既判力標準時后的形成權行使的規制路徑

劉穎

摘 要：? 既判力標準時后的形成權行使是一種訴訟行為，其將有可能從實質上推翻前訴判決，進而危及法的安定性。由于形成權的行使是在既判力的標準時后，屬于“新事由”，不受既判力的遮斷，因而無法采用訴訟法上的遮斷效路徑加以排斥。實體法視角是將各種形成權的性質、行使效果以及形成權人與對方當事人的利害狀況等實體法因素投射到遮斷效路徑，進而得出是否加以排斥的結論，其本身并非解決路徑，但卻為訴訟法上的誠信原則適用時的價值判斷提供了客觀標準。既判力標準時后的撤銷權或解除權的行使構成不誠信的訴訟行為，屬于對訴訟權利的濫用，依據實體法因素進行具體的價值判斷后，應當適用誠信原則加以排斥，從而維護法的安定性;但抵銷權的行使并未危及法的安定性，因而不受限制。

關鍵詞： 形成權;既判力標準時;遮斷效;誠信原則;實體法

中圖分類號：DF72? 文獻標志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-05? 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

法院就當事人之間有爭議的民事權利義務關系或法律關系（以下稱為“訴訟標的”）作出判決后，一經生效，當事人原則上不得就該訴訟標的重新向法院提出爭議。這種判決的不可爭性，也就是所謂的既判力。? ① 我國1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》（以下簡稱《民事訴訟法（試行）》）在第84條第3項設置了判決效力的一般規定，后為1991年頒布的現行《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱《民事訴訟法》）所沿襲?！睹袷略V訟法》第127條第5項規定，“對判決、裁定、調解書已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告申請再審”。其立法目的在于，確保民事糾紛通過民事訴訟得到一次性解決，進而維護司法制度的權威性和法律秩序的穩定性。? ② 換言之，倘若判決效力無法確保，那么糾紛就無法通過訴訟得到解決，司法制度則形同虛設。從這個意義上說，不管是否在立法上采用既判力的概念，判決效力都是超越時代和地域的普遍存在。正因為如此重要，大陸法系德、日等國的立法從時間、客體及主體等維度對既判力的范圍進行了具體規定。與此相對，我國在《民事訴訟法》頒布后的相當長時期，盡管已經在理論上接受了既判力的概念，但由于立法并未在前述該判決效力的一般規定的基礎上進一步設計具體規定，因而關于“已經發生法律效力的判決”，缺乏明確的界定標準，由此造成司法實踐中不同法院之間的認識和做法各異。這一局面直到2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民事訴訟法解釋》）頒布后才有所緩解，其第247條和第248條分別從客觀范圍與時間范圍對既判力作出了限定。該第248條規定：“裁判發生法律效力后，發生新的事實，當事人再次提起訴訟的，人民法院應當依法受理?！?/p>

毫無疑問，上述規定從時間的維度使我國民事判決的效力范圍更加清晰，但卻無法完全解決實務與理論上出現的難題。其中較有代表性的就是，當事人可否在后訴中主張行使在前訴時已經成立的形成權。這一問題在學理上被稱為“既判力標準時后的形成權行使”。從形成權的成立時點來看，該主張不屬于“新的事實”;相反，從形成權的行使時點來看，該主張則屬于“新的事實”。這種認識上的分歧導致我國司法實踐中對于既判力標準時后的形成權行使的處理尚處于較為迷亂的狀態。例如，對于債務人在債權人提起的要求債務人按照合同履行債務的前訴中敗訴后，才以該債權人為被告提起后訴，主張撤銷該合同的情形，既有法院認為，債務人直到后訴才行使撤銷權，“實質上是對前訴生效判決和裁定的否定”，遂裁定駁回債務人提起的后訴 參見李利訴成都奧特為通訊有限公司合同糾紛上訴案，四川省成都市中級人民法院（2020）川01民終12298號民事裁定書。 ;也有法院以后訴與前訴是“基于同一法律關系即合同關系而形成不同的訴訟請求”為由，判決支持債務人在后訴中提出的訴訟請求。 至于更具體的理由是否在于行使撤銷權的主張（訴的原因事實）乃是《民事訴訟法解釋》第248條所規定的“新的事實”，法院則未在判決理由中明示。參見鼎湖永盛化纖紡織印染廠有限公司訴韋春生、新疆睿盛紡織有限公司、石河子開發區鑫錦棉業有限公司、新疆明瑞棉業有限公司合同糾紛上訴案，新疆生產建設兵團第（農）八師中級人民法院（2016）兵08民終602號民事判決書。 反觀在早已從立法上將既判力制度明文化的德、日等大陸法系國家，既判力標準時后的形成權行使作為一個古典課題，也經歷了漫長的爭論，且至今尚無定論。有鑒于此，本文將在考察比較法及我國各種觀點并分析其理由的基礎上，探尋在我國法下解決這一難題的路徑。

二、遮斷效路徑的揚棄

既判力標準時后的形成權行使，詳言之，就是當事人在后訴中以事實（包括訴的原因事實和抗辯事實）主張的方式行使在前訴判決的既判力標準時前已發生的形成權，從而支撐自身的訴訟請求、或者反駁對方當事人的訴訟請求。這在本質上屬于實施訴訟行為，因此，大多數觀點認為在其規制上應當采用訴訟法的具體規則，即遮斷效規則。

（一）遮斷效的法理基礎

1. 遮斷效的根據

由于民事判決的判斷對象即訴訟標的是民事權利義務關系，服從于民事主體的意思自治，隨時有可能因民事主體對其權利或義務的處分而發生變動，因此，只能將發生既判力的確定判決對訴訟標的的判斷限定于某一時點，這一時點便是既判力的標準時。以某一時點為標準而發生既判力的結果就是，在后訴中當事人不得以在前訴的既判力標準時前已存在的訴訟資料來對已發生既判力的前訴判決的判斷內容提出爭議。也就是說，前訴判決所發生的既判力天然地具有遮斷與其就訴訟標的所作出的判斷相矛盾的主張和舉證的作用，這便是遮斷效。

需要注意的是，前訴判決終究只是對既判力標準時上的訴訟標的的判斷，在標準時以后訴訟標的有可能因新的事實而發生變化。那么，當事人在后訴中主張相關事實，自然不受遮斷。這種不受既判力遮斷的標準時后的事實，在學理上稱為“新事由”，或“新事實”。 張衛平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第455頁。

2. 遮斷效的目的

按照通說，遮斷效屬于既判力的作用，或者說附屬效力，因此可以說既判力的制度目的就是遮斷效的目的。 翁曉斌：《我國民事判決既判力的范圍研究》，載《現代法學》2004年第6期，第85頁。 具體而言，自人類社會誕生伊始，人與人之間的交往就不可避免地會產生糾紛。曾幾何時，協商與自決乃是解決民事糾紛的主要方式。然而，由于糾紛各方的主觀意志和客觀利害千差萬別，協商未必總能奏效，往往糾紛的解決唯有訴諸武力。如此，社會便會陷入強者橫行霸道、弱者忍氣吞聲的狀態。為了避免弱肉強食，法治國家普遍禁止自力救濟，取而代之地設立訴訟制度，以解決糾紛。法院代表國家作為中立的第三方對當事人之間的糾紛即訴訟標的作出判斷，并以國家強制力來確保該判斷內容不會被推翻（既判力）并得到實現（執行力）。就當事人的角度而言，無論其在前訴中勝敗以及是否接受判決結果，都不得再提起后訴來否定前訴的判決結果，并且不得不履行該判決結果。至此，糾紛得到徹底解決，法律秩序得以維持，社會正義得以實現。這種法的安定性，便是既判力及其遮斷效的目的。

如前所述，在司法實踐中后訴法院往往以后訴是對前訴生效判決的否定為由，裁定不予受理或駁回起訴、或者判決駁回訴訟請求，其裁判的基本邏輯便是維護法的安定性。

（二）遮斷效的法條依據

如果說從法理上看，遮斷效是既判力時間范圍的必然結果;那么就法律適用而言，遮斷效就是適用既判力時間范圍相關規定后的法律效果。

關于既判力時間范圍的法條依據，德國與日本的通說均認為是源于債務人異議之訴的相關規定，即《德國民事訴訟法》第767條第2款與《日本民事執行法》第35條第2款。 [德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1170頁;松本博之=上野泰男『民事訴訟法（第7版）』（弘文堂，2012年）625頁。 據此，既判力的標準時是事實審的言詞辯論終結時，那么在這一時點之前的事實就構成遮斷效的適用對象。反觀我國，爭議主要在于如何理解《民事訴訟法解釋》第248條的規定。有觀點認為，該第248條具有雙重的法理定位。 林劍鋒：《既判力時間范圍制度適用的類型化分析》，載《國家檢察官學院學報》2016年第4期，第7頁。 一方面，《民事訴訟法解釋》的制定機關即最高人民法院編寫的《理解與適用》在第248條的“條文主旨”中指出，該條是“關于‘不適用一事不再理原則的情況’的規定”，也就是說，第248條是第247條的例外規定。另一方面，《理解與適用》又在第248條的“條文理解”中提到了既判力的時間范圍和標準時的相關理論，并指出該條是“借鑒域外既判力基準時的相關理論”。 沈德詠主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2015年版，第636-637頁。 如此一來，又可以將第248條獨立地理解為既判力時間范圍的法條依據。

對此筆者認為，《民事訴訟法解釋》第248條就是我國法上既判力時間范圍的法條依據，其理由如下：首先，既判力時間范圍的法律意義在于，將具有既判力的判斷內容即訴訟標的的范圍限定在某一時點，其歸根結底還是為了解決訴訟標的的范圍問題，因而屬于廣義上的既判力客觀范圍的組成部分。也就是說，將第248條結合第247條來理解，并不會否定該第248條獨立存在的價值。一般認為，第247條是我國法上既判力客觀范圍的法條依據。 嚴仁群：《既判力客觀范圍之新進展》，載《中外法學》2017年第2期，第536頁。 在此前提下，將第248條定位為第247條的例外規定，實際上就是從時間的維度對訴訟標的的范圍即既判力的客觀范圍作出了進一步的限定。其次，應當注意到，我國尚未像日本那樣實現“既判力的純化”，依然是通過一事不再理來構建既判力理論。在理論層面，我國的學說將既判力的消極作用理解為一事不再理。 李浩：《民事訴訟法學》（第3版），法律出版社2016年版，第250頁;張衛平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第444頁。 反映到規范層面，就是《民事訴訟法》第127條第5項及《民事訴訟法解釋》第247條規定，當后訴與前訴判決的既判力相抵觸時，后訴法院的處理方式為直接裁定不予受理或駁回起訴，而不是在排斥與前訴既判力相抵觸的主張后作出相應的判決。那么，即便將《民事訴訟法解釋》第248條理解為一事不再理的例外規定，也并未從性質上否定該條規定的是既判力的時間范圍。

那么，依照《民事訴訟法解釋》第248條的規定，既判力的標準時是裁判生效時，在這一時點之前的事實構成遮斷效的適用對象?；氐奖疚牡恼擃}，關鍵是要明確：既判力標準時后的形成權行使是否屬于在標準時前已發生的事實，進而構成遮斷效的適用對象？

（三）遮斷效路徑對既判力標準時后的形成權行使的適用探討

1. 遮斷效路徑的觀點梳理

如前所述，目前大多數觀點從訴訟法的視角來觀察既判力標準時后的形成權行使，進而主張采用遮斷效路徑加以規制，但其內部又可作出若干細分。

（1）遮斷效全面適用說

最傳統的觀點認為，只要形成權是成立于既判力的標準時前，即便形成權的行使是在標準時后，該形成權行使也構成遮斷效的適用對象。包括抵銷權的情形，只要抵銷適狀是出現在標準時前，那么對于標準時后抵銷的主張，遮斷效同樣適用。這種觀點可稱為“遮斷效全面適用說”，乃是德國判例和通說的立場 [德]羅森貝克、施瓦布、戈特瓦爾德：《德國民事訴訟法》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1173頁。 ，也曾為日本大審院時代的早期判例所采用 大審院1906年11月26日判決，大審院民事判決録12輯1582頁。 ，并且現在仍有少數論者支持。 坂原正夫「『既判力の時的限界』という法的視座を否定する説について」石川明=三木浩一編『民事手続法の現代的機能』（信山社，2014年）121頁。

（2）提出責任說

另有觀點不只將著眼點放在當事人在標準時前已經可以行使形成權，還同時考量從當事人的實體法地位看其是否負有在標準時前提出行使形成權的主張這一責任。前者涉及對當事人權的平等保障，即抽象的程序保障滿足后方才現實化法的安定要求;后者涉及由實體法客觀決定的實體關系上的程序保障，即具體的程序保障要求。關于遮斷效是否對標準時后某一事由的主張適用，應當從上述兩項要求的緊張關系中尋找平衡點：若法的安定要求壓倒性地強于具體的程序保障要求，則應當適用;相反，若具體的程序保障要求優先于法的安定要求，則不應適用。抵銷權屬于后一種情形，遮斷效不適用。至于撤銷權和解除權，在形成權人為前訴的原告時，遮斷效不適用;在形成權人為前訴的被告時，遮斷效適用。 上田徹一郎『民事訴訟法（第7版）』（法學書院，2011年）487、491頁。 這種觀點是將當事人的實體法地位轉換為其在訴訟程序中對訴訟資料的提出責任，然后通過訴訟法規則加以規制，可稱之為“提出責任說”。

（3）溯及說

與前一種觀點注重對實體法因素的考量和吸收所不同的是，另有觀點回歸純粹的訴訟法視角，其認為應否對標準時后的形成權行使適用遮斷效，乃取決于形成權的行使效果是否與前訴判決對標準時上的訴訟標的的判斷相矛盾。就抵銷權而言，抵銷的主張是先承認作為前訴的訴訟標的的被動債權在標準時上存在，嗣后再以抵銷的意思表示使該被動債權“溯及地消滅”。那么，抵銷權的行使與具有既判力的前訴判決內容不相矛盾，因而遮斷效不適用。就撤銷權而言，由于可撤銷的法律行為被撤銷后，視為自始無效，因此，撤銷的主張意味著基于該法律行為而發生的權利義務關系“溯及地不成立”，即在標準時上也不成立。那么，撤銷權的行使與具有既判力的前訴判決內容相矛盾，因而遮斷效適用。就解除權而言，由于解除是在承認雙方當事人之間權利義務關系有效成立的前提下，以其中一方當事人的單方意思表示使該權利義務關系“溯及地消滅”，因此，解除的主張依然是以標準時上權利義務關系的存在為前提的。那么，解除權的行使就與具有既判力的前訴判決內容不相矛盾，因而遮斷效不適用。 [日]伊藤真：《民事訴訟法》，曹云吉譯，北京大學出版社2019年版，第361-363頁。 這種觀點可稱為“溯及說”。

2. 遮斷效路徑的批判

對于上述主張遮斷效路徑的各種觀點，可以提出以下批判：

首先，脫離了既判力的理論框架?！罢跀嘈孢m用說”是將著眼點放在當事人在標準時前已經可以行使形成權。在此前提下，若當事人將形成權保留到標準時后才行使，進而導致前訴確定判決從實質上被推翻，那么該當事人就是不正當的，即應當排斥其標準時后的形成權行使?！疤岢鲐熑握f”可看作是“遮斷效全面適用說”的升級，只不過其在該著眼點的基礎上加入了基于實體關系的提出責任這一考量因素。歸根結底，這兩種觀點都是從因當事人將形成權保留到標準時后才行使而造成法的安定性受損這一點來論證其不當性，卻未論證其違法性。也就是說，遮斷效是因當事人對標準時前的事實或證據的提出行為構成對既判力時間范圍相關規定的違反，而發生的該事實或證據被法院排斥的效果。如果直接以法的安定性受損為由來排斥形成權的行使，那么分析路徑實際上就脫離了既判力的理論框架。從這個意義上也可以說這兩種觀點探討的并非遮斷效，而是基于不當性而發生的“阻斷效”。然而，這種“阻斷效”缺乏實定法上的法條依據。

其次，違背了形成權的民法原理?！八菁罢f”將抵銷權和解除權的行使效果解釋為“溯及地消滅”，即權利消滅的主張，因而遮斷效不適用;卻將撤銷權的行使效果解釋為“溯及地不成立”，即權利障礙的主張，因而遮斷效適用。然而，依據民法學原理，可撤銷的法律行為在被撤銷之前是有效成立的 王利明、楊立新、王軼、程嘯：《民法學》（第6版），法律出版社2020年版，第216頁。 ，可見所謂權利“溯及地不成立”與權利自始不成立并非同一意義。 加波眞一「既判力の時的限界について」加藤哲夫=本間靖規=高田昌宏編『現代民事手続の法理——上野泰男先生古稀祝賀論文集』（弘文堂，2017年）349頁。 換言之，也有將撤銷權的行使解釋為標準時后權利消滅的主張的余地?！八菁罢f”其實是試圖將導致訴爭債權不發生或消滅的形成效果由標準時之后提前到標準時之前，這明顯違背了形成權的民法原理。

再次，缺乏明確的適用標準?！疤岢鲐熑握f”沒有指出判斷法的安定要求與具體的程序保障要求何者優先的統一標準。 三上威彥「既判力の時的限界」伊藤眞=山本和彥編『民事訴訟法の爭點』（有斐閣，2009年）227頁。 舉例而言，假設第一種情形為，甲以虛假行為無效為由提起前訴，請求乙返還某物，甲敗訴后又提起后訴，依然請求乙返還該物，但主張解除買賣合同。第二種情形為，丙提起前訴，請求丁給付價款，丁抗辯合同不成立，丁敗訴后遂以丙為被告提起后訴，請求確認價款債權不存在，但主張解除買賣合同。對于這兩種較為相似的情形，按照“提出責任說”得出的結論卻是遮斷效在前一種情形不適用，在后一種情形適用。這不僅在理論上缺乏說服力，而且在實務上也容易引發混亂。

3. 遮斷效路徑的啟示

按照《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第147至151條、第565條、第568條的規定，形成權人只有在以向相對人為意思表示、向法院或仲裁機構請求等方式行使其形成權后，始得發生形成效果，引發訴訟標的新的變動;形成原因的存在本身并不足以發生形成效果，也不會對訴訟標的產生直接影響。那么，即便形成原因在前訴判決的既判力標準時前已經存在，當事人已經可以行使形成權，卻將該形成權保留到標準時后才行使，進而造成前訴判決已作出判斷的訴訟標的發生變動，但由于造成該變動的事實即形成效果是發生于形成權的行使之時，其屬于前訴判決的既判力標準時后的“新事由”，因而與前訴判決的既判力不相抵觸，遮斷效不適用。

那么，這是否意味著不應排斥既判力標準時后的形成權行使？對此，前述法院為防止生效裁判從實質上被推翻而采取的否定立場相當具有代表性。申言之，既判力及其遮斷效乃是以具體條款的形式表現出來，其背后的立法目的在于維護法的安定性。違反遮斷效的具體條款，必然會使法的安定性這一立法目的落空;但不違反遮斷效的具體條款，也不一定意味著法的安定性未受危及。那么，在既判力標準時后的形成權行使危及到法的安定性，卻又無法采用遮斷效路徑予以消解的現狀下，則有必要探尋其他解決路徑。

三、實體法視角的補充

（一）實體法視角的理論框架

對于前述主張以訴訟法上的遮斷效路徑來處理既判力標準時后的形成權行使的立場，另有觀點從實體法的視角提出了鮮明的反對，其認為應當特別考量形成權這一實體權利的自由行使的特點，在根據撤銷權、抵銷權、解除權等各類形成權在實體法上的性質、行使效果以及形成權人與對方當事人的利害狀況進行價值判斷的基礎上決定是否允許既判力標準時后的形成權行使，而不應以前訴判決的既判力簡單地、一律地加以遮斷。這種觀點長期在日本占據通說的地位 松浦馨ほか『條解民事訴訟法（第2版）』（弘文堂，2011年）553頁。 ，并且得到了我國學說的支持 王福華：《論民事判決的遮斷效力》，載《中國法學》2021年第3期，第281頁。 ，其具體理由如下：

第一，既判力所確定的僅僅是標準時上的訴訟標的，并不否定標準時后訴訟標的將因當事人行使形成權而發生變化。當事人在后訴中提出行使形成權的主張只不過是不誠信的訴訟行為，對該主張以誠信原則加以排除即可，而沒有必要以前訴判決的既判力加以遮斷（以下稱為“實體法視角理由①”）。

第二，既判力制度應當服從實體法目的。既然實體法賦予當事人行使形成權的自由，那么既判力就不應妨礙當事人行使形成權（以下稱為“實體法視角理由②”）。

第三，實體法上的除斥期間制度已經對形成權的行使進行了限制，倘若再以訴訟法上的遮斷效加以限制，則有可能出現形成權的除斥期間尚未屆滿、卻被確定判決的既判力遮斷的矛盾局面（以下稱為“實體法視角理由③”）。

第四，既判力屬于程序法范疇，而形成權屬于實體法范疇，兩者涇渭分明。 “形成權之主張”是程序法問題，構成既判力規則的適用對象。與此相對，“形成權之行使”是實體法問題，不適用既判力規則，而最多只能以實體法上的理由加以否定（以下稱為“實體法視角理由④”）。

（二）實體法視角的具體展開

以實體法視角來看待既判力標準時后的形成權行使，將對撤銷權、解除權及抵銷權等不同情形分別得出以下不同結論。 需要指出的是，我國《民法典》還規定有追認權、選擇權等其他形成權，但考慮到先行研究的問題意識和其后續引發的爭論以及司法實踐中的分歧均集中于撤銷權、解除權及抵銷權這三種情形，因此，本文也以這三種形成權為對象展開探討。

既判力標準時后的撤銷權行使應受遮斷，其理由在于：第一，撤銷原因是內生于訴爭債權的基礎法律關系本身的瑕疵，為直接涉及訴爭債權存在與否的事由，因此也要與訴爭債權的存在與否一并受到既判力的排斥（以下稱為“撤銷權應受遮斷理由①”）。 松浦馨ほか『條解民事訴訟法（第2版）』（弘文堂，2011年）554頁。 第二，既然連瑕疵程度相對更高的法律行為無效的事由都被既判力遮斷，那么瑕疵程度相對較低的法律行為可撤銷的事由自然也應被遮斷，否則將有失平衡（以下稱為“撤銷權應受遮斷理由②”）。 兼子一『新修民事訴訟法體系（増訂第4版）』（酒井書店，1967年）340頁。 第三，從程序保障的角度出發，既然前訴已經賦予當事人提出行使撤銷權這一事實主張并加以舉證的機會，那么就不應當在后訴中給與其以相關事實和證據再予爭執的機會，而應當由前訴判決的既判力絕對地遮斷后訴中的撤銷權行使（以下稱為“撤銷權應受遮斷理由③”）。 王福華：《論民事判決的遮斷效力》，載《中國法學》2021年第3期，第284頁。

同理，既判力標準時后的解除權行使也應受遮斷。盡管解除原因并非內生于訴爭債權的基礎法律關系本身的瑕疵，但如果解除權在前訴判決的既判力標準時前已經發生，那么也應當由前訴判決的既判力絕對地遮斷后訴中的解除權行使，這一點與撤銷權的情形無異。 王福華：《論民事判決的遮斷效力》，載《中國法學》2021年第3期，第284頁。

相反，既判力標準時后的抵銷權行使不受遮斷，其理由在于：第一，抵銷權不是附著于被動債權（即前訴的訴爭債權）的基礎法律關系本身上的瑕疵，主動債權（即對待債權）完全是另一個法律關系，與訴訟標的的存在與否毫不相干，因而不可能與前訴判決的既判力相抵觸（以下稱為“抵銷權不受遮斷理由①”）。 [日]三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡等譯，五南圖書出版公司1997年版，第40頁。 第二，抵銷權的行使表明權利人承認被動債權的存在（即前訴判決對訴訟標的的判斷），這毋寧說是對前訴判決之既判力的正面肯定（以下稱為“抵銷權不受遮斷理由②”）。 兼子一『新修民事訴訟法體系（増訂第4版）』（酒井書店，1967年）341頁。 第三，在抵銷的情形，抵銷權人是以犧牲自己的債權為代價來沖抵自己的債務，結果不僅前訴的訴求債權消滅，抵銷權人所享有的對待債權也隨之消滅，因而應當尊重抵銷權人的自由選擇（以下稱為“抵銷權不受遮斷理由③”）。 [日]高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第501頁。 第四，考慮到前訴的原告有可能在勝訴后財產狀況惡化，如果不允許前訴的被告在前訴判決的既判力標準時后行使抵銷權，則將導致其抵銷權本應具有的擔保功能落空（以下稱為“抵銷權不受遮斷理由④”）。 王福華：《論民事判決的遮斷效力》，載《中國法學》2021年第3期，第286頁。

（三）實體法視角對既判力標準時后的形成權行使的適用探討

1. 實體法視角的批判

對于上述實體法視角的理論框架及具體展開，可以提出以下批判：

首先，實體法視角只提供了解決問題的參考因素，卻未提供解決問題的具體路徑。實體法視角是對形成權進行類型化后，再結合具體情形來判斷形成權人在前訴的既判力標準時前行使形成權的可期待性，進而得出是否遮斷其標準時后的形成權行使的結論。但所謂的可期待性充其量也只是解決應否允許既判力標準時后的形成權行使這一難題的考量因素。無論是作為一種立法論探討，還是作為一種解釋論探討，提倡實體法視角的論者都未明示解決這一難題的具體條款。詳言之，究竟是在實體法中存在既有的法條依據，還是應當在實體法中創設新的法條依據。從這個意義上說，實體法視角的確只是一種視角，而并非一種路徑?；蛟S是意識到了這一問題，提倡實體法視角的論者才有意無意地借用訴訟法上的遮斷效路徑。

其次，實體法視角片面地強調實體法的價值，卻抹殺了訴訟法的獨立價值。民事訴訟法具有獨立性或獨自性 許士宦：《民事訴訟法》（增訂版上冊），新學林出版股份有限公司2019年版，第34頁。 ，其表現在：一方面，在人類社會的發展歷程上，顯然是先有糾紛及其解決程序（訴訟法范疇），然后再有糾紛的解決標準（實體法范疇）。換言之，從法的歷史來看，訴訟法乃誕生于實體法之前。另一方面，在當代，法院也不得以無實體法上的依據為由拒絕裁判，訴訟法在實體法缺位時能夠承擔創設法的功能。例如，在新型權利糾紛案件中，法院必須依照訴訟法的規定來判決支持或駁回訴訟請求，即原告提出的有關新型權利的主張。因此客觀地說，實體法與程序法各自獨立，分別具有不同的調整對象和價值理念，根本不存在實體法視角理由②所指出的訴訟法制度服從于實體法目的的關系。退一步講，假設既判力制度服從于實體法目的這一說法成立，那么由于依照實體法的規定抗辯權人有行使訴訟時效等抗辯權的自由，如此前訴判決的既判力便不能遮斷當事人在后訴中提出前訴判決的既判力標準時前已發生的訴訟時效這一抗辯事實，當事人可以據此輕易地推翻前訴判決。這顯然違背人們對既判力制度的一般理解。因此，既判力制度的目的從來都不在于服從實體法，而是如上文所述維護法的安定性。

再次，實體法視角對實體法的相關制度存在誤讀。除斥期間的制度目的在于對期間屆滿后的形成權行使加以限制，從而促進法律關系的穩定與安全，而并非對期間屆滿前的形成權行使加以保障。 朱慶育：《民法總論》（第2版），北京大學出版社2018年版，第548頁。 因此，在除斥期間內以既判力遮斷形成權行使并不違背除斥期間的制度目的，實體法視角理由③所指出的矛盾局面并不存在。

最后，實體法視角違背了訴訟法的相關原理。如果采用以實體法因素為考量的遮斷效路徑，正如實體法視角理由①所論及的，始終無法克服既判力標準時后的形成權行使屬于“新事由”因而不受既判力遮斷這一理論障礙。例如，撤銷權應受遮斷理由③無論從前訴的程序保障的角度多么強調對當事人在前訴行使形成權的可期待性，也不能以此為由依據既判力制度否定當事人在后訴中的形成權行使。

為了克服這一理論障礙，實體法視角理由④人為地割裂出“形成權之行使”與“形成權之主張”這兩個概念，從而將“形成權之行使”劃入實體法范疇，避免與訴訟法范疇的既判力規則相沖突。姑且不論實體法范疇下是否存在應對既判力標準時后的“形成權之行使”的具體條款，這兩個概念的分離本身就無法成立。也就是說，當事人是在訴訟中為支撐訴訟請求或反駁對方的訴訟請求而提出行使形成權（進而發生形成效果）這一事實主張，并舉出證據加以證明，而不是（也沒有意義）單純地主張形成權的發生或存在。盡管形成權的行使有多種方式，當事人也可以在訴外行使，從而受到實體法的規制;但只要當事人在訴訟程序中行使形成權，那便是以事實主張的方式來行使，因而須受到訴訟法的規制。

同樣的，撤銷權應受遮斷理由①和②也為克服這一理論障礙進行了嘗試，其方法是通過將撤銷原因與無效事由相提并論，來論證標準時后的形成權行使乃是屬于標準時前的事由，因而受到既判力遮斷。但需要注意的是，按照民法原理，法律行為的無效為當然無效，不必經由一定的程序使其失效。 韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第213頁。 因此，無效事由的存在本身即構成影響訴爭債權存在與否的抗辯事由。與此相對，可撤銷的法律行為業已生效，須經撤銷后才失效，視為自始無效。 韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第243頁。 可見，撤銷原因的存在本身并不會影響訴爭債權存在與否。即便將撤銷原因看作是訴爭債權的內生瑕疵，也不能因此說標準時后的撤銷權行使受到既判力的遮斷。這一點在解除原因上也是一樣的。鑒于無效事由與撤銷原因及解除原因在其存在本身是否影響訴爭債權這一點上存在本質不同，因而在對這兩者的處理之間根本就沒有平衡的必要。

2. 實體法視角的啟示

正如上述實體法視角理由①所指出的，盡管既判力無法遮斷標準時后的形成權行使這一“新事由”，但當事人在標準時后才主張行使其本可在標準時前行使的形成權，則有可能構成不誠信的訴訟行為，因而存在通過誠信原則加以規制的余地。在此情形，法律原則能夠填補法律規則的漏洞。但是，法律原則并不像法律規則那樣由行為模式（要件）和法律后果（效果）所構成，其缺乏具體條款所必要的明確性，因此，法律原則需要法官針對個案進行價值判斷后予以具體化。需要注意的是，法官的價值判斷必須依據客觀標準，否則法律原則的適用就不具有正當性。 龐凌：《法律原則的識別和適用》，載《法學》2004年第10期，第40頁。 實體法視角的方法論就是在將形成權類型化的基礎上，針對撤銷權、解除權、抵銷權等不同情形進行具體的價值判斷，進而決定是否允許既判力標準時后的形成權行使。從這個意義上說，實體法視角提供的各類形成權在實體法上的性質、行使效果以及形成權人與對方當事人的利害狀況等價值判斷時的考量因素或標準，對于接下來探索以誠信原則路徑來處理既判力標準時后的形成權行使，無疑具有啟示意義。

四、誠信原則路徑的運用

根據法律規則與法律原則的各自特性和相互關系，在法律規則能夠適用的情形應當適用法律規則;只有在法律規則存在漏洞或者錯誤的情形才應當適用法律原則。 鄭永流：《法律方法階梯》（第3版），北京大學出版社2016年版，第199頁。 對于既判力標準時后的形成權行使這一訴訟行為，由于遮斷效即訴訟法上的具體規則無法規制，因此有必要探索以訴訟法上的一般原則加以規制，而誠信原則是一種可行選擇。

（一）訴訟法上的誠信原則的生成及在我國的發展

誠信原則濫觴于羅馬法。作為給付的原則，誠信是指將債權人和債務人的利益從社會的角度加以考量。 周枏：《羅馬法原論》（下冊），商務印書館2019年版，第711頁。 19世紀末葉，社會本位主義的興起，不僅使大陸法系國家相繼在民法中確立了誠信原則 史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第332頁。 ，而且引發了訴訟觀的轉變，即由過去秉持當事人之間的自由對抗，到后來強調當事人與法院的協動，進而使一些國家的學說、判例及立法開始肯定誠信原則對民事訴訟中的當事人及法院的適用。 張衛平：《民事訴訟中的誠實信用原則》，載《法律科學》2012年第6期，第154頁。 另外，立法的滯后性和法律適用的機械性導致民事訴訟法的具體條款難以應對紛繁復雜的社會關系，也使得民事訴訟法迫切需要確立誠信原則這種一般條款，以幫助法官填補具體條款的漏洞。 劉榮軍：《誠實信用原則在民事訴訟中的適用》，載《法學研究》1998年第4期，第127頁。

我國《民事訴訟法》在2012年引入了誠信原則，現行法第13條第1款明確規定：“民事訴訟應當遵循誠信原則?！逼淞⒎ū尘霸谟?，近些年隨著市場經濟的不斷發展，社會主體之間的利害對立愈發激化，在民事訴訟中濫用訴訟權利、非法逐利的情況時有發生，嚴重影響了訴訟秩序，并最終破壞了司法權威。 全國人大常委會法制工作委員會編：《中華人民共和國民事訴訟法釋義》（最新修正版），法律出版社2012年版，第19頁。 因此，人們都期望能夠通過修改立法來遏制不誠信的訴訟活動，凈化司法環境。將誠信這一道德規范上升為法律規范，并作為民事訴訟法的基本原則貫穿于訴訟程序的始終，就使誠信原則具備了行為規范和評價規范的雙重意義：一方面，誠信原則對當事人、法院等訴訟主體提出了更高的要求，指導其正當地實施訴訟行為，從事訴訟活動。另一方面，誠信原則又能在既判力等具體條款無法適用的情況下，規制訴訟主體不正當的訴訟行為和訴訟活動。如此，《民事訴訟法》第13條第1款對誠信原則的規定，便為規制既判力標準時后的形成權行使提供了法條依據。

（二）誠信原則路徑對既判力標準時后的形成權行使的適用探討

如前所述，由于法律原則缺乏明確性，因而若要適用，則首先須將其具體化。在較早于立法或判例上承認民事訴訟中的誠信原則的德國和日本，按照通說，誠信原則可具體化為四類：第一類為不當形成的訴訟狀態的排除，例如，對冒名訴訟的排除;第二類為訴訟上矛盾行為的禁止，典型表現為禁反言;第三類為訴訟權利的失效，主要是指一方當事人長期不行使其訴訟權利而導致他方當事人產生了該當事人將不再行使該訴訟權利的合理期待時，則視為該訴訟權利失效;第四類為訴訟權利濫用的禁止，包括禁止濫用回避申請權、期日指定申請權、證據收集權、起訴權及上訴權等情形。 陳剛：《日本民事訴訟法上誠實信義原則之解讀》，載《清華法學》2012年第6期，第91-92頁;趙秀舉：《德國民事訴訟中的誠實信用原則》，載《華東政法大學學報》2013年第2期，第67頁;任重：《民事訴訟誠實信用原則的實施——德國的認知與實踐》，載《法學家》2014年第4期，第167-173頁。 這種對誠信原則的具體化，亦為我國學者所支持和采納。 唐力：《論民事訴訟中誠實信用原則之確立》，載《首都師范大學學報（社會科學版）》2006年第6期，第33頁;王福華：《民事訴訟誠信原則的可適用性》，載《中國法學》2013年第5期，第156頁;王琦：《民事訴訟誠實信用原則的司法適用》，載《中國法學》2014年第4期，第253-254頁。

其中，與本文論題即既判力標準時后的形成權行使緊密相關的顯然是第四類。對此，日本一則有關禁止濫用起訴權的著名判例頗具啟示意義。在本判例中，當事人先以出賣后的贖回為由提起前訴，請求土地所有權轉移登記;敗訴后，又以買賣合同無效為由提起后訴，再次請求土地所有權轉移登記。對此，日本最高法院適用誠信原則駁回了并不受前訴判決的既判力所遮斷的后訴，其在判決理由中指出：“盡管前訴與本訴的訴訟標的不同……但本訴實質上推翻了前訴，而且在前訴中并不存在提出本訴的訴訟請求之障礙……提起本訴是不當地將（對方當事人）長期置于不安定的狀態……從誠信原則來看，不應允許?！?最高裁判所1976年9月30日判決，最高裁判所民事判例集30巻8號799頁。

相較于我國法院單純地以后訴“實質上是對前訴生效判決和裁定的否定”為由而裁定予以駁回，這則判例中日本最高法院雖然同樣是立足于后訴“實質上推翻了前訴”這一理由，但卻指明了規制后訴的具體路徑，即誠信原則，并且展現了更為清晰的裁判思路：首先，后訴與前訴的訴訟標的不同，因而后訴與前訴判決的既判力不相抵觸。接著，當事人在前訴中并不存在提出后訴的訴訟請求之障礙，卻在后訴才提出該訴訟請求，因而構成不誠信的訴訟行為。最后，對該不誠信的訴訟行為適用誠信原則加以規制，乃是多個考量標準下的價值判斷，其標準至少包括不誠信的訴訟行為的結果（即后訴從實質上推翻了前訴）和受到不誠信的訴訟行為影響的對方當事人的利害狀況（即被不當地長期置于不安定的狀態）。

筆者認為，可以參考上述判例理論，通過誠信原則來規制既判力標準時后的形成權行使：首先，既判力標準時后的形成權行使屬于“新事由”，因而不受前訴判決的既判力遮斷。接著，形成權人本可在前訴中主張行使形成權，卻在后訴中才主張行使形成權，因而構成不誠信的訴訟行為。最后，對于這一不誠信的訴訟行為存在適用誠信原則加以規制的余地，但需要在綜合考量多個標準的基礎上進行價值判斷，其標準包括各類形成權在實體法上的性質、行使效果以及形成權人與對方當事人的利害狀況。

（三）誠信原則在各類形成權情形的具體適用

對于既判力標準時后的形成權行使，在將其作為不誠信的訴訟行為并歸入到誠信原則具體化的第四類情形即訴訟權利濫用的禁止的前提下，還須針對各類形成權分別依據其所特有的實體法因素進行審慎的價值判斷，從而盡量避免誠信原則在適用過程中的不確定性 李曼：《誠實信用原則適用的美國經驗——〈美國聯邦民事訴訟規則〉第11條的透視與啟示》，載《華東政法大學學報》2016年第3期，第176頁。 ，防止法官擴大解釋訴訟權利濫用的禁止而導致當事人的訴訟權利得不到充分保障。 翁曉斌：《民事訴訟誠信原則的規則化研究》，載《清華法學》2014年第2期，第46頁。

1. 誠信原則對既判力標準時后的撤銷權行使的適用

撤銷權，是指當事人以單方的意思表示而使其實施的民事法律行為的效力溯及既往地歸于消滅的權利。依照我國《民法典》第147至151條的規定，當事人可以在重大誤解、欺詐、脅迫、顯失公平等情形行使撤銷權。其制度目的在于，確保當事人實施的民事法律行為是建立在意思表示真實且自由的基礎上的。但是，由于撤銷權是形成權，即撤銷權人僅憑其單方的意思表示就可導致本已生效的民事法律關系自始無效，并且無須對方當事人的同意和配合，因此，為了平衡對方當事人的利益，防止其長期被置于不安定的法律狀態，撤銷權的行使理應受到限制。我國《民法典》第152條規定，撤銷權的除斥期間經過、或者撤銷權人“明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權”的，撤銷權消滅?！兜聡穹ǖ洹返?44條第1款、《日本民法典》第122條均規定，可撤銷的法律行為被撤銷權人追認后，不得再行撤銷，視為自始有效。這里的追認，一般理解為就是放棄撤銷權。 [德]迪特爾·梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年版，第559頁;[日]山本敬三：《民法講義Ⅰ 總則》（第3版），解亙譯，北京大學出版社2012年版，第262頁。

撤銷權人在前訴判決的既判力標準時后行使撤銷權，可分為兩種情形：第一種為撤銷權人已在前訴中主張可撤銷的民事法律行為有效，卻又在后訴中主張行使撤銷權。例如，出賣人提起前訴請求買受人支付買賣價款，法院經審理認定其主張的“買賣合同有效”這一訴的原因事實為真，遂判決其勝訴;該判決確定后，出賣人又提起后訴主張撤銷買賣合同，并請求買受人返還買賣標的物。又如，出賣人提起前訴請求買受人支付買賣價款，法院經審理認定出賣人主張的“買賣合同有效”這一訴的原因事實和買受人主張的“已支付價款”這一抗辯事實均為真，遂判決出賣人敗訴;該判決確定后，出賣人又提起后訴主張撤銷買賣合同，并請求買受人返還買賣標的物。在這兩個例子中，出賣人在后訴中才提出撤銷權的行使這一事實主張，顯然構成不誠信的訴訟行為。因此，法院有在具體的價值判斷的基礎上適用誠信原則排斥該撤銷權行使的余地。 在這兩個例子中，由于后訴與前訴的訴訟標的不同、也不是以前訴的訴訟標的為先決關系，因此，即便是如提倡遮斷效路徑的論者般將后訴中形成權的行使看作是前訴判決既判力標準時前的事由，也不能說該形成權的行使會受到前訴判決既判力的遮斷。從這個意義上說，誠信原則路徑在規制范圍這一點上比遮斷效路徑更具優勢。 但需要指出的是，在運用誠信原則這一訴訟法路徑前，通過對實體法規范的解釋和適用，即可達到規制撤銷權行使的效果。具體而言，《日本民法典》第125條明文規定，撤銷權人提供“全部或部分履行”及提出“履行的請求”等行為視為對可撤銷的法律行為的追認。我國學說也普遍認為，撤銷權人履行己方義務或者請求對方履行義務的行為，屬于《民法典》第152條規定的“以自己的行為表明放棄撤銷權”。 陳甦主編：《民法總則評注》，法律出版社2017年版，第1090頁;朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學出版社2018年版，第282頁。 在上述兩個例子中，既然撤銷權人已經以訴訟的方式即提起前訴請求對方當事人履行義務，那么，對方當事人在后訴中只需主張撤銷權已因撤銷權人以自己的行為表明放棄而消滅這一抗辯事實即可，而無需主張適用誠信原則。

第二種為撤銷權人未在前訴中主張可撤銷的民事法律行為有效，而在后訴中主張行使撤銷權。例如，出賣人提起前訴請求買受人支付買賣價款，法院經審理認定出賣人主張的“買賣合同有效”這一訴的原因事實為真、買受人主張的合同無效事由即抗辯事實為偽，遂判決出賣人勝訴;該判決確定后，買受人提起后訴主張撤銷買賣合同，并請求法院確認價款支付債務不存在。又如，出賣人提起前訴請求買受人返還買賣標的物，法院經審理認定出賣人主張的合同無效事由即訴的原因事實為偽，遂判決出賣人敗訴;該判決確定后，出賣人提起后訴再次請求買受人返還買賣標的物，而這一次出賣人主張撤銷買賣合同。在這兩個例子中，撤銷權人并未在前訴中主張可撤銷的民事法律行為有效，更未據此履行己方義務或者請求對方履行義務，因而不能說撤銷權人屬于“以自己的行為表明放棄撤銷權”，那么就無法直接通過對實體法規范的解釋和適用來達到規制撤銷權行使的效果。不過，日本也有論者指出，對于前訴被告是撤銷權人，其在前訴中敗訴后又提起后訴并主張行使撤銷權的情形，可以認為前訴原告的起訴具有催告撤銷權人追認的效果。 松浦馨ほか『條解民事訴訟法（第2版）』（弘文堂，2011年）554頁。 依照《日本民法》第20條的規定，如果撤銷權人未在催告期限內明確答復，則視為其進行了追認。因此，若在前訴中被告面對原告提出的訴訟請求并未給出行使撤銷權的答復，則視為其對可撤銷的法律行為進行了追認，其撤銷權隨之消滅，自然不得在后訴中行使?？紤]到我國《民法典》并未規定催告和追認，因而上述日本法下的解釋無法直接適用，但依然不乏啟示意義。也就是說，在前訴中面對對方當事人提出的“可撤銷的法律行為有效”這一主張，撤銷權人明明可以提出行使撤銷權的主張加以對抗，然而其卻將行使撤銷權的主張保留到后訴才提出，這無疑是不當地將對方當事人置于不安定的法律狀態;而且還將從實質上推翻前訴判決，危及法的安定性。因此，在依據撤銷權人與對方當事人的利害關系及撤銷權的行使效果等客觀標準進行價值判斷后，應當通過誠信原則排斥該撤銷權的行使。

反對的觀點可能會指出，撤銷權人在后訴中才行使撤銷權，并非具有不當性。其理由在于，我國《民法典》第147至151條明確規定，撤銷權的行使應采取起訴或申請仲裁的方式。據此一般認為，當事人只是以抗辯的方式主張撤銷的，法院或仲裁庭不予支持。 韓世遠：《合同法總論》（第4版），法律出版社2018年版，第249頁。 那么，撤銷權人無法在前訴中以事實主張的方式行使撤銷權，便只能以提起后訴的方式行使撤銷權。對此筆者認為，即便我國現行法不允許撤銷權人在前訴中以事實主張的方式行使撤銷權，其依然可以在前訴中以提起反訴的方式行使撤銷權。 《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕8號發布，法釋〔2020〕17號修正）第31條第2款規定：“出賣人履行交付義務后訴請買受人支付價款，買受人以出賣人違約在先為由提出異議的，人民法院應當按照下列情況分別處理：（二）買受人主張出賣人應支付違約金、賠償損失或者要求解除合同的，應當提起反訴?！笨梢?，司法解釋強制性要求形成權人在前訴中以提起反訴的方式行使形成權。 因此依然可以說，撤銷權人在后訴中才行使撤銷權，具有不當性，應當通過誠信原則予以排斥。當然，如果前訴法院已經釋明當事人應以提起反訴的方式行使撤銷權，則后訴法院適用誠信原則排斥當事人行使撤銷權的主張，無疑更具說服力。

2.誠信原則對既判力標準時后的解除權行使的適用

解除權，是指當事人以單方的意思表示而使已經有效成立的合同關系終結的權利。與撤銷權所同樣的，解除權也是一種典型的形成權。解除合同的意思表示一旦被對方當事人受領，即發生合同終結及恢復原狀的效果，無須對方當事人的同意和配合。我國《民法典》第562條第2款和第563條分別對約定解除權和法定解除權進行了規定。但需要指出的是，《民法典》第562條第1款規定的協議解除在本質上是當事人雙方合意解除合同，并非單方法律行為，因而不屬于形成權的范疇。

解除權人在前訴判決的既判力標準時后行使解除權，同樣可分為兩種情形，即解除權人已在前訴中主張合同有效卻又在后訴中主張行使解除權，或者解除權人未在前訴中主張合同有效而在后訴中主張行使解除權。前一種情形如原告先提起前訴，主張合同有效，并請求被告履行合同義務，勝訴后，又提起后訴，主張解除合同，并請求恢復原狀和損害賠償。后一種情形如被告先在前訴中主張合同無效，被法院判決履行合同義務即敗訴后，又提起后訴，主張解除合同。盡管我國《民法典》并未就解除權設置像撤銷權的放棄那樣的規定，因而無法直接通過對實體法規范的解釋和適用來達到規制解除權行使的效果。但是，解除權人無論是在前訴中自己主張合同有效，卻又在后訴中主張解除合同;還是在前訴中面對對方當事人提出的合同有效的主張，明明可以提出解除合同的主張加以對抗，然而卻將解除合同的主張保留到后訴才提出，都是不當地將對方當事人置于不安定的法律狀態，而且還將從實質上推翻前訴判決，危及法的安定性。因此，與撤銷權的情形同理，在依據解除權人與對方當事人的利害關系及解除權的行使效果等客觀標準進行價值判斷后，應當通過誠信原則排斥解除權的行使。

需要強調的是，既判力標準時后的形成權行使這一問題的核心是如何規制當事人在標準時后行使其在標準時前已經發生且可以行使的形成權。在《民法典》第563條第1款第3項規定的因遲延履行而發生的法定解除權的情形，解除原因發生后，解除權人還須催告對方當事人，才可行使其解除權。那么，只有解除權人已經在前訴中具備催告等解除權的全部行使要件，才能通過誠信原則排斥其在后訴行使解除權。與此相對，倘若解除權人是在前訴判決的既判力標準時后才進行催告，則無論從解除權的發生時點還是行使時點來看，當事人在后訴中主張解除合同都是徹頭徹尾的“新事由”。因此，不能說解除權的行使效果是從實質上推翻前訴判決，危及法的安定性;解除權人也并未將在前訴已經發生且可以行使的解除權保留到后訴才行使，自然不構成不當地將對方當事人置于不安定的法律狀態。在此情形，依據解除權人與對方當事人的利害關系及解除權的行使效果等客觀標準進行價值判斷的結論應當是，誠信原則不適用，解除權的行使不受限制。 現實中更加普遍的情況可能是，遲延履行從標準時前持續到標準時后，解除權人在標準時后才進行催告，進而行使解除權。 對于約定解除事由在前訴判決的既判力標準時后才發生，解除權人在后訴中主張行使約定解除權的情形，也應做同樣的理解和處理。另外，既然協議解除不屬于形成權的范疇，因而在此無需討論，自不待言。

3.誠信原則對既判力標準時后的抵銷權行使的適用

抵銷權，是指在當事人雙方互負債務的情形，其中一方以其單方的意思表示而使自己的債務與對方的債務互相沖抵、歸于消滅的權利。我國《民法典》第568條對抵銷權進行了規定。據此，抵銷的意思表示一旦通知到對方當事人，隨即發生抵銷的效果，無須對方當事人的同意和配合。這里的抵銷權也是一種形成權。但需要注意的是，《民法典》第569條規定的合意抵銷是按照當事人雙方的合意使彼此互負的債務歸于消滅，并非單方法律行為，因而不屬于形成權的范疇。

抵銷權人在前訴判決的既判力標準時后行使抵銷權，與上述撤銷權和解除權的情形有著顯著不同：抵銷權的行使效果是首先肯定主動債權的存在，然后使其與前訴判決確定的被動債權一并消滅。正如前述抵銷權不受遮斷理由①和理由②所指出的，抵銷權的行使非但沒有從實質上推翻前訴判決，反而是以前訴判決的判斷內容為基礎的，因此不能說其危及法的安定性。另外，從抵銷權人與對方當事人的利害關系來看，確實如前述抵銷權不受遮斷理由③所指出的，抵銷權人盡管是將其抵銷權保留到后訴才行使，但其同時也付出了自己的主動債權消滅這一代價，從這個意義上說，其不當性明顯較撤銷權和解除權的情形大為減弱。因此，依據抵銷權人與對方當事人的利害關系、尤其是抵銷權的行使效果等客觀標準進行價值判斷的結論應當是，誠信原則不適用，抵銷權的行使不受限制。

反對的觀點可能會指出，即便排斥既判力標準時后的抵銷權行使，抵銷權人依然可以另訴請求主動債權，其利益并未受損。但筆者認為，考慮到對方當事人有可能在其所享有的被動債權實現后便喪失償債能力，如此，即便抵銷權人在另訴中勝訴，就主動債權取得執行依據，其主動債權還是無法得到現實的滿足。這便是前述抵銷權不受遮斷理由④所指出的抵銷權的擔保功能落空的局面。

五、結論

法的安定性是糾紛解決的必然要求，其體現在民事判決一經生效，除非再審等例外情形，否則不會被推翻。既判力正是旨在維護法的安定性的制度性效力。盡管既判力標準時后的形成權行使屬于“新事由”，不受既判力的遮斷，然而當事人在后訴中行使撤銷權或解除權，等于從實質上推翻了前訴判決，因此，有必要在依據形成權的行使效果、形成權人與對方當事人的利害關系等實體法因素進行價值判斷的基礎上，適用誠信原則，排斥相關形成權的行使，從而維護法的安定性。?

?Exercise and Treatment of the Right of Formation after the Benchmark ?Time of Res Judicata

LIU Ying

（Law School， Beihang University， Beijing 100191， China）

Abstract： The exercise of the right of formation after the benchmark time of res judicata is a litigation act， which may overturn the previous judgment in essence， and then endanger the stability of the law. Because the exercise of the right of formation is a new cause after the benchmark time of res judicata and is not interdicted by res judicata， it cannot be excluded by interdiction effect path in procedural law. The perspective of substantive law is to project the nature of various formation rights， the exercise effect and the interests of the person with the formation right and the other party to the interdiction effect path， and then draw the conclusion whether to exclude it. It is not a solution path in itself， but it provides an objective standard for the value judgment when the principle of good faith in procedural law is applied. The exercise of the cancellation right or termination right after the benchmark time of res judicata constitutes a dishonest litigation act， which belongs to the abuse of litigation rights. After making a specific value judgment according to the factors of substantive law， the principle of good faith should be applied to exclude it， so as to maintain the stability of law. However， the exercise of the right to set off does not endanger the stability of the law， so it is not limited.

Key Words： ?right of formation; benchmark time of res judicata; benchmark time; interdiction effect; principle of good faith; substantive law

?本文責任編輯： 段文波