司法裁判引證法律學說的功能研究

摘 要：法律學說是連接立法與實踐的知識儲備和理論橋梁，也是推動司法與社會互動的知識引擎和理論動力。學者的學術觀點是法律學說的直接體現。在我國，存在司法判決引證法學學者觀點的現象。實證研究表明，268份樣本裁判文書中，有60位法學學者的觀點被引證307次。法律學說在裁判文書中發揮著解釋法律、論證說理及補充法律漏洞等作用，從而增強法官對法律事實性質或裁判結果判斷的合理性和合法性，提升裁判結果的可接受性。從應然層面來看，法律學說要為司法裁判提供可能的參考答案，為司法裁判提供有效的法律方法以及通過司法裁判總結科學的司法規律。實證研究與理論分析表明，雖然司法判決可以成為法律學說的“試驗田”，但是從主題任務和實踐立場兩分的角度看，法學與司法的適當分離是法治持續進步的階梯。

關鍵詞：法律學說;學者觀點;引證;司法裁判;裁判說理

中圖分類號：D90? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.03

一、問題、方法與材料

在古羅馬法時代，五大法學家不僅著書立說，而且相關法律學說只要達成一致就具有法律效力。蓋尤斯說：“法學家的解答是那些被允許對法加以整理的人的意見和見解。如果所有這些法學家的意見都一致，他們的這種意見就具有法律效力。如果相互分歧，審判員可以遵循他所贊同的意見?！雹佼敃r的具體情形是，東羅馬帝國皇帝狄奧多西二世和西羅馬帝國皇帝瓦倫提安三世共同頒布了《學說引證法》。[該法規定，遇有疑難問題，成文法無明確規定時，要按照帕比尼安等五大學家的著述解決;觀點不一致時，以多數觀點為準;意見相當的，則遵照帕比尼安的學說。[英]巴里·尼古拉斯：《羅馬法概論》，黃風譯，法律出版社2004年版，第36-37頁。]古羅馬的法學家們用自己的智慧勞動和原創性的淵博知識贏得巨大聲譽，書寫了法學史上一個前無古人，甚至可能后無來者的法律/法學時代。

當下，法學學術研究雖然日益繁榮，但是法律學說[關于法理（法理及通行學術觀點）、學者觀點、法律學說與法理與學說等概念的關聯，參見彭中禮：《論法律學說的司法運用》，載《中國社會科學》2020年第3期，第90-113頁。]超然地位的時代已經遠去。然而，必須公允地說，法學家們的工作并非無足輕重。如魏德士所說：“法學在法政策方面的廣泛的咨詢功能以及規范制定機關常常以公認的法學權威的意見作為依據這些事實可能得出如下結論：立法者或最高法院制定的有效的法律規范‘本來’就是法學的成果?！盵[德]魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，第114頁。]雖然法律學說在當代已經不能直接成為法律（在某些國家或地區是補充性法律淵源[如《瑞士民法典》第1條規定：“凡本法在文字上或解釋上有相應規定的任何法律問題，一律使用本法。如本法無相應規定時，法官應依據慣例;無慣例時，依據自己作為立法者所提出的規則裁判。在前款情況下，法官應依據經過實踐確定的學理和慣例 ?！蔽覈_灣地區的“民法”第1條規定：“民事法律所未規定者，依習慣;無習慣者，依法理?！盵美]艾倫·沃森：《民法法系的演變及形成》，李靜冰、姚新華譯，中國政法大學出版社1992年版，第238-239頁。]），但依然是連接立法與實踐的知識儲備和理論橋梁，也是推動司法與社會互動的知識引擎和理論動力。這說明，法學家在社會生活當中的作用并沒有發生根本性的變化。對于學者而言，其學術觀點在司法裁判中被引證[學術研究中有關文獻運用的問題均采納了“引證”一詞。如蘇力2003年發表的學術論文《從法學著述引證看中國法學》就用的是“引證”。（參見蘇力：《從法學著述引證看中國法學——中國法學研究現狀考察之二》，載《中國法學》2003年第2期。）而成凡則對此有更為具體的分析，他認為：“雖然引證一樣可以表現已有資料和學術傳統，可以防止剽竊，但引證除此之外，還實現了一種證據的功能，它增強了作品的說服效果，言而有據才言而有信?！保ǔ煞玻骸稄母偁幙匆C——對當代中國法學論文引證外部學科知識的調查分析》，載《中國社會科學》2005年第2期。）在裁判文書中，存在引用法律學說，但是卻不認可或者采納它的現象，此時不屬于引證。所以，筆者認為，引證必然是引用，但是引用未必是引證。]，對其學術生涯具有重要意義。特別是隨著學術研究的職業化，學者隊伍越來越龐大，學術競爭越來越激烈，學術創新層出不窮，能夠將自己的學術思想變成“現實中的法”，是學術思想充滿活力的動力源泉。

彭中禮：司法裁判引證法律學說的功能研究——基于生效裁判文書的實證分析

基于中國法治建設的實踐需要，我國的司法改革不斷地吸取外部智慧，進而促進司法實踐不斷發展。2018年，最高人民法院頒布了《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《意見》）?！兑庖姟返?3條規定，除依據法律法規、司法解釋的規定外，法官可以運用“法理及通行學術觀點”論證裁判理由。這是我國首次提出法官可以運用“法理及通行學術觀點”進行司法論證。然而，如何從制度上運用“法理及通行學術觀點”，并從方法上保證“法理及通行學術觀點”得以有效運用，尚缺乏具體的制度建構，也罕見有學者的具體研究。因此，基于現有制度的激勵，有必要對我國司法裁判如何引證法學學者觀點的具體狀況進行整理和反思，總結司法裁判中應當如何運用法律學說，進而從理論上洞察如何保證法律學說在司法裁判中的正常功能，為未來運用法律學說的制度建構提供經驗依據。

為了有效展開對生效裁判文書引證法律學說的現狀研究，本文采用實證研究方法觀察和探討法律學說的引證問題。具體操作路徑是：先在中國裁判文書網等網站搜索樣本裁判文書，整理分析直接引證法學學者觀點[應當注意，可能有裁判文書引證了學術觀點，但是沒有指出來源，此種現象可以稱之為隱性引證。本文只考察明確注明了引證來源的裁判文書，因而隱性引證不在本文觀察范圍之列。]的裁判文書，最終對其中涉及的相關理論問題進行分析檢討。目前，中國裁判文書網作為法定的司法判決文書公布網，經過幾年的發展，已經初具規模，有裁判文書115510717份（截止于2021年2月25日下午19：00），可以說已經是世界上最大的裁判文書網，因此成為本文搜索相關材料的重要數據庫來源。不過，中國裁判文書網建設較晚，對于2012年之前的裁判文書沒有收錄，為此，筆者又輔之以北大法寶數據庫和把手案例數據庫進行搜索。通過研讀，最終確定樣本裁判文書268份。[具體搜索過程如下：第一，以目前中國法學界的知名學者的名諱在中國裁判文書網、北大法寶以及把手案例網進行檢索。比如，在中國裁判文書網、北大法寶和把手案例網中以“梁慧星”為關鍵詞進行檢索，再根據本文的需要進行對比審讀，最終得到符合本文意圖的樣本裁判文書205份。知名學者的名諱來源主要根據長安大學中國哲學社會科學評價研究中心于2017年9月24日發布的法學學科最有影響力學者排行榜，該排行榜發布了法學學科最有影響力的300名法學學者以及法學各二級學科最有影響力學者排行榜874名法學學者。鑒于法學各二級學科最有影響力學者包含了法學學科最有影響力學者，所以實際檢索學者人數為874人。（參見《法學學科最有影響力學者排行版（2017年版）》，載中國哲學社會科學評價研究中心網站，http：//evaluation.chd.edu.cn，2019年5月1日）但是，此種方法的缺陷是，可能有部分著名學者因為最近幾年沒有發表論文或者發文數量非常少而未上榜，因而未能進行檢索，筆者對未檢索到的著名學者表示歉意;還有一種情形是，司法裁判引證了某些可能在學界名氣并不是很大的學者的觀點，在本文的研究中卻沒有被檢索到（可能他們的觀點也被裁判文書引證），筆者亦表示歉意。第三，還存在一種情形：在檢索過程中，筆者并沒有預先檢索該學者的姓名，而是再檢索其他人時“牽連”發現，此種情形下檢索到的樣本裁判文書有5份。第四，為了研究的方便，本文只研究有具體出處的法律學說，有些類似“根據民法學基本原理”“根據民法學相關理論”“根據刑法學基本原理”之類沒有明確指出觀點來源的比較籠統的說法，不在本文的統計范圍之列。第五，司法裁判引證法諺、格言以及引證羅馬法上的名言的情況，也不在本文的考察范圍之列。第六，學者提供的專家意見書或者法律論證書不在本文研究范圍之內。第七，本次檢索沒有統計我國香港和澳門兩個特別行政區的數據，沒有統計我國臺灣地區學者的數據，也沒有統計對外國學者的引證。第八，特別要說明的是，本文對國內法學學者的檢索并不完全，存在掛一漏萬的情形。因數量龐大，請允許筆者的“漏萬”，特別是因某些原因沒有被檢索或者沒有檢索到的學者，請諒解筆者的疏忽。整體而言，對部分學者的漏檢，并不影響本文的結論。最后，特別感謝周星宇、周佩、何文念、吳聯梅和彭娟等同學在以上工作中所作出的貢獻。]

二、司法引證法律學說的經驗分析

基于上述方法，筆者對樣本裁判文書進行了仔細研讀，對引證的法學學者進行了詳細統計，主要結果如表1所示：

就表1來看，268份樣本裁判文書一共引證了60位學者的觀點307次。從引證前五及引證頻率的角度來看：第一名是杜萬華，51次;第二名是梁慧星，28次;第三名是韓世遠，27次;第四名是孫森焱，22次;第五名是王利明，18次。從學者的職稱/職務的角度來看：60位學者當中有教授35人，法官17人（主要是基層法院的法官和最高院的法官），行政官員4人，還有未知職稱或職務者4人。

從學者知名度的角度來看，上述被引證的60位學者中，大多數是所在學術領域的代表人物，甚至有部分學者在整個法學界都是聲名顯赫。大體而言，作為法學職業共同體的重要成員，法官對這些學者的作品都有或多或少地了解。從這個層面來看，法官如果著力去引證某個學者的觀點，自然會引證知名學者或者有代表性的學者，以加強論證的說服力。還值得指出的是，對于部分學者型法官而言，他們所著述的法律學說更能針對現實法律問題。此外，還有部分學者因為能夠深刻地影響立法，所以其觀點也更容易得到法官引證。例如，一些學者深度參與了《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）的制定，屬于法典制定過程中的重要學者。他們對于《民法典》中的許多具體問題都提出了建設性的意見，從條文到章節體系，都有細致入微地思考，并最終轉化為法條的主要內容。這些影響立法過程的學者，其學術觀點更容易獲得法官們的青睞，對其引證也能使裁判文書說理更具有說服力。整體來看，上述被引證的學者當中，既有十分知名的學者，也有知名度并不高的學者;既有純粹的學者，也有“學者型官員”;既有基層法院的法官，也有最高人民法院的法官。這說明，法官引證法律學說并不存在某種特定的規律。進一步而言，亦可以說明法官引證法律學說帶有個人偏好。

從引證學者所分布的領域來看，被引證的學者當中有31位民法學者、10位刑法學者、9位行政法學者、5位知識產權法學者、2位程序法學者、2位勞動法學者和1位國際法學者[研究領域的基本歸類原則是以作品所屬領域進行分類。有極其個別的學者因其職務原因，研究領域比較廣，選取其在某個最主要的領域進行歸類。]（如表2所示）。這意味著，樣本裁判文書引證法律學說依然是在傳統的部門法領域，即在民法領域和刑法領域?？赡艿脑颍阂皇敲袷录m紛是社會矛盾的集中領域，也是法院審理的案件最多的領域，常常會產生一些較新的法律問題，需要法官認真識別案件核心爭議點，并對此進行相關論證;二是刑事法律雖然強調罪刑法定，但是罪名概念的內涵和外延需要有嚴格的界定，甚至還有一些新行為是否能夠納入罪名當中，需要細致論證。從中還可以看出，雖然我國民法學、刑法學及行政法學等領域研究者眾多，但其研究成果在司法裁判文書中被引證的比率相當小。據中國法學會官方網站介紹，中國法學會會員有10萬人左右，其中絕大多數為法學研究人員。相比于數量龐大的研究隊伍，被引證的學者數量及其研究成果比較偏少。另外，從中還可以發現，有較多的部門法如經濟法和環境法等學術領域的學者觀點沒有被引證;而且，當代中國法理學學者的觀點也沒有被法官引證，這種現象值得深思。

從學者所在單位（機構）來看，如表3所示，最高人民法院、中國政法大學、清華大學和中國人民大學占據了樣本裁判文書引證法律學說來源單位的排行榜前四強，其頻次和比率分別是：最高人民法院是13人，比率為18.8%;中國政法大學和清華大學分別是6人（應松年教授的工作單位分別計算為中國政法大學和國家行政學院），比率分別是82.7%;中國人民大學有5人，比率為4.3%。在一定程度上可以說明，最高人民法院、中國政法大學、清華大學、中國人民大學等單位（機構）的法學學者相比之下更受法官關注。

從單位（機構）性質來看，最高人民法院是最高審判機關，其與司法有關的行為均備受關注。中國人民大學是我國人文社科領域最知名的高校之一，許多人文社科學科（包括法學）在國內學科排行榜上一向成績較好;而中國政法大學作為近二十年來崛起的政法類高校，法學學科已經成為該校的王牌專業，并且入選了國家“雙一流”學科?？梢哉f，無論是中國人民大學還是中國政法大學，其法學專業、法學學者在國內都有較強的影響力。此外，還有部分高校雖然在國內的影響力并不是很大，但是因為有一些有影響力的學者坐鎮，也登上了“引證榜”。在表3中，還要注意到基層法院表現不俗。樣本裁判文書中有兩篇文書出自基層法院法官之手，但并沒有指出其所在單位和身份，筆者根據文章名稱找到了作者及其單位?；鶎訂挝坏纳习耠m然出乎意外，但細思亦在情理之中。因為大量的案件審判均發生在基層法院，許多法官有豐富的經驗。他們基于案件審判而總結相關經驗，并在相關學術刊物上發表，能夠提供真知灼見。

通過樣本裁判文書引證法律學說的文獻來源，既可以管窺法官的閱讀視野，也可以管窺法官對新知識的接受度。表4表明，樣本司法裁判文書注明引文文獻來源的分別是學術專著（128次，51.61%）、學術論文（23次，9.27%）以及學術會議（3次，1.21%），沒有指出引文文獻來源（未知來源）的有110次，占44.35%。由表4也可以看出：第一，從樣本裁判文書的文獻運用來看，雖然有部分法官注重引證的規范性，但較多裁判文書并未載明引證的來源與方法，只能知其文字，而不知其文本（論文或著作等）。第二，從樣本裁判文書的類型來看，學術著作的傳播比學術論文的傳播范圍相對較廣，可能的原因是法官們不太注重閱讀學術期刊上最新發表的學術論文，而是注重其所收集的學術名家的著作。其中最值得關注的是，受到法官們歡迎的著作類型是關于特定法律的條文解釋與釋義，比如《中華人民共和國商標法釋義》《商標法修改條文釋義》《中華人民共和國勞動合同法釋義》和《中人華民共和國勞動合同法解讀》等。第三，從總體上看，雖然法官對學術專著的關注程度遠遠大于學術期刊，但這并不意味著他們對后者毫不關心。表4表明仍有一定數量的學術論文被法官所關注并引證，這說明有些法官依然不忘及時獲取最新學術動態。

從法律學說的引證方式來看，樣本裁判文書可以概括以下幾種類型：一是觀點中心型，即直接說某某教授提出某個學術觀點，但是關于這觀點來自于哪里，并沒有詳細說明。例如，在“張志明與臨汾市堯都區鄉賢街社區居民一組、趙新平確認合同無效糾紛二審民事判決書”中，法院指出：“關于何為惡意串通合同。郭明瑞教授認為……江平教授認為……王利明教授認為……”[山西省臨汾市中級人民法院（2018）晉10民終1561號民事判決書。]二是觀點與觀點來源并重型，即既注重學術觀點，也注重學術觀點的來源。比如，“陳某1與陳某2分家析產糾紛”案中，法院指出：“2015年第18期的《人民司法（案例）》所載的《農村宅基地流轉與違章建筑有限權利保護》一文也認為……”[浙江省寧波市中級人民法院（2016）浙02民終589號民事判決書。]仔細觀察樣本裁判文書，可以發現一個基本規律，即如果法官引用耳熟能詳的知名學者（如梁慧星、王利明等學者）的學術觀點，都會指出其姓名，但是如果引用的不是十分知名的學者，甚至可能僅僅只是基于興趣對某個具體問題有精湛研究的學者，則不會指出其姓名，而是指出其觀點來源?？赡艿囊环N解釋進路是，知名學者基于“人的名兒樹的影兒”而連帶其學術觀點都具有權威性（注意：此處所說的權威性不等于準確），而不知名的學者獲得信賴的依據就是其學術觀點本身。三是講究格式型，即按照論文格式來撰寫裁判文書，學術規范十分到位，具有復制推廣價值。在“潘某某與張某某、孔某財產損害賠償糾紛一審民事判決書”中，法官有8個注釋，分別是引證法律學說或者進行解釋說明。其中，四個注釋分別引證沈德詠、楊立新、王利明以及韓世遠的著作或者論文，其他四個為對裁判文書的解釋。[上海市普陀區人民法院（2017）滬0107民初14838號民事判決書。]而在“麥曼（上海）企業管理咨詢有限公司與上海華迪文化傳播有限公司服務合同糾紛”案中，法官列出了54個注釋。[上海市普陀區人民法院（2013）普民二（商）初字第642號民事判決書。]這種“論文式”的裁判文書隨著司法說理的不斷深化，司法說理方式的不斷改革，可能會日益為人們所接受。

三、司法引證法律學說的功能解釋

從法律層面來看，我國并無法律規定要求法官在裁判文書當中引證法律學說，最高人民法院也直到2018年才出臺司法文件對該問題有初步規定。因此，從上述實證研究可以看出，我國司法判決引證法律學說帶有自發性?；诖?，我們需要追問，法官為什么會自發引證法律學說？理解出現這種現象的原因，或者從根本上對法律學說在裁判文書中的實踐作用進行總結分析，是本文重點思考的問題之一。換句話說，正是因為法律學說在司法裁判中能夠起到十分重要的實踐功用，所以法官才會在司法裁判文書中自發引證法律學說?；趯颖静门形臅恼w閱讀，筆者根據法律學說在裁判文書中的實踐功能進行整理分類，如表5所示。

從表5來看，在樣本裁判文書中，法律學說主要是在四個方面起作用：對法條的學理解釋、對裁判的論證說理、對法律的漏洞補充以及“混合使用”?！盎旌鲜褂谩睘榉ü僭诓门形臅谢旌线\用了對法條的學理解釋、對法律的漏洞補充以及對裁判的論證說理，因而不是獨立功能，下文不對其進行單獨分析。

（一）通過法律學說解釋法條

從司法實踐來看，法官引證法律學說主要用來解釋概念或者解釋法條。從表5來看，將法律學說作為解釋法條依據的有156個案例，占樣本裁判文書的58.2%。法官引證法律學說解釋法條主要體現在兩個方面。

第一，通過引證法律學說對概念進行學理解釋。法律概念雖然具有一定程度的確定性，但是在與具體的社會生活實踐相結合時，法律概念就可能產生歧義，此時如何來理解法律概念，法官需要尋找權威依據。從樣本裁判文書來看，有118份樣本裁判文書通過引證法律學說來解釋概念。具體而言，在司法實踐中，法官一般是直接采用學者對概念的解釋作為依據。例如，在“李×交通肇事罪”案二審刑事附帶民事裁定書中，法院指出：“所謂‘明知’和‘會’，是指清楚明確地知道發生危害后果的必然性，而‘已經預見’和‘可能’則只是行為人對危害后果可能性的一種認知。正如我國刑法學家王作富教授所概括：‘間接故意是明知危害結果發生的現實可能性，過于自信的過失是預見到危害結果發生的假定可能性’?！盵北京市第一中級人民法院（2015）一中刑終字第1797號刑事裁判書。]此處法官引證王作富教授的話語直接目的就是闡釋什么是間接故意，什么是過于自信的過失。這種方式的優點在于不再需要去解釋概念，而只需要根據概念進行必要的結論分析。

第二，引證法律學說對法律條文進行學理解釋。司法實踐中有兩條運用進路：一是當某一詞語需要解釋時，法官可能對其解釋方法產生疑問，此時法官會先厘清解釋方法，然后再對詞語進行解釋。例如，在“興豐建設景觀有限公司與西部發展控股有限公司合同糾紛”一案中，法院指出：“關于‘協調’之含義的合同解釋問題，具體說即：是否是因為西部公司未全面履行協調義務導致綏陽政府要求廣龍公司墊付拆遷費，進而導致《公路協議》未實際履行，崔建遠教授在其主編的《合同法》一書中指出，‘本書所謂合同解釋，專指有權解釋，即受理合同糾紛的法院或仲裁機構對合同及其相關資料的含義所作的有法律拘束力的分析和說明’。本院認為，合同的解釋，應從文義解釋入手，即通過對合同所使用的文字詞句的含義的解釋，以探求合同所表達當事人的真實意思?！盵北京市豐臺區人民法院（2017）京0106民初14549號民事裁判書。]法院在這里通過引證崔建遠教授對如何解釋合同的方法介紹，選擇文義解釋方法，為文義解釋方法的運用提供了理論來源。二是直接引證法律學說對法條進行解釋。法律條文由語言文字來承載，具體的語言文字如何表述，就可能導致對法律條文的理解存在較大差異。因此，法官要能夠正確理解法律條文，需要尋找權威理論作為依據。從樣本裁判文書來看，從此層面來引證法律學說的相對較少，計38份。如在“王躍峰、王玉祿等與趙吉祥等機動車交通事故責任糾紛”一案中，法院指出：“對該條特殊共同侵權的理解和適用，在《中華人民共和國侵權責任法》實施后專家編寫的條文釋義中大多引證的案例就是本案這種兩輛不同的汽車相繼對同一受害人造成嚴重后果的案例，參與了《中華人民共和國侵權責任法》制定的著名法學家楊立新教授在《中華人民共和國侵權責任法條文釋解與司法適用》一書中第66頁至69頁對該條的講解采用的就是與本案事實相同的案例，最高人民法院在《道路交通事故案件司法解釋理解與適用》一書第176頁至177頁對該條的講解也采用了與本案相同的案例，對這種侵權的因果關系講解為等價的因果關系，兩輛機動車應負連帶責任?！盵河北定州市人民法院（2017）冀0682民初1800號民事裁判書。]對法條的理解問題，屬于法律解釋問題。不過，此處法官所引證的是以案例來作為正確理解某個法條的依據，本質上屬于判例的運用問題，鑒于研究主題限制，不再詳細討論。

（二）通過法律學說進行論證說理

雖然我國法官在制作裁判文書之時，對論證說理并不十分重視，但是這并不是說法官就沒有論證說理。法官論證說理的過程，本質上就是尋找說理依據并對說理方法進行運用的過程。因而引證學者們的法律學說進行論述，是實現裁判論證說理的重要方式。從表5來看，將法律學說作為論證說理依據的有91個，占樣本裁判文書的比例為34%。

從樣本裁判文書來看，通過引證著名學者的論述進行論證說理，是一種常用的方法。比如，法官在“劉蘭波與周子強、王新杰買賣合同糾紛”案的說理過程中，是如此推理的：“如果像原告主張的那樣，被告周子強是買受人，他應不應該在收貨單上簽名確認？為什么沒有簽名？是時間匆忙來不及簽名，還是書證寫滿沒有地方簽名？為什么事后沒有要求他補簽名字？——原告對上述合理疑問沒有給出合理的解釋。訴訟過程中，原告稱其與王新杰不認識、不能形成買賣關系。這里引證王澤鑒教授的一段話：‘現代社會生活復雜，交易頻繁，事必躬親，殆不可能，因此在法律允許的范圍內，常須他人輔助從事一定的工作……’本案正是如此：周子強聯系葡萄種植戶、清點數量，馮騰飛等負責運輸，高玉強儲存保管……只有一個人與上述諸環節都有連結，那就是王新杰：王新杰發放果箱、委托收購，王新杰雇傭車輛運輸，王新杰租用冷庫儲存，王新杰支付貨款?！盵山東省萊西市人民法院（2017）魯0285民初5851號民事裁判書。]在這里，法官的本意是，在市場經濟條件下，很多事情不需要本人親為，可以委托給他人進行。所以，社會分工就成為市場經濟的常態。法官引證王澤鑒教授的話語就是為了進一步強調分工的必要性，從而支持法官本人的判斷：因為有分工，所以本案中每人可能存在不同的任務。但是，這些任務之間存在相應的必然聯系，從而可以確定誰是老板，誰是員工（雇員），進而確定誰應當是真正的付款人。與此相似的案例并不少見，其共同點是：為了確立一定的事實依據而引證權威人士的話語，可以事半功倍地強化論證效果。

關于某個法律問題，可能會存在不同學術觀點，甚至是截然相反的觀點。此時，法官會選擇某個特定的法律學說作為裁判理由或依據。例如，在“劉國定、浙江省岱山縣第一人民醫院醫療損害責任糾紛”一案中，法院指出：“在現有證據下，作為一個理性人，為了防止更大的損害發生而采取了導致較小損害發生的行為是合情合理的，故本院認為原告在醫生建議下進行化療具有合理性。梁慧星教授認為，‘相當因果關系說’要求判明原因事實與損害結果之間在通常情況下存在的可能性。這種判斷非依法官個人主觀臆斷，而是要求法官依一般社會見解，按當時社會所達到的知識和經驗?！盵浙江省岱山縣人民法院（2016）浙0921民初1571號民事裁判書。]目前，至少存在五種不同的侵權責任因果關系學說，如“條件說”“原因說”“法規目的說”“蓋然因果關系說”和“相當因果關系說”等。每一種學說對因果關系的成立條件都各有自己的看法，從而也將導向不同的判斷。法律對此并無明確規定，因而需要法官對這些學說進行取舍。通過引證他人觀點來選擇法律學說，是進行司法決策的有效方式。

事實上，人們對于相同的事物，總會產生不同的看法。通過理論說理論證提供一種可行方法或找到某一問題的解決辦法，本身就是學者的基本任務。無論法律學說是否被法官引證或者采納，其都是研究/探究性質的，唯有這些學說被立法采納以后，才能變成法律。所謂研究/探究，當然是要追尋事物運行的基本規律，從而為立法尋找可能的規范路徑，或者為司法提供說理的選擇依據。雖然法學被視為規范之學，但是法律規范本身需要有理論支撐。面對不同的案件事實，可能形成不同的觀念進路。采用何種觀點來說明某種現象和結果之間的聯系，對于法官來說，既是一個決策過程，也是一個利益的分配過程。所以，學者的工作是預見或者預測，并輔之以理論說理;而法官的任務在于通過決策作出司法判斷。如果說法官與學者的工作是相同的話，那么“同”在都需要有“思想”。只不過，法官可以簡單地說采納誰的觀點學說;而學者如果輕易就采納別人的思想，那就變成了“傳聲筒”。

（三）通過法律學說進行漏洞補充

雖然人類一直都想制定一部毫無瑕疵的法律，但是這一夢想在《法國民法典》的實踐中逐漸破滅，人類社會的制定法不可能完美無缺。一方面是因為人們的理性不及，另一方面則是因為社會生活的不斷發展。從這兩個方面來說，所有的法律一旦制定出來，就有可能存在漏洞。

在司法案件中，一旦法官發現了法律漏洞，就有填補的權力。正如拉倫茨所說：“只要法律有漏洞，法院就有塑造法的權限，此點并無爭議?！盵[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第249頁。]所以，法官應當想方設法填補法律漏洞，這是法官義不容辭的職責。在樣本裁判文書中，就有通過法律學說來補充法律漏洞的案例。在“安徽省化皖通信有限公司訴安徽宏圖三胞科技發展有限公司買賣合同糾紛案”中，法官首先指出“關于民事訴訟中出現未涵蓋在生效刑事判決中的新證據，致民事判決與生效刑事判決可能存在沖突如何協調的問題，法律或司法解釋缺乏相應的規定?！倍『糜袑W者對此提出過專門的學術觀點，所以法官直接使用法律學說作為補充漏洞的依據：“對此，南京大學民法學專家葉金強教授在刑民交叉研討會上認為，刑民交叉案件的處理應當采取分別判斷、個案判斷。即在該類案件中，案件的事實是同一的，但刑事審判程序與民事審判程序關注的重點不同，需要的案件事實、證據材料不同，裁判的結果也應當根據刑法、民法分別作出判斷。劉艷紅教授在刑民交叉案研討會上認為，刑民交叉案件沒有一個簡單的處理模式，無論是‘先民后刑’還是‘先刑后民’都是教條化、簡單化的處理方法，最重要的原則還是取決于具體個案中民事關系和刑事關系的關聯性和相互影響程度?！薄氨驹赫J為，在刑民交叉案件中，刑事證據的認定標準遠高于民事證據。就同一法律事實，刑事判決在先，民事判決在后，刑事判決中認定的事實應當作為民事裁判的依據。但在刑事判決生效后，出現新的證據，民事案件不應仍依據生效的刑事判決書作出裁判，而應根據優勢證據規則作出獨立的判斷。因民事判決與刑事判決并非基于同一法律事實，故也不存在兩判決認定事實沖突的問題?！盵江蘇省南京市玄武區人民法院（2013）玄商初字第580號民事判決書。]“先刑后民”是傳統的思維方法，但當刑事判決書生效后又產生了新的證據時，再依據傳統方法進行裁判將不符合司法裁判的客觀性原則。因此，葉金強和劉艷紅等學者認為要具體問題具體分析，而法院對于這種態度也予以采納，從而為新問題出現的解決提供了“補漏”的方法。不過，通過法律學說來補充法律漏洞，既需要法官對法律法規的整體性、體系性有較高程度的認知，也需要其仔細把握法律學說的內涵，因而相當考驗法官的裁判能力和學術水平。這與傳統的大陸法系關于法官的“專業書記官”的素質要求是不一樣的。

其實，司法裁判的過程就是通過證據進行推理和證明的過程。無論是上文所談到的法律解釋、論證說理，還是漏洞補充，它們都是引證法律學說進行司法論證的場域。第一，法官們引證學者對法條的解釋，不僅僅是想借用學者們對法律條文或概念的解釋結果，而且也希望通過該學說的引證來增加判決結論的權威性，從而使司法論證能夠更加合理有效地進行。第二，表面上看，漏洞補充的原理是采納法律學說所提供的某種規則，但實質上這又是法官對漏洞補充之行為合理性的進一步說明。一言以蔽之，法官引證法律學說就是為了有效推進司法論證，增強其對法律事實性質或裁判結果判斷的合理性和合法性，提升裁判結果的可接受性。

四、司法引證法律學說的理論反思

從上述分析還可以看，被司法引證的法律學說，一般都是研究具體法律條文或者研究法律概念，都屬于部門法研究，否則就很難進入法官的裁判視野。那么，需要追問，是不是學者們都應當進行部門法研究，從而滿足法官們的實踐需要？或者說，法律學說沒有進入法官的裁判視野，就足以說明法律學說沒有產生重要的學術影響力？筆者認為，答案是否定的。達維德說：“法官常常閱讀法學家的著作，并根據各國的不同傳統引證或者不引證他們的觀點，但不能認為他們忽略這些著作中的觀點?！盵[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第138-139頁。]法律學說進入法官的裁判視野，可以說明該學說有較好的實踐價值;法律學說沒有進入法官的裁判視野，并非就沒有重要意義。甚至很多重要的法律學說，是通過影響部門法學者來影響具體法律制度的建構以及具體法律內容的設計。因此，對于法律學說在司法中的功能，應當具體、辯證地看待，從而實現學說與司法裁判的高度統一。

（一）為司法裁判提供可能的參考答案

法律學說在人類社會的發展史中占有十分重要的地位。甚至可以說，很多法律的發展與變革，均與法律學說存在千絲萬縷地聯系。梁啟超對此有過中肯的評價：“采學說以為法律，實助長法律之進步最有力者。羅馬法所以能為法界宗主者，其所采之學說多，而所含之學理富也?！盵梁啟超：《梁啟超全集》，北京出版社1999年版，第1308 頁。 ]既然法律學說具有如此重要的地位，那么對于司法實踐來說，法律學說是不是應當正視司法裁判中的可能問題，并給予十分精準的回答？換言之，法律學說是不是也應當回應司法實踐？具體而言，應當明確的是：法律學說當然可以為司法裁判提供答案，但是并非能夠為所有司法問題提供答案，即使提供的答案也可能并非法官想要的“標準答案”。

第一，法律學說可以為司法裁判提供答案來源。上述的實證研究表明，在司法裁判過程中，有部分法律學說為司法判決提供了現成的答案，從而使之在司法判決中被引證。司法是法律適用的過程。法官通過對案件事實的甄別，選擇合適的法律，做出裁判結果，分配具體的權利義務，從而將“紙面上的法”變成“有實效的法”[彭中禮：《論法律學說的司法運用》，載《中國社會科學》2020年第3期，第90-113頁。]。然而，正如前文所述，受人類本身的理性不及和客觀不能等現實情形的影響，世界上不存在完美無缺的法。在制定法中，法律漏洞的存在是不爭的事實。在這種情形下，如果已經發生的糾紛沒有現成的答案，那么法官就可以依據基本法律原則續造法律，或者依據其他合法合理的理由續造法律，其中法律學說就是最重要的理由。對于法學學者而言，他們不僅要關注現實中的法律問題，而且也要思考和探索各種疑難法律問題。他們或許從具體的問題著手，研究疑難法律問題背后隱含的基本規律;或者從基本理論著手，試圖解釋社會中法律運行的基本原理。法學學者們可能是實踐導向的，也可能是理論導向的。因而，法律學說可以研究司法現象，也可以研究立法現象，更可以研究其他現象，此時的法律學說并不存在是否應當只關注司法實踐的問題。從態度上看，學者們可以研究司法實踐問題，并不等于其只能研究司法實踐問題，“能”與“不能”并不等于“做”與“不做”。如果研究司法實踐問題，法律學說自然可以為司法裁判提供答案來源;但是不研究司法實踐問題，并不等于其沒有回應社會實踐。

第二，法律學說不可能為司法實踐始終提供現成的“標準答案”。上述實證研究表明，雖然有部分裁判文書引證法律學說，但是更多的裁判文書卻沒有引證法律學說。至少有三個理由可以說明法律學說未必能夠理所當然地回應司法實踐，但是可以盡可能地回應司法實踐：（1）社會的新發展會在一定時間階段之內使得法律學說可能處于空白狀態，因而難以及時回應司法實踐。人類可以預見社會的發展，但是難以保證社會的發展不離開人們的設想?！叭祟惒豢赡軠蚀_地預知未來，因此法律必須被應用或者不被應用在未預見到的新情況中，而最初通過法律的人顯然無法為新情況提供法律依據?！盵[英]布萊恩·辛普森：《法學的邀請》，范雙飛譯，北京大學出版社2008年版，第146頁。]如果社會的發展離開人們的設想，那么法律學說可能就失去了回應價值。換言之，社會發展所出現的新型事物不在人們的設想之中，則法律學說也失去了回應可能。從某種意義上說，法律學說只有能夠及時地發現社會發展過程當中存在的問題，才能提出可能的參考答案或者對策建議。比如，在互聯網出現之前，人類并沒有意識到互聯網會對人類社會產生何種影響，哪怕是有學者意識到了互聯網的“社會威力”，但也不可能馬上就能建構一套完整的制度學說來及時規范互聯網的發展。（2）人類行為難以按照預設展開，因而難以及時回應司法實踐。法律學說是關于法律運行的學問，奠定在人的行為之上。但是關于人的行為，組合排列方式多種多樣，法律不可能窮盡所有的行為類型，法律學說當然也不可能關注所有的行為規范。司法實踐本身就是直接面對多種多樣的人類行為，因而法律學說也難以對司法實踐到底需要什么給予預設性質的回應。法學家們不是預測師，不可能對未來生活會如何變化因而法律會如何變化有精準的認識。人類對于社會變化能夠做的是，根據已經顯現出來的事實規劃已有的規則。實際上，從根本上說，這也是法學學者們的法律學說被較少引證的終極原因所在。從這個方面來說，如果要求法律學說必須為具體法律問題提供現成答案，遠遠超出了學者們的應對能力。拉倫茨雖然認為法律學說可以為司法裁判提供助力，但也認可法律學說的主要任務不僅僅是為司法裁判提供預測，比如，法律學說需要發現實定法尚未解決的法律問題，從而促使立法的改變或者司法的改變。在面對新的社會事實之時，不僅法官需要有應對，法律學說也需要對此有清醒的認識，并促進司法裁判有相應的變化?？梢?，法律學說既是司法之學，也應當是立法之學。（3）新的法律學說如果過于超前很容易成為空想，因而難以及時回應司法實踐。法律學說之所以重要，根本原因在于其具有針對性和一定的超前性。所以，法律學說可以針對現實問題設定解決方案。此時，法律學說可以針對現實問題提出一種參考答案，但這種參考答案本身屬于對未來的設計。能夠被未來社會發展適用的法律學說就成為“哲學的哲學”或者“精華中的精華”，不能夠被未來社會發展適用的學說就容易成為了歷史的過眼煙云。但是，遺憾的是，歷史已經明確告訴我們，能夠真正做到對未來有精準設計的法律學說并不多見。所以，未來司法實踐會如何，應當如何，只能給出可能的進路，而不能給出必然的進路。

（二）為司法裁判提供有效的法律方法

上述實證研究中，有個別案件討論了該如何運用法律方法來處理案件中的爭議點。[北京市豐臺區人民法院（2017）京0106民初14549號民事裁判書。]可見，法律學說雖然不可能對未來的具體問題提供現成的答案，但是并不意味著法律學說不可能為未來出現的具體問題提供現成的方法。換言之，雖然對于未來會出現什么樣的法律問題，法律學說不可能完全給予一個準確的答案，但是法律學說作為一種基本原理或者基本方法，已經深蘊了對具體問題解決的基本路徑。所以，實務界尋找具體問題的答案，還是得從基本法律學說著手?！敖柚幚碛煞杉胺ㄔ翰门兄蝎@得的素材，法學努力在現行法及其基本評價的范圍內，取得解決法律問題的具體標準，并借此對法律事件作出判斷?！被诖?，“法學主要要做一些能獲致裁判基準的陳述，它們可以轉換為法律事件的裁判。借此，法學想幫助實務家，特別是法官及行政公務員，他們必須就具體的情況作符合法秩序的決定。實務家受到必須作出決定的強制，因此不能等到問題在教義學中被徹底討論?！盵[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第112頁。]

法律方法是法學發展的核心要義，法律爭議的處理必須有方法的參與。對于司法而言，方法不僅可以為順利解決法律爭議提供思維和路徑，而且可以根據方法來推論司法裁斷的結果。首先，在司法裁判當中運用方法可以保證司法案件公平公正的裁決?！皩嶋H上每個人都會同意，要求一個不具偏見的剛直不阿的司法機關進行公平審判的權利，對于一個名副其實的自由社會來講是最基本的要求，盡管這項權利在憲法文本中并未以上述術語明確表達出來?！盵[美]E·博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，第524頁。]公平的裁判既需要法官剛正不阿的處事風格，也需要法律制度的有效保證，更需要成熟的方法運用。法律學說通過對疑難案件的探索和整理，總結出系列有效方法，可以供后人在此基礎上進行反思和評判。其次，在司法裁判中運用方法可以限制司法權力的恣意。方法的本質作用就在于，運用方法的人受到了某種規范的制約，從而通過方法適用的法律就不會是恣意的結果?！爱敗蛇m用的精神和目標’毫無約束地專行時，方法就發揮報警器的作用，反之，如果賦予法律適用自身以單獨的‘精神’，那么已經意味著踏上了非理性的道路。也許只有具體的法律適用者的精神在起作用。如果法律適用者不打算用其自身的法政策愿望與目標來代替立法的地位的話，那么方法上的自我約束是有益的?！盵[德]魏德士：《法理學》，丁曉春譯，法律出版社2005年版，第286頁。]最后，在司法裁判當中運用方法契合司法的基本性質。司法裁決過程的性質幾乎被所有的法哲學家討論過，它實際上涉及的問題是：法院能否通過一種演繹的或者邏輯的方法獲致裁判結論。[[美]理查德·瓦瑟斯特羅姆：《法官如何裁判》，孫海波譯，中國法制出版社2016年版，第17-18頁。]因而，對司法裁判過程性質的追問實質就是關于方法問題的追問。唯有正確的方法，才能夠讓司法無差別地適用法律，從而與司法的性質相吻合?？梢?，法律學說既是知識的總結，也是方法的凝練。通過對法律實踐的規律性認識形成作為系統知識的法律方法，是法律學說對司法裁判的重要貢獻。由此可知，法律學說為法律爭議的解決提供方法可以從兩個層面來理解：

第一，法律方法的來源與證成離不開法律學說的智慧貢獻。人類知識既有經驗性的因素，也有建構性的因素。通過人類主體的“實踐——提升——反思——實踐——提升”，人類的知識才有不斷的發展與積累。如果說知識是關于萬事萬物運行規律的學問，那么方法就是學問中的學問。任何學術成果的取得，既是思維不斷探索的結果，更是方法運用的結果。法律學說本身既需要通過方法論探求真理，也要在探求真理過程當中形成自己的方法?；舳髡f：“方法論是一個法學學派的核心。因為每一門學科都是由對象和方法來構成的。人們通過對具體學科中所運用的方法的一般陳述來對一門學科進行分解?！盵[德]霍恩：《法律科學與法哲學導論》，羅莉譯，法律出版社2005年版，第121頁。]可見，方法本質上是與學說聯系在一起的。方法在任何學說的形成以及發展過程當中都起十分重要的作用，甚至是不言而喻的作用?！邦H有意味的是，20世紀以前的法學家們很少懷疑自己是否擁有適當的方法，他們相信，以法學的基本要求為準，他們確信的方法較之于其他學問的方法毫不遜色。古羅馬的法學家們，他們從不談方法問題，因為它們明白，如果一門法律學科不談自身的方法論問題，那么必定是出了什么問題?！盵雷小政：《刑事訴論法學方法論》，北京大學出版社2009年版，第2頁。]人類幾千年的法治追求史，不僅僅是法治的學問史，也包含了如何追求法治的方法史。人類不斷總結法律爭議的解決方法，不斷為法律方法添磚加瓦，法治的發展也就越來越迅速。從這個層面來說，法律學說本質上是方法的學說。

第二，法律學說供給法律爭議的解決方法才有持久的生命力。任何時代都有任何時代的問題，解決時代的問題是所有學術的重要使命。任何學說都必須來源于問題。問題意識越強，其所闡述的學術思想就越能接近當代的實踐需要。法律學說是一個時代的法律哲學精華，必然承載引領時代法治發展的重任。如果一個時代缺乏法律學說，那么這個時代必然缺乏先進的法律體系及其制度。唯有方法，不僅可以指引法官尋找對策，也可以讓法官反復運用，并成為千古流傳的真正學問。

（三）通過司法裁判總結科學的司法規律

法治作為人類社會的理想治理方式，源于國家治理的不斷實踐?？梢哉f，有關法治的學說，與國家治理的歷史一樣悠久。人類社會的法治能夠有今天的輝煌成就，與法律學說關于法治的不斷追求有著莫大的關系。法律學說對于法治的追求，既通過理論推演而得出，也通過經驗總結而獲得。其中，通過司法實踐獲取經驗，是科學總結法治發展規律的重要路徑。上述已經指出，學者未必是預言家，但是學者可以根據司法判決的進程、結果展開相關研究，預見、歸納和理順司法判決中的真實問題，總結其中的規律性，是法律學說的重要使命。具體而言，對司法過程進行全方位認識，既需要對司法過程進行規律性總結，也需要對司法制度進行規律性總結，進而促進法治不斷發展。

第一，通過司法判決，法律學說可以總結類案的裁判規律。應當看到，具體的司法實踐在不斷地推動著法治的發展和進步。不僅是個案推動法治進步，而且基于個案的司法總結也在推動法治進步。所以，法律學說既研究個案，也研究個案的集合。比如，最高人民法院經常通過地方法院的判決，就某種類型的案件審判結果總結出一般規律，進而通過司法解釋或者司法文件形式頒布裁判規則。從知識論的角度來看，最高人民法院總結某個類型案件的裁判結果并總結出裁判規律，本身就屬于法律學說的范疇。只是與普通學者的法律學說相比較，最高法院的法官能夠將其法律學說通過法律程序轉化具體規則，而普通學者一般是通過提出政策型建議或者撰寫學術論文才有可能轉化為規則。從個案的裁判，到個案裁判的集合，不僅可以看到具體法律問題的規律性，而且也可以通過不同法官的裁判結果展現同一類型案件的應有裁判規則，進而為其他類似案件提供規則來源。從這個層面上說，裁判案件是法官的事情，但是對案件的裁判結果進行總結，卻是學者的基本職責。學者通過個案提升到類案，是法治發展的重要推力。還要注意到，通過個案可以看到司法裁判本身的規律。比如，有些案件的裁判結果看起來比較簡單，但是可能經歷過較多利益集團的利益博弈，或者是不同學術觀念的深刻交鋒，甚至可能還有來自政治上的、社會上的以及其他各個方面的壓力，法官能不能頂住各種壓力，能不能根據法律和自己的獨立判斷進行裁判，本身就是司法規律的重要體現。能夠頂住壓力裁判，就符合司法規律;不能頂住壓力裁判，可能就破壞了司法規律。司法是法律得以實現的基本條件和重要路徑，因此，通過司法來尋找或者發現規律，進而保護這種規律，是判斷司法效果的基本指標之一。司法規律不可能自身展現，而是需要有深刻洞見的學者創造法律學說去發現，這就是學者使命的真正展現。

第二，通過司法判決，法律學說可以總結制度的優化規律。蘇力教授曾說：“社會的構成在任何時候都不可能只依賴某一個制度，而需要的是一套相互制約和補充的制度;這些制度不僅包括成文憲法和法律明確規定的，而且可能更重要的是包括了社會中不斷形成、發展、變化的慣例、習慣、道德和風俗這樣一些非正式的制度?！盵朱蘇力：《制度是如何形成的》，中山大學出版社1999年版，第94頁。]因此，社會制度的變遷，并非必須是宏觀層面的巨大變化，也可以是微觀制度的少許改進（畢竟，通過量變實現質變是制度變遷的重要途徑之一）。司法判決的形成，表面上看僅僅只是法官的一紙文書。但是深層次來看，它就包含了諸多制度意蘊。因為司法裁判的作出，本身就是制度綜合運行的結果。這些制度，不僅包括司法制度，也有權力配置制度、權利保障制度等各種憲制意義上的政治結構與制度。同時，司法裁判結論的得出，也與部門法當中的各種具體制度密切相關。法官一個“不經意”的司法裁決，可能展示了部門法制度中存在的某些缺陷。通過司法裁判發現制度的缺陷，進而進行有效的理論總結，是實現制度進化的基本路徑。例如，指導性案例24號“榮寶英訴王陽、永誠財產保險股份有限公司江陰支公司機動車交通事故責任糾紛案”就彌補了一個常見的交通肇事賠償案的制度漏洞。在該案之前，就受害人特殊體質影響侵權責任的責任分配問題，沒有相關制度予以說明，且各級法院判決不一。但是，該指導性案例發布之后，幾乎所有的案件均判決基于特殊體質的侵權責任賠償與特殊體質不存在因果關系。由此可見，優秀的司法裁判特別是效力較高的司法裁判，能夠在制度層面樹立起標桿，從而成為讓其他法院參考的標桿，進而實現制度的優化。通過司法裁判實現具體法律制度的改良或者進化，是制度優化規律的重要展現。法律學說就應當對司法實踐中的作法進行總結，并對比已有的法律學說，創新法律制度。

第三，通過司法判決，法律學說可以總結法律的修改/制定規律。法律是不斷發展的，但是立法的保守性和落后性總是難以跟上社會進步的步伐。當時立法落后的時候，司法總是那只最早深知“春江水暖”的“鴨”。當司法感知到社會的變革，并將社會的變革以裁判的方式體現出來的時候，通過法律學說的總結，就可以成為上升到立法的重要一手材料。正如拉倫茨所期待的一樣：“事實上，一系列構成今日現行法‘堅實部分’的法概念及裁判基準，均系以司法裁判及法教義學的合作為基礎，才發展出來的?！盵[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第113頁。]法學可以研究法律問題及實證法對此等問題所提供的解答背后之特定法律思想（“法律的理由”）、其主導的法律原則、一定的事物結構以及因差異結構而要求之差別處理，借助它們或者可以對前述解答提供根據（將之“正當化”），或者要求應提出新的解答。而只有大家理解待決的問題及其迄今的解決方式，才能真正了解新的解答。[[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2016年版，第118頁。]并非一遇到社會變化就需要進行法律修改或制定，還需要有多種“綜合反應”之后才可能進行立法或者修法程序。比如，當某個法律問題有重大爭議時，法官們的裁判就可能不一致，甚至是法官們難以進行裁判，此時就可能造成嚴重的社會不公平，甚至可能導致社會階層的對立，于是對于新法制定的呼喚或者對于舊法律修改的呼喚就會成為時代的旋律。此時，學者們就可能基于司法展現的問題進行理論總結，提煉法律修改/制定應有的規則內涵，形成法律修改/制定的動力。

結語

上述實證研究和理論分析已經表明，通過觀察司法裁判是否引證法律學說來推進，進而反思法律學說在司法裁判當中能夠起到何種作用以及應當起到何種作用，是十分有價值和意義的學術研究工作。這既是反思司法改革面向的重要路徑，也是反思法學研究與司法實踐關系的重要契機。從實踐層面來看，在法治發展過程中，司法是法治的重要組成部分。正是由于不斷推進公開公正的司法，才讓我們的法律在現實生活中得以有效實施，不斷加深人民對法治信仰的追求?！凹却嬖瓌t的核心是國內的所有人以及機構，無論是公共機構還是私立機構，都應該接受法律的約束，并且享有法律的利益，而法律則是公開制定的、在公布之后生效的（一般而言），并且在法院公開執行的?！盵[英]湯姆·賓漢姆：《法治》，毛國權譯，中國政法大學出版社2012年版，第12頁。]所以，司法是保證法律實施的力量，而既有的司法判決則可以成為檢驗法律學說的場所，更可以成為新的法律學說形成的起點，為法治發展提供了學說基礎和經驗借鑒。從理論層面來看，法律學說不僅能夠設計法治的制度框架，也能夠預設司法審判制度的應然走向。人類司法制度的每一次變革和重大進步，都與法律學說存在密不可分的聯系?？梢哉f，自從法律學說誕生之后，任何時候，我們都不能低估它們對人類社會的推動作用。

當前我國正處于偉大的社會變革時期。法學家們該如何融入這個偉大的時代，為時代提供豐富的思想資源，已經成為十分迫切的時代任務。正如季衛東教授所言：“現代法制的建設能否成功，不僅取決于政治的力量，也有賴于學術的質量。因為無論是總結本國的實踐經驗把它抽象為普遍適用的規范，還是借鑒外國的成功方法以縮短摸索的過程或減少失誤的代價，都需要能保證擇優決策的見地，從而也就需要在法律、制度及其社會效果研究上的理論造詣?！盵季衛東：《“當代法學名著譯叢”評介（選登）》，載《比較法研究》1994年第2期，第50頁。]法學學術質量水平，不僅決定法律學說能否承擔引領司法裁判的重任，也考驗法律學說能否為中國社會的偉大變革提供必要的智識來源。毫不夸張地說，理想中的法律變遷，是法律學說與司法實踐演唱“雙重變奏”的結果。

總之，法治生命力的來源，既有司法裁判作為內在的動力，更有法律學說作為理論的動因，二者共同構成法治發展道路上相互倚重的“雙子座風景”。一方面，司法判決應當成為法律學說的“試驗田”，展現法律學說的公理性;另一方面，法律學說應當成為司法判決的“動力源”，展現司法判決的規律性。然后，無論如何，我們都應當看到，司法裁判和法律學說的主題任務有較大差別，即司法判決的實踐立場是實現司法的公平正義，而法律學說的實踐立場則是通過學術研究保證司法實現裁判的公平正義?？梢?，鑒于主題任務與實踐立場的差別，法學與司法的適當分離亦是法治持續進步的條件。

A Study on the Function of Judicial Decisions Citing Legal Doctrines： Empirical Analysis Based on the Effective Adjudication Documents

PENG Zhong-li

（Law School， Central South University， Changsha 410013， China）

Abstract：Legal doctrine is the knowledge reserve and theoretical bridge linking legislation and practice， as well as the intellectual engine and theoretical impetus driving the interaction between judiciary and society. The academic views of scholars are the direct manifestation of legal doctrines. In China， there is a phenomenon of judicial decisions citing the views of legal scholars. Empirical research shows that the views of 60 legal scholars were cited 307 times in 268 sample adjudication documents. Legal doctrines play the role of explaining the law， arguing reasoning and supplementing legal loopholes in adjudication documents， thus enhancing the reasonableness and legitimacy of judges' judgments on the nature of legal facts or adjudication results， and enhancing the acceptability of adjudication results. On the contingent level， legal doctrine should provide possible reference answers for judicial decisions and provide effective legal methods for judicial decisions as well as summarize scientific judicial laws for judicial decisions. Empirical studies and theoretical analyses show that although judicial decisions can be a "testing ground" for legal doctrine， the proper separation of academia and judiciary is a stepping stone for the continued progress of the rule of law from the perspective of both the thematic task and the practical position.

Key Words： legal doctrine; scholarly opinion; citation; judicial decisions; decisional reasoning

本文責任編輯：董彥斌

青年學術編輯：任世丹

收稿日期：2021-12-01

基金項目：研究闡釋黨的十九屆五中全會精神國家社會科學基金重大項目“中國共產黨司法政策百年發展史研究”（21ZDA120）

作者簡介：彭中禮（1981），男，湖南隆回人，中南大學法學院教授，博士生導師，法學博士。