浙江省衢州市中級人民法院（2018）浙08民終1065號民事判決書。 這一標準的邏輯悖論在于，為何只約束當事人的契約關系（隱名出資關系的設定），可以在其他股東知情的情況下，就約束合同以外的其他人，并調整股東與股東之間、股東與公司之間、股東與債權人之間的復雜法律關系？這種觀點的實質在于，原本封閉的契約關系，因其他股東的知情（及其默示的認可），從封閉走向了開放，將其他股東乃至公司視為代持協議的締約方。

再如，雖然《九民紀要》中“默示同意”制度的構建有所進步，但仍深受契約法思維定式的影響。最高人民法院民二庭在《理解與適用》中指出，名義股東向半數以上其他股東披露實際出資人身份，并明確表示自己是在按照實際出資人的指示行使股東權利，有關決策均是基于實際出資人的意志，投資收益也歸屬于實際出資人，可以作為其他股東“默示同意”的一類情形。此種情形下，實際出資人與名義股東之間通過契約建立了委托代理關系，名義股東完全遵照實際出資人的意志行事，成為實際出資人的代理人。依照代理原理，如果以被代理人名義行事，法律后果將歸于被代理人。然而，在隱名出資關系中，作為代理人的名義股東，無時無刻不在以自己的名義行使作為股東的權利。如果將其依照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）925條的規定理解為不顯名的間接代理，面臨的疑問在于：名義股東在組織法意義上行使股東權利的行為，能直接被理解為《民法典》中的合同行為嗎？

在全國人大常委會2016年7月公布的《民法總則（征求意見稿）》第142條中，曾將原《合同法》第402條規定的間接代理提升為代理的一般規則，但其后正式公布的《民法總則》并未采用這一做法?！睹穹ǖ洹奉C布后，這一制度被放置在合同編“委托合同”一章中。換言之，隱名代理的適用范圍僅僅在于代理人以自己名義與第三人簽訂合同的情形。 相反，如果名義股東以被代理人名義行事也被接受，又將產生組織法意義上的嚴重危機：一個已然被商事登記確認為股東的人，僅因披露其意志約束的來源，就能由此為其他人確認股東地位。當事人之間的契約關系，可以直接推翻商事登記，難謂合理。事實上，基于組織法的原理，名義股東的意志受誰約束應在所不問，只需關注由誰承擔股東責任即可。即便在隱名出資結構下，組織法意義上股東權利的行使主體也應當是互斥的：要么隱名者實際行使，要么名義者全權行使。

合同法穿透適用于公司法糾紛的做法，已經引起學界的質疑和批評。如有學者指出，合同法具有交易法的性質，而公司法的基本性質應定位于管理法，其功能是調整公司自身的治理關系，分配公司參與者之間的權力與職責，安排他們之間的權利義務，合同法與公司法的調整應各行其道。 參見施天濤：《〈公司法〉第16條的規范目的：如何解讀、如何適用？》，載《現代法學》2019年第3期，第125頁。 當前公司法實踐中“以協議替代治理”并不鮮見，其根源在于忽視公司的程式地位。 參見陳群峰：《認真對待公司法：基于股東間協議的司法實踐的考察》，載《中外法學》 2013年第4期，第831-846頁。 此處所言契約法的邏輯，實質也是這種思維的體現。通覽兩種情形，遵循契約法的思維來解讀隱名出資，完全忽視了隱名出資是發生在“公司”的組織體之下，并不全然是出資人個體之間的契約關系;即便是股東與股東之間的關系，事實上也指向組織體的關系，還將影響公司與相關債權人之間的關系。 值得注意的是，忽視股權及其背后的法律關系在組織法上的意義，導致對股權進行“物權式”的機械理解，這是作為隱名出資規范依據的《公司法解釋（三）》的另一缺陷。參見鄧峰：《物權式的股東間糾紛解決方案——〈公司法〉司法解釋（三）評析》，載《法律科學》2015年第1期，第178-189頁。 例如，雖然《九民紀要》將委托代理納入默示同意的范疇，但是即便名義股東向其他過半數股東明確披露其系受到實際出資人的意志約束，這一披露本身也并無任何可能起到向債權人公示的作用。

（二）股權利益分離理論的解釋困境

雖然契約法的思維定式影響深遠且不易被察覺，但也有研究者注重在理論上克服組織法思維缺失的不足，嘗試從公司組織權利的角度尋求解答。隨著對股權投融資需求的認識變遷，理論上逐漸強化了對股權本質及其運行的闡釋，近年來則逐步認識到股權具有可分離的屬性，否則將與“兩權分離”原則相違背。 參見Stephen M. Bainbridge， Corporation Law and Economics， Foundation Press， 2002， p.800. 股權權能與利益結構的可分離性，特別是股份的經濟利益與投票權的分離，成為類別股在公司法中生成與演進的理論根基。 參見朱慈蘊、沈朝暉：《類別股與中國公司法的演進》，載《中國社會科學》2012年第9期，第147頁。

借由這種理論嘗試，建構隱名出資的解釋框架日漸為研究者重視。有研究者認為，股權可基于其兼具人身與財產兩個層面的權利維度而構造出“股權二分論”，《公司法解釋（三）》第24條只認可出資人投資權益的做法，已經開始擺脫將股權的財產性權利與人身性權利始終捆綁的理論與實踐范式，是從側面說明財產權利和人身權利分離的一種嘗試。 參見蔡元慶：《股權二分論下的有限責任公司股權轉讓》，載《北方法學》2014年第1期，第51-52頁。 在股權利益分離機制下，通過區分股權上的財產關系（實際出資人與名義股東之間）與人身關系（股東與公司之間）來闡釋隱名出資問題，其最大的理論貢獻在于擺脫了“實質說”“形式說”的機械與僵化，將對股權本質的思考融于對隱名出資的結構闡釋中，主張理順股權中的財產關系與人身關系，兼顧當事人之間的約定以及公司其他股東的意思來尋求理性的破局之道。 參見周游：《股權利益分離機制下隱名出資問題之再闡釋》，載《北方法學》2015年第1期，第153頁。 筆者認為，雖然這種解釋路徑是對司法解釋規則“忽形忽實”的矛盾進行合理化處理的一種有益嘗試，但其不足也十分明顯?？傮w上，股權利益分離理論主要是為了解決公司的融資問題，將其強行用來解釋隱名出資，存在目的妥適性上的疑問。此外，還存在以下問題：

首先，將股權的內部關系理解為實際出資人與名義股東間的關系，異化了股權的財產利益指向。誠如前述，股權利益的分離模式是類別股得以生成的理論根基，無論是優先股還是表決權股（超級表決權、限制表決權），其最終表現的都是股份權利人與公司間的關系，只是這種關系是在不同股東之間完成了股份收益權、股份投票權等具體權能的消長配置甚至分離。相反，無論何種隱名出資類型，其根本特征都是同一整合的股權在不同主體間的分離?！豆痉ń忉專ㄈ匪嫷摹敖杳±碗[名出資”中，實際出資人投資權益的請求權基礎來自契約，而非來自股東權利。若按照嚴格解釋，實際出資人最終獲取被代持股份的利益，須經由“公司向名義人分配紅利——名義人向實際出資人轉移”這一路徑，進而名義人的財產性權利與人身性權利是完全整合的，分離出去的恰恰不是股權利益，而是出資義務。當然在這一類型之下，實踐中存在實際出資人并未參與公司任何經營管理或表決事項，公司卻直接向實際出資人分配股利的情形。但不宜將其理解為實際出資人實質行使了股東分紅權利，而毋寧是有限責任公司這種封閉公司程式運轉的一種便利性安排，這種情形多發于公司或其他股東明知股權代持和隱名出資的狀況之下。

其次，股權利益分離理論無法闡釋“借名經營型隱名出資”。在這種類型之下，實際出資人不僅實際履行出資義務、直接獲取股權收益，還實際參與公司的經營管理?？梢?，在公司組織內部，該項股權的財產性利益與人身性利益并未發生分離，只是體現為登記意義上的“名實分離”。在這種結構之下，股權利益統合而非分離地聚集于實際出資人身上，名義股東除被登記為股東外，并未實質分享或行使股東的任何權利，而法定責任的承擔意義反而更為明顯。

因此，股權利益分離理論看似提供了隱名出資的解釋框架，但并不完整周延。其根源就在于，股權利益分離理論的適用前提更多應用于“兩權分離”的公眾型公司實踐中 參見李安安：《股份投票權與收益權的分離及其法律規制》，載《比較法研究》2016年第4期，第19頁。 ，而由于有限責任公司具有封閉特性，因此缺乏嚴格遵循“兩權分離”的必要性，公司內部決策不必依托嚴謹的治理結構。 參見周游：《公司法上的兩權分離之反思》，載《中國法學》2017年第4期，第299頁。 因此，準確把握隱名出資的結構實質，準確識別隱名出資的不同規范類型，用以檢視不同主體在公司結構中的位置，方可求得具有體系意義的解釋路徑。

（三）基于“公司關系”的理論新解

公司契約理論認為，公司是一組契約的聯結，公司法更多被認為屬于契約法范疇。 參見P. S. Atiyah & S. A. Smith，An Introduction to Contract Law， Clarendon Press， 2005， p.5. 但理論界日益認識到，公司法作為組織法具有區別于合同法一般規則的特殊性。 參見丁勇：《組織法的訴訟構造：公司決議糾紛訴訟規則重構》，載《中國法學》2019年第5期，第98頁。 公司法所蘊含的團體性特征，使得公司法中的合同安排亦是一種組織性的合同安排，合同或者契約作為一種權利義務的配置工具，并不能否定公司法的組織法或團體法特性，在公司法領域，組織法實現了對合同法的替代。 參見蔣大興：《公司法中的合同空間——從契約法到組織法的邏輯》，載《法學》2017年第4期，第148頁。 公司法大部分由作為團體的公司組織及以此為中心的法律關系相關規定構成。 參見[韓]李哲松：《韓國公司法》，吳日煥譯，中國政法大學出版社2000年版，第5頁。 只是當公司開始變得工具化時，公司法也逐漸變得越來越功能性，愈發強調公司及其所聯結的其他各類“關系主體”之間的關系。

“公司關系”理論表明，公司基于組織關系而構成，同時通過公司法規范予以體現。 參見徐強勝：《論公司關系：公司法規范的分析基礎》，載《法學》2018年第9期，第157-160頁。 公司法系以建構并維護公司組織團體的穩定和相關利益人的利益平衡為己任。隱名出資關系之所以如此復雜，正是由于它所包含的內容跨越了公司的組織形式、當事人的契約合意、外部第三人的信賴保護等。隱名出資關系是一種融合了“契約法”與“組織法”的復合型法律關系。實際出資人與名義股東之間經由契約建立關聯，公司與外部第三人的關系也大多通過交易合同予以建構，隱名出資法律關系中必然包含著契約關系。與此同時，股東與公司間的關系又是一種組織法上的關系，隱名關系契約建構產生的對交易第三方的外部性，也要通過具有獨立人格的公司組織對外展現?！肮娟P系”強調，公司法是組織法，而合同法是行為法，在公司的視域下，亦應當以組織為依據，仍須尊重公司關系與公司利益。 參見徐強勝：《論公司關系：公司法規范的分析基礎》，載《法學》2018年第9期，第166頁。 不過，通過“公司關系”理論解讀隱名出資，并非意在否定或忽視其中所包含的契約因素，而是反思單純依靠契約法思維、忽視組織法思維解釋隱名出資的既有做法，進而強調組織法約束的前置性。

本文所描述的二元類型，其法律關系結構可以在“公司關系”上予以厘定，核心在于如何理解隱名出資中兩個主體與公司之間的關系。公司中即便存在契約自由的空間，這種自由也必須受到組織法的規范，特別是組織程式要求的約束，這是法人獨立人格的必然要求。隱名出資可能因契約關系而建構，但公司中每一可獨立分割的股權所對應的權利所有者（股東）有且僅有一個，此即組織法的特有約束。從組織法角度看，法律關系的厘定，意味著股東資格的靜態識別，即在程式化的公司運轉中，回答“究竟誰有資格向公司行使權利”以及“公司究竟向誰履行義務”的問題。程式運轉所具有的日常性、綜合性與推定性特征，要求具有相應的穩定性。因此，從組織法角度識別實際出資人與公司的關系距離，能夠識別與闡釋隱名出資類型化的關系結構。

首先，在“借名取利型隱名出資”類型構造下，實際出資人超然于公司之外，系屬“間接參股” 張雙根：《論隱名出資——對〈公司法解釋（三）〉相關規定的批判與發展》，載《法學家》2014年第2期，第70頁。但須注意的是，該論述直接放置于“隱名出資”框架下，與本文的適用前提略有差異，本文主張這一關系定位僅能適用于隱名出資人并未參與公司經營決策與管理的“借名取利型隱名出資”中。否則，無法解釋為何在并不與公司發生直接關聯的“間接參股”情形之下，實際出資人還能參與公司經營決策與管理。 ，這意味著實際出資人系經由名義股東之名義與公司發生間接聯系，達到間接參與公司的目的。實際出資人與名義股東之間簽訂基礎投資契約，其約定的內容是名義投資人參與公司經營決策與管理，而實際出資人僅僅享有投資權益。該類型的法律關系結構如圖1所示：?

這類契約包含多種類型。例如，在印度尼西亞，雖然代持協議為法律所禁止，但投資主體與名義股東之間的“名義性安排”（nominee arrangement）通常通過法律普遍認可的貸款協議、股權質押協議、轉讓協議和委托等方式予以迂回達成。 參見David Kairupan， Regulation on Foreign Investment Restrictions and Nominee Practices in Indonesia， 25 Mimbar Hukum 313，316（2013）. 我國實踐中不僅代持協議大量存在，亦有學者主張信托關系可以用來解釋《公司法解釋（三）》第24條規定的代持。 參見葛偉軍：《股權代持的司法裁判與規范理念》，載《華東政法大學學報》2020年第6期，第126頁。 雖然信托并不一定體現為合同形式，但本文此處所言“契約關系”強調實際出資人與名義股東之間形成的股權代持合意，該合意的形成經由何種契約類型以及是否采書面形式均在所不問。同時，依據股東名冊、股權登記等的推定效力，可以明確名義股東系基于股東登記與公司發生組織法意義上的直接關聯，且可根據司法解釋得出名義出資人應享有公司程式運轉中的股東地位這一確定結論。

其次，在“借名經營型隱名出資”類型之下，出資義務的履行人與股東權利的實際行使人均系同一人，而將本來“置身事外”的身份關系轉化為其與公司之間的直接聯系。該結構如圖2所示：

在出資與行權主體高度統一的基礎上，僅將股東資格登記在他人名下，須有相當之理由，方能對這一構造作出具有相當程度之解釋，否則將面臨適法性質疑。就借名登記之性質而言，我國臺灣地區處理不動產借名登記中的相關司法判例提供了較為具體的設計理路，其主要分為“借名登記契約”與“消極信托”兩種，二者的共通之處在于：客觀上，當事人一方僅將財產（通常為不動產）登記于他方名下，但該財產的管理、使用、收益仍由一方為之。究竟為“借名登記”抑或“消極信托”，則取決于當事人的主觀約定。 參見廖家宏：《論消極信托與借名登記——實務相關見解的綜合評釋》，載《法令月刊》2006年第11期，第19頁。 但這兩種思路是否可資借鑒呢？

以“借名登記契約”為關系架構，是將當事人雙方的關系框定在合同關系中，這種關系在對不動產等進行借名登記時，尚屬可能之選項，因借名契約的承載對象物系無關身份、無意思表達可能的客觀形態。但在股權場合，不得不考慮作為“財產”的股權與公司意思之間的聯絡性。股權不僅表現為一種股利歸屬的財產性權利，更具有人合性、管理性的身份性權能特征。因此，“借名登記契約”路徑消解了隱名出資“組織+契約”的復合特性，本質上還是忽略了組織法的限定性。

“消極信托”在構造上最為類似于借名經營類型的隱名出資，其最大的特點是，建立在信托關系之上，委托人將其財產轉讓給受托人，但對財產的管理義務等并未轉移，仍然由委托人行使。我國臺灣地區的實務見解在否定“消極信托”之效力時，常常借助“脫法行為”理論，認為其屬于通謀虛偽的意思表示。 參見詹森林：《信托之基本問題》，載《律師通訊》1996年第204期，第62頁。 但后來我國臺灣地區司法機關的裁判對此觀點進行了修正，“謂消極信托者，若有確實之正當原因，應認定為有效”，所謂“正當原因”系指，若原因不法、違反公序良俗，則足認為無效。 參見陳聰富：《脫法行為、消極信托及借名契約登記》，載《月旦法學雜志》2005年第123期，第231頁。 這一解釋路徑在我國大陸法律制度中應作何理解？發生借名經營型隱名出資的原因多種多樣，法律規避只是其中一種。就前文對法律規避與脫法行為的分析而言，脫法行為本身不具備法律上獨立之制度特征，對各類脫法行為的判定應基于個案，不能一概而論。對其效力的判斷，應引致我國民法的相關規定，若無其他違反效力性強制性規定的情形，不應將其直接認定為無效。在借名義、借人頭的消極信托中，“可能會因為其規避法律無效，并非僅僅因為是被動信托（消極信托）而無效?！?趙廉慧：《信托法解釋論》，中國法制出版社2016年版，第53頁。 作為一種解釋方案，消極信托有助于理解借名經營型隱名出資的關系構造，但在當前我國信托立法尚不完備的基礎上，仍需回歸組織法立場尋求相關主體權利義務的確定安排。

結語

新的隱名出資二元類型厘清了實際出資人在不同情形下與公司之間的關系，推動了立足組織法思維對隱名出資問題進行體系化規制的可能。不可否認的是，隱名出資實踐中的契約法思維盛行，與隱名出資未在《公司法》中完成制度定型高度相關。全國人大常委會新近公布了《中華人民共和國公司法（修訂草案）》，但遺憾的是，草案并未對隱名出資或股權代持作出直接回應。不過，由于修法過程仍在持續，其后相關司法解釋亦會配套修改，仍有制度完善空間，在此提出相應的規范改造建議：從立法上改變當前司法解釋確定的隱名出資定義表述，將當前文義中欠缺的“借名經營型”隱名出資容納其中;尊重組織法運行原理，明確規定即便存在隱名出資關系，名義股東也在公司日常運轉中具有股東主體地位;除了經由其他組織成員意思自治進行顯名的路徑之外，明確規定僅有“借名經營型”的實際出資人，可因其參與經營管理等事實，而有權例外地請求人民法院確認其為公司股東，“借名取利型”的實際出資人如無法獲得其他股東的“人合性”認可，則無法取得股東資格;借助修法時機改造公司運行的系統環境，明確規定股東名冊作為公司程式運轉中股東資格證明、股權爭議狀態下的股東權利推定載體、涉股權交易中的權利公示外觀（須借助備案等手段補足公 示性） 。 例如，德國2007年有限責任公司法（GmbH）改革，就采用將股東名冊呈交公共機關備案的方式，以補足公示效力。參見Michael Beurskens & Ulrich Noack， The Reform of the German Private Limited Company： Is the GmbH Ready for the 21st Century， 9 German Law Journal 1069， 1076（2008）.

?Reinterpretation of the Types of Anonymous Investment and the Reform of ?Company Law： Based on the Reflections from Rules of Contract Mentality

LAI Hong-yu

（Law School， Southwest University of Finance and Economics， Chengdu 611130， China）

Abstract： Anonymous investment， as a kind of equity state of “separation of the nominal and real”， is different from the traditional identification structure of “investor - stock - company”， which involves multiple internal and external legal relations. Both the Judicial Interpretation of the Company Law （Third） and the Minutes of the Ninth National Court of Civil and Commercial Trial Work Conference are deeply influenced by the mentality of the rules of contract， which ignores the procedural status of the company. It not only makes the standard of shareholder identification uncertain in judicial practice， but also seriously puzzles the finalization of the system of anonymous investment. From the perspective of the rules of organization， combined with relevant empirical research， anonymous investment can be divided into two types，namely， “profiting” and “management” . The typological construction of anonymous investment can reasonably define the relationship and influence of various subjects in the procedural operation of the company， the state of equity dispute， bona fide acquisition， and other equity operation links， and finally complete the application of anonymous investment. The division of this dual type is to take? “exercise” as the core element of the qualification of anonymous shareholders， determine the relevant legal relation structure in the “company relation”， and specifically analyze the relation between the two subjects of “separation of name and reality” and the company， to identify the normative position of the actual investors in the rules of organization and complete the theoretical interpretation of the anonymous investment type.

Key Words： anonymous investment; anonymous investment for profit; anonymous investment for management; company relationship

?本文責任編輯： 邵 海