論作為民法法源的“法理”

摘 要：我國《民法典》第10條未將“法理”規定為第三位階的法源。在理論上，除少數學者反對設立第三順位法源外，多數學者贊同規定第三順位法源，惟對其原因基本未詳盡展開。無論是從法源條款的性質、使法源條款真正具有實益、為法律“續造”提供合法性基礎的角度來看，還是從《民法典》已賦予法官較廣泛司法權、我國民事法官依“法理”填補法律漏洞成為較為普遍的現實來看，抑或從發揮法理的“學科溝通功能”來看，確立第三順位法源均有其必要性。從立法技術來看，將第三順位法源表述為“民法基本原則”并非最優，仍以“法理”的表述為宜，因為“法理”的內涵與外延比“（民法）基本原則”更為豐富。除民法基本原則外，“法理”可能是非屬民法基本原則范疇的民法基本原理、未明定的民法原則;此外，“法理”也可能是制定法乃至習慣法上的法律原則。

關鍵詞：法源;法理;法律“續造”;司法權

中圖分類號：DF51? 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2022.01.06

2017年《民法總則》第10條在我國首次設立法源條款，并為2020年我國《民法典》第10條所沿襲。該條規定了“法律”與“習慣”兩種法源形式，有其重要意義。它將“法律”確立為“第一順位”的法源，彰顯“法律優先主義”，而將“習慣”確立為“第二順位”的法源，發揮習慣的補充效力，亦相當合理。不過該條并未在這兩類法源形式之外，將“法理”確立為“第三順位”的法源。對此，在理論上與實務上頗有爭議。這一規定也與當今大陸法系諸多國家或地區的民法規定頗不一致，呈現出特殊性。本文擬就此展開思考，以期為我國民法法源理論之優化貢獻綿薄之力。

一、第三順位法源之立法與理論爭論

在詳述確立第三順位法源的必要性，以及闡明第三順位法源的具體立法表達之前，先總結、梳理并分析我國《民法典》未確立第三順位法源的緣由，呈現并簡析我國民法理論界有關第三順位法源確立必要性的爭論。

（一）立法上未確立第三順位法源的緣由及其評析

1.立法上未確立第三順位法源的緣由

我國《民法典》第10條未將“法理”規定為第三位階的法源。歸納與總結立法機構、民法學者為數不多的有關此種立法的理由的闡述，可以發現立法者系基于以下原因而不明定第三位階法源：

第一，“法理的內涵不明確、外延難界定”[杜濤：《民法總則的誕生——民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學出版社2017年版，第10頁。]、“究竟是什么是法理，本身概念是不清楚的，因此，難以在立法中規定”。[李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第93-94頁。]

第二，“可能會導致法官濫用法理” [杜濤主編：《民法總則的誕生——民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學出版社2017年版，第10頁。]、“容易引起司法中的不確定性”[李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第93-94頁。]、“考慮到中國法官人數眾多而素質參差不齊，如果法律明文規定‘可以適用法理’，難免有導致‘法理濫用’，損及司法公正性和統一性的風險?！盵梁慧星：《中華人民共和國民法總則（草案）：解讀、評論與修改建議》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第9頁。]

第三，法理的約束力會遭受民眾質疑，對于法律規定不完善之處，完全可借助司法解釋、類推適用或適用基本原則等手段解決，各基本原則體現的就是民法的基本精神和法理。[杜濤主編：《民法總則的誕生——民法總則重要草稿及立法過程背景介紹》，北京大學出版社2017年版，第10頁。]

第四，按照中國國情，法官裁判既沒有法律規定也沒有相應習慣的案件，還要看最高人民法院針對此類案件是否有司法解釋，是否有相應的指導性案例?？少Y引為裁判依據，并不像立法例和傳統民法理論那樣直接適用法理。如果照搬立法例和傳統民法理論，明文規定法理作為第三層次的法源，則最高人民法院司法解釋和指導性案例，將被排斥于民法法源之外，未盡妥當。[梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第30頁。]簡言之，若在法源條款中將“法理”規定為民法之法源，則司法解釋將難有容身之地。

2.對緣由的評析

上述理由中所發掘的問題，有些確實是客觀存在的，但它們還不足以成為立法上不明定第三順位法源的充分理由。如“法理”本身是較不確定甚至是高度不確定的，民事法官運用這一高度不確定的范疇確實存在裁判恣意的風險?！伴_放性的代價是不確定性，法理向法律規范之外的事實、價值開放的同時，也為司法裁判的恣意提供了方便之門，潘多拉魔盒隨時可能被開啟?！盵郭棟：《法理概念的義項、構造與功能：基于120108份裁判文書的分析》，載《中國法學》2021年第5期，第191頁。]但毫無疑問的是，已被《民法典》確立的范疇中，高度不確定者大有“人”在，非獨“法理”為然。如“公平”原則、“誠信”原則、“公序良俗”原則、“可以根據其性質參照適用本編規定”（第464條）、“沒有規定的，適用本編通則的有關規定，但是根據其性質不能適用的除外”（第468條）等，均屬高度抽象的規定，但立法者并未因這些范疇的抽象及潛在的濫用危險性而放棄其法定化。

持該論者也沒有認識到，將“法理”規定為法源，固為對民事法官的空白授權，從而開啟了法官主觀意志可能凌駕于客觀法的危險，但同時也是以法律明文規定法官造法的依據與次序，從而有節制法官造法的作用。法律文本不規定第三法源，貌似擱置了爭議、體現了立法謙抑，但由于“無規定也就意味著沒有限制”，從而在客觀上可能影響司法效果。

就上述第三點，后文將詳述其不足。就第四點而言，司法解釋在我國確實被普遍認為屬于法律淵源?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于裁判文書引用法律、法規等規范性文件的規定》明確地將“司法解釋”列為裁判文書應當引用的裁判依據之一。不過，若僅以《民法典》第10條未將“司法解釋”列入為由而否認立法明定第三法源的必要性，則并不妥當。因為：

首先，這里的“法律”應指裁判某一民事案件在現行法中可以找到的“所有規范”，既包括民法典、民事特別法，也包括行政法規中的民法規范、部門規章中的民法規范、地方性法規中的民法規范、最高人民法院的民事司法解釋等。至于在如此眾多、且可能存在復雜的多階層關系的規范中，如何找到與該案相關的規范，依其階層架構決定適用的方式，則是解釋法律的方法論問題，不在本條規范范圍。

其次，雖然理論上一般將民法典中的法源條款理解為法官的“找法”（law-finding）規范，但最好是將其理解為法官的“造法”（law-making）規范。若將其理解為“找法”規范，則其缺漏太大。因為得以作為法源的，除《民法典》等外，不僅包括司法解釋，還包括條約、法律行為等，而當前的列舉是十分有限的。就條約而言，條約是國際法主體間依據國際法所締結的據以確定其相互權利與義務的協議。從《民法通則》第142條第2款[該款規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！盷、《票據法》第95條、《海商法》第268條等的規定來看，我國締結或參加的國際條約，除聲明保留的條款外，構成我國現行法的一部分。[“其適用規則是：如果國際條約的規定與民事法律的規定不同，則應適用該國際條約的規定;如果國際條約的規定與民事法律的規定相同，則應適用民事法律的規定?！标惾A彬：《民法總則》，中國政法大學出版社2017年版，第92頁。]就法律行為（合同）而言，雖然它通常只是約束特定當事人，而不具有普遍約束力，因此可能會認為僅是當事人之間的法源，而非客觀法意義下的真正法源（不是客觀法本身），但一則對法官而言，當事人所設定的此種規范，其效力甚至高于民法中的任意性規范，排除其法源地位，有失周延;二則雖然合同條款都是以當事人為唯一規范對象，但由于民法以私人自治為最高指導原則，這實際上是對民事法官作出受合同約束的命令，法官遂成為了各種合同的規范相關者，因此，如果將法源定位為“司法裁判過程中裁判依據的來源”，那么法律行為無疑可以構成特定個案的裁判依據。[雷磊：《重構“法的淵源”范疇》，載《中國社會科學》2021年第6期，第165-166頁。]

（二）理論上關于第三順位法源必要性的爭論

1.肯定說

我國學者大多贊同規定第三順位法源，[王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2018年版，第76頁;張弛：《民法總則專論》，法律出版社2021年版，第10頁，等。]唯對其原因基本未詳為展開，只是較籠統地宣稱其必要性。如我國學者指出：“‘法理’淵源的合理性顯而易見”。[耿林：《民法典應當如何制定？——關于〈民法總則（草案）〉第一章的修改意見》，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2016年第1輯（總第7輯），法律出版社2017年版，第159頁。]“我國法律雖然沒有規定，但法理實際上作為民法的法源是必然的事實”[李永軍：《民法總則》，中國法制出版社2018年版，第93-94頁。]、“立法雖未明文規定‘可以適用法理’，并不排除法官于裁判既沒有法律規定和習慣，也沒有相應的司法解釋和指導性案件的案件時，可以參考‘公認的法理’，自不待言?！盵梁慧星：《中華人民共和國民法總則（草案）：解讀、評論與修改建議》，載《華東政法大學學報》2016年第5期，第9頁。姚輝教授亦指出：“既然承認預設的法條無法對現實生活作包羅萬象的抽象涵蓋，那么允許法官在‘無法可依’時可進行法的續造就是不可避免的結果?！币x：《民法學方法論研究》，中國人民大學出版社2020年版，第280頁。]

闡述至此，我們應可發現一個有意思的現象：我國民事立法者認為不應或不宜規定第三順位法源并最終未在民法典中規定，而理論界則認為規定第三順位法源是理所當然乃至不證自明的。這里立法者見解與學者的見解即存在較大的疏離。我認為，在立法者堅持不確立第三順位法源的背景下，第三順位法源建立的必要性至少對立法者而言就不再是近乎不證自明的，理論上有必要深入闡述確立第三順位法源的必要性，此項工作也有助于發掘出其間較少得到清晰闡發的知識面向。

2.否定說及其評析

當然，也有學者反對設立第三順位法源。如有學者指出，“法源條款所不及的找法問題，屬于民法方法論的任務領域?！ɡ怼颉驹瓌t’等補充性法源，乃是經由民法方法論的運用而天然包含于‘法律—習慣’這一開放性法源體系之中，借助裁判方法，達到依法裁判與正當裁判的統一?！盵汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10條的理論構造及司法適用》，載《中外法學》2018年第1期，第147頁。]其意謂：“法理”運用于法律適用的各個階段，不具有獨立于“法律”“習慣”的意義，無必要將其規定為第三形態法源。該觀點雖不無道理，但也有值得商榷之處：

第一，法理與法律解釋、漏洞填補等運用法理的裁判工作雖然關系密切，但仍屬不同范疇。第二，一些國家或地區的立法在規定類推適用等法律續造工具后，仍同時規定“法理”。如《奧地利普通民法典》第7條規定：“……如仍有疑義，應當基于仔細收集和成熟醞釀的具體情況，依照自然的法律原則作出裁判?！薄兑獯罄穹ǖ洹沸蚓幍?2條（法律解釋）規定：“在適用法律時，只能根據上下文的關系按照文字的固有意思，以及立法者的意圖進行解釋，而不能賦予法律以外的含義?！绻匀挥幸蓡?，則應當根據國家法律秩序中的一般原則決定?！贝送?，《西班牙民法典》第4條、《葡萄牙民法典》第10條等均為如此。第三，就法源上開風氣之先的《瑞士民法典》第1條而言，該條明定了三階層的法源形態——“法律”（第1款）、“習慣法”（第2款前句）與“依其作為立法者所提出的規則”（第2款后句與第3款），堪稱完整。但仍有瑞士學者認為，第1款對應“法律解釋”這一第一階層的法律發現方法，第2款與第3款對應“超越法律的法續造”（超越法律的法官法）這一第三階層的法律發現方法，而未規定“法律內的法續造”（受約束的法官法）這一第二階層的法律發現方法，從而建議在《瑞士民法典》第1條第1款和第2款之間增加1a款，使這類法律發現方法能夠制度化。[[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第35頁。]第四，“法理”除作用于法律解釋、漏洞填補，作為其依據或基礎之外，還可以獨立發揮作用，如在制定法外法續造的場合，法理經具體化后形成個案規范（Fallnormen），作為民事裁判的大前提。此外，法律續造是對法律漏洞進行填補或對法律錯誤進行修正，它不僅需要明確的授權，而且需要遵循專門的方法論規范，以保證“續造”的結果仍在現行法秩序的總體框架內。[陳坤：《法律解釋與法律續造的區分標準》，載《法學研究》2021年第4期，第24頁。]這都使得在“法律”“習慣”之外獨立規定“法理”成為必要。

二、第三順位法源確立之必要性

法官于審判之際，從制定法、習慣法中，不能覓出應適用之規范。所在多有，質言之，法律漏洞的存在，事屬必然。而近代以來政治哲學要求乃至法律文本明定法官對民事糾紛不能拒絕裁判（Rechtsverweigerungsverbot）。面對此兩難局面，不得不使裁判案件的法官，尋覓一定依據，以為準繩，這就使制定法與習慣法外第三法源的存在成為必然。 “法理的適用在濟法律及習慣之窮?！盵施啟揚：《民法總則》，中國政法大學出版社2010年版，第57頁。]

當然，或許有學者會指出，刑法也有漏洞，刑事法官同樣也不能拒絕審判，但刑法上卻并不存在類似于民法的法源條款。這是否能說明在民法上也無必要設置囊括第三法源形態的法源條款？我認為，不能以刑法無類似法源條款為由來否認民法上設置法源條款的必要性。根本原因在于，刑法奉作為權力法定原則具體化的罪刑法定原則為圭臬，而民法則否。罪刑法定原則對法源之正當性提出相當高的要求。[楊日然：《法理學》，三民書局2005年版，第195頁。]基于該原則，刑事法官只能以制定法為判刑依據，更不認為法典有漏洞須由法官去填補，而民法是以實現對等正義為其價值。以無權占有為例，若甲無權占有乙之動產，而該動產生有孳息，乙依《民法典》第235條一并請求甲返還原物與孳息。依該條規定，無權占有不動產或動產的，權利人可以請求返還原物。此際，民事法官本可純粹以該條未規定“孳息”為由而判決權利人無權請求返還或判決無權占有人不予返還，但如此處理明顯不符合對等正義的要求，解決方案并不令人滿意，因此，民事法官不能如刑事法官那般作出不利于權利人的判決。這在一定程度上也能說明，較之刑法，民法法源先天上具有多元化需求。

除上述緣由外，在民法的法源條款中明定第三順位法源的必要性，還具體表現在以下幾個方面：

（一）法源條款性質上屬法律適用規則[李適時：《中華人民共和國民法總則釋義》，法律出版社2017年版，第34頁;黃薇：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第35-36頁。]，其指示不能殘缺不全

《民法典》第10條被賦予了法源宣示的功能。法源是指一切得為裁判之大前提的規范總稱，涉及“法院裁判案件時應從何處尋找可以作為裁判基準的法律規范的問題”[梁慧星：《民法總論》，法律出版社2017年版，第25頁。]，因此《民法典》第10條是關于裁判者處理民事糾紛的依據的規定。[黃薇：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第35-36頁。]質言之，該條規定的是人民法院應在何處（以及使用何種輔助工具）去尋找適用到具體案件中的法律規則。亦即，原則上此處調整的是形式意義上的法律淵源以及其先后順序。[ [瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第38頁。]由此看來，法律淵源其實是“憲法問題”。就《瑞士民法典》第1條，瑞士學者艾姆尼格指出，該條包含了涉及法官和法律之間關系的規則。由于隱藏于法律之后的是立法者，所以《瑞士民法典》第1條同時也就是一個關于作為立法者的議會和作為司法者的法院這兩個國家權力機關之間關系的規則。[[瑞士]艾姆尼格：《〈瑞士民法典〉之法官與法律的關系》，姜龍、沈建峰譯，載《法律科學》2013年第3期，第195頁。]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特則指出，《瑞士民法》第1條宣示了合法性原則（Legalittsprinzip），此原則從另一方面說是分權原則的體現。通過規定法律的優先性，該法第1條第2款簡直就是一條具有憲法意義的關于等級順序的規范。[ [瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第40頁。]就法律淵源問題，德國學者魏德士指出，在對糾紛作出裁判時，法官不能憑主觀感覺，而必須按照“法律與法”來衡量公正性。因此，準確地把握法律淵源以及精確地確定“法律與法”的范圍就成了法律適用者的憲法任務。對“法律與法”的要求是什么這一問題的回答決定著國家權力分立（權力分配）。法官必須知道到哪里且如何發現現行的法，而法律淵源學說則有助于法官發現法律淵源，換言之，它有助于法律適用者完成《基本法》第20條第3款、第97條第1款所規定的正確認知和履行他們在憲法規定的權力結構中的任務。[[德]伯恩·魏德士：《法理學》，丁曉春等譯，法律出版社2003年版，第101-102頁。]

在我國由于該條的性質為法律適用規則，其規范對象是人民法院或者仲裁機構（以及其他有權處理民事糾紛的機關），而非約束民事主體的行為規范[李宇：《民法總則要義：規范解釋與判解集注》，法律出版社2017年版，第71頁。]，因此，其列舉應當完整、全面，不宜選擇性列舉從而導致有所遺漏，難以發揮正確指示裁判者裁判的作用。在《民法典》第10條僅規定了“法律”與“習慣”的情況下，至少容易造成立法者不許裁判者以法律與習慣之外的規范來處理民事案件的印象。而且，在《民法典》未將法理規定為法源，而法官事實上仍在運用法理來處理民事糾紛的情況下，作為公權力行使行為的民事裁判活動即面臨著正當性不足的質疑。此與民法上的行為規范不同。由于民法以私人自治為基本原則，民事主體依其自主意思處理他們之間的民事關系為常態，即使民法典未確立某一或某些行為規范，當事人往往亦可經由自由協商達成互蒙其利的交易。

其實，我國民事立法者業已認識到法源條款在性質上具有不同于民法行為規范的特殊性，在民法條文形成過程中，立法者曾一度將該條中“民事糾紛”修改為“處理民事關系”，最終條文又改回“民事糾紛”。這是考慮到本條規定旨在為人民法院、仲裁機構等在處理民事糾紛時提供法律適用規則。處理民事法律關系的范圍比處理民事糾紛的范圍廣闊許多，法律適用規則也不是完全一樣的。[黃薇：《中華人民共和國民法典總則編釋義》，法律出版社2020年版，第36頁。]但立法者未能在已認識到該條性質與功能特殊性的百尺竿頭更進一步，在羅列具體法源形態時詳盡規定。

（二）只有將法理確立為法源，法源條款之立法化才具實益

《民法典》第10條將法律與習慣確立為民法的法源，固有其價值，但法官可依法律或習慣（法）裁判民事案件，其正當性與必要性近乎理所當然。因為：首先，就《民法典》第10條規定的法律——制定法而言，“在法律已經對某一法律問題作出決定，并確定其解決的標準的情況下，法官原則上即應受這些標準的約束?！盵[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第121頁。]其次，就習慣——依主流見解，該“習慣”是指“習慣法”——而言，習慣法依其品性，已在規范相關大眾間形成法的共識，規范的妥適性疑慮最小，以此解決爭議也最可被接受。

與此不同，當民事糾紛橫亙在前，而制定法與習慣（法）均未設規范以對時，則亟需指示法官該如何行動。質言之，需要解決法律補充權限的問題：哪個機關有權限補充制定法與習慣（法）的漏洞。此際，是等待立法者藉立法行為設置規范后再由裁判者來處理糾紛，還是在前述方案不可行的情況下，允許或授權裁判者尋覓并利用制定法與習慣（法）之外的其他合理依據來處理糾紛？若選擇后一方案，則由于“其他合理依據”的高度不精確性，裁判者近乎從事“自由的法律發現”或較接近“自由地處理法律問題”，因此，尚須對裁判者的此種職權予以明定。質言之，在民法上明確規定第三法源，具有明確授權法官為法律補充的意義，可消弭法官僭越“司法—立法”關系中司法職權限制的疑慮?！芭c法律解釋不同，法律續造一般需要額外的權力來源?！谌狈γ鞔_的權力來源時，法律續造往往飽受爭議……人們質疑的并非法院試圖通過法律續造追求實現的價值本身，而是這些價值是否應當通過裁判的方式由法院來實現?！盵陳坤：《法律解釋與法律續造的區分標準》，載《法學研究》2021年第4期，第23-24頁。]

當然，立法者在民法典的法源條款中規定“習慣（法）” ，已然是承認法律漏洞的存在以及授權法官為漏洞補充，不過，相較于“法理”，“習慣（法）”的適用空間仍是有限的——就實踐意義而言，法官創設規則的意義遠遠超過習慣法。當今已鮮有習慣法，但從諸多判例中均顯現出法官創設規則的蓬勃生命力，且年復一年日益強大。[李敏：《〈瑞士民法典〉“著名的”第一條——基于法思想、方法論和司法實務的研究》，載《比較法研究》2015年第4期，第37頁。]“制定法和法官法是常態，而習慣法只構成很少發生的例外?！盵 [瑞]貝蒂娜·許莉蔓-高樸、耶爾格·施密特：《瑞士民法：基本原則與人法》，紀海龍譯，中國政法大學出版社2015年版，第62頁。]這凸顯出法源條款在明定“習慣（法）”外，再將“法理”規定為第三法源形態的必要性。

（三）將法理確立為法源可為法律“續造”提供基礎

在法學方法論上，公認的“三階層模式”（3-Phasen-Modell）將法官解釋適用法律區分為“法律解釋”“法律內法續造” （Gesetzesimmanente Rechtsfortbildung）“法律外法續造”（Gesetzesübersteigende Rechtsfortbildung）三個階層或階段。[我國學者闡述了區分法律解釋與法律“續造”的重要性：法律“續造”須承擔額外的論證責任、法律“續造”有特殊的制度性限制、法律“續造”需要專門的方法論規范。陳坤：《法律解釋與法律續造的區分標準》，載《法學研究》2021年第4期，第22-26頁。]法律解釋是對法律或法律規定之意義的探求，是在規范可能的文義范圍內運作（“法律文義內”的解釋），是在抽象規范的文義范圍內進行具體化、“說明以及發展的解釋”;而后二者則超越文義的界限或違背文義。[ [奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第22頁。]然而，無論哪一階段的作業，都面臨合法性問題?！八械姆山忉尪加泻戏ㄐ缘膯栴}。這對于所謂‘開放性的’法律續造活動，即不拘泥于（法律條文之）可能的語義而對其作擴大或限縮理解的法律續造活動來講也是一樣的?！瓕τ诔椒傻拈_放性法律續造（die offenen Rechtsfortbildung contra legem），這一‘合法化門檻’（Legitimationsschwelle）還要更高?！盵[德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第102頁。]我國《民法典》第10條規定，處理民事處理糾紛，“應當依照法律”，由于法律非經解釋不能適用，任何法律規范都需要解釋，似不妨認為該規定已暗含“法律解釋”（Auslegung）作業;該條規定“法律沒有規定的，可以適用習慣”，“法官基于該指引而作出的判決，屬于受約束的法官法的范疇”[[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第188頁。]，即該規定已觸及“法續造”，但它顯然未囊括類推適用、目的性限縮、目的性擴張等“法律內法續造”作業，更未囊括“法律外法續造”（創制性補充）。將“法理”規定為法源形態，可以為此類“法律內法續造”以及“法律外法續造”提供依據。

（四）將法理確立為法源與《民法典》授予法官較為廣泛的司法權力相契合

在我國《民法典》中，民事法官其實被授權扮演相當積極與能動的角色。如《民法典》使用諸多帶有價值選擇的規范性概念，如公序良俗（第10條、第979條、第1012條、第1015條等）、公平（第117條、第151條、第496條、第533條等）、合理（第6條、第117條、第282條、第290條、第306條等）。這些“大量的規范性構成要件要素，它們沒有特別的法律特征，而是指向社會評價?！盵[奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第35頁。]再如，《民法典》中較大量使用概括條款或一般條款，如第7條有關誠信原則的規定、第8條有關公序良俗原則的規定、第9條有關綠色原則的規定、第132條有關禁止權利濫用原則的規定等。一般條款具體化最終會涉及漏洞填補。又如，《民法典》大量使用“參照”的表述（有35個條文），運用法定類推適用這一立法技術，如《民法典》第71條、第108條、第464條、第467條第一款等。此等規定為不完全規范，且其不完全性的程度較高，此際立法者授權空間之大，比起民事法律行為生效的“不得違反強制性規定”“不得違反公序良俗”要求這兩個典型的授權條款的授權空間更大。[易軍：《買賣合同之規定準用于其他有償合同》，載《法學研究》2016年第1期，第91頁。]此外，《民法典》還運用動態系統理論，針對不同情形明定諸項具體要素以供法官在個案中斟酌，如《民法典》第998條、第1026條等?？傊?，這些技術或規定的主要機能在于使法律能與時俱進，實踐其規范功能。在《民法典》的此種較大幅度認許可民事法官發揮能動性與創造性的背景下，將“法理”明定為第三位序的法源，不僅不突兀，反倒顯得若合符節。

（五）司法實踐中民事法官依“法理”填補法律漏洞已較為普遍

暫且不論民事法官依“法理”（具體言之，“法理”中的“平等原則”）為類推適用、目的性限縮等法律內“法續造”的情形，民事法官依“法理”為法律外“法續造”的情形亦甚多。[在廣州市穗航實業有限公司與香港友祥發展有限公司侵權糾紛上訴案，人民法院判決書明確指出：“人民法院在審理民事案件時，在有法律明文規定的情況下應當依照法律來審理，在沒有法律規定的情況下，可依照民事習慣來審理;在沒有可予適用的法律和民事習慣的情況下，可以適用法理?！眳⒁姡簭V東省高級人民法院（2003）粵高法民四終字第116號《民事判決書》。]

一些判決中雖無此類闡述，但卻實際上運用了法理來裁判案件。如：（1）在“浙江藍天鶴舞控股有限公司與杭州炬日電器有限公司企業借貸糾紛、民間借貸糾紛案”中，一審人民法院運用表見讓與原理，分析本案債務人是否應免責：“表見讓與的要件有：一、債權讓與未成立或未生效;二、對債務人作了有效的讓與通知;三、債務人為善意，即不知道債權讓與未生效力?！盵浙江省杭州市蕭山區人民法院（2012）杭蕭義商初字第410號《民事判決書》。]（2）在“胡志良訴姚國慶財產損害賠償糾紛案”中，相關人民法院指出：“按民法理論通說，占有是指對于物的事實上的控制與支配，占有雖非權利，但仍屬法律應予保護的財產權益，不受他人任意侵害，侵害占有的，應負侵權損害賠償責任，包括占有人因侵害人的侵害行為對物的權利人所負擔的責任損害的賠償?！盵浙江省紹興市紹興縣人民法院（2004）紹經初字第659號《民事判決書》。]（3）在“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限公司等債權人代位權糾紛案”中，相關人民法院指出，“依據民法基本原理，代物清償作為清償債務的方法之一，是以他種給付代替原定給付的清償，以債權人等有受領權的人現實地受領給付為生效條件，在新債務未履行前，原債務并不消滅，當新債務履行后，原債務同時消滅?！盵最高人民法院（2011）民提字第210號《民事判決書》。]（4）廈門市中級人民法院在“廈門市電力投資發展總公司訴謝得財等買賣合同糾紛案”中，運用當時我國公司法尚未規定的公司人格否認理論裁判案件。[福建省廈門市中級人民法院（2004）廈民初字第44號《民事判決書》。]等等。由此可見，我國法官運用法理裁判案件，不但不是孤例，反倒可以說是不絕于縷。這就像我國學者所指出的那樣：“我們民法沒有規定法理是民法的淵源，但是法理對于解釋民法和裁決民事案件實際上起著重要作用?！盵魏振瀛：《民法》，北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第17頁。]在這種情況下，在民法的法源條款中確立“法理”，并不是要使我國法官從無到有地通過司法“造法”，而是對我國法官運用“法理”司法“造法”的探索在法律上加以確認或總結。

尤其重要的是，由于法無明文規定，導致法官司法“造法”中存在一些不合理的現象。如在“杜百常訴劉丁巴賠償糾紛案”中，[河南省商丘市睢縣人民法院（2012）睢民再初字第2號《民事判決書》。]再審人民法院指出，“……《合同法》第三十六條規定……結合原審原被告雙方履行合同主要內容的事實，依法無明文禁止即可為的法理……原審原被告之間的種植回收合同應當成立。原審認為雙方口頭合同不能成立的觀點再審予以糾正?！庇捎谖覈蓪υ摪敢延兴幏?，人民法院依現行法即可完成判決的證成，無須再訴諸“法不禁止皆自由”的法理為實質證立。[易軍：《民法法源與裁判論理》，載《月旦民商法雜志》2014年第1期，第30-31頁。]再如，在“納新塑化（上海）有限公司與徐曉梅勞動合同糾紛上訴案”中，相關人民法院并未適用《合同法》第45條第2款規定，而是適用“附條件的民事法律行為的法理”。[上海市第一中級人民法院（2017）滬01民終第9708號《民事判決書》。]等等。因此，正如我國學者所述，我國立法尚未明文認可法官“造法”，但司法實踐中類似“造法”活動頻現，利弊并存。[李敏：《論民事裁判中的法官造法》，載《中國社會科學院研究生院學報》2018年第1期，第100-109頁。]

（六）將法理確立為法源有助于發揮法理的“法律審查”“學科溝通”功能

法源條款中的“法理”是十分抽象而不確定的法律概念，并且具有濃厚的法律哲學上的意義。囊括了“法理”的法源條款具有溝通民法教義學與法理學這兩門學科的功能?！胺ɡ韺W”的基本課題包括：什么是“法”及如何認識“法”，囊括了“法理”的法源條款具有銜接民法釋義學與法理學這門學科的接駁功能。其實益表現在，一方面可提示民法研究者，法理學并非與民事實體法無關的玄學，而是促進民法研究的基礎學科，不應為民法研究者所忽視;另一方面則可提示法理學研究者，法理學應結合具體民法條文與案例進行探討，才能獲得旺盛的生命力。簡言之，此種法源條款為民法典開了一扇與社會、法學研究互通的大門。

三、第三順位法源之立法表達

我國有學者雖不否認《民法典》第10條僅規定“法律”與“習慣”之不足，但又主張民法上另有其他資源可發揮替代功能或者這一缺憾可通過其他方式彌補。如有學者認為，我國民法基本原則在實質上承擔起“法理”所具備的補充性功能。在民事法律規范類型視角下，《民法典》總則編第一章“基本規定”部分規定了兩個層次的法源，即包括第10條法源條款所指的民法典分編、民事特別法以及習慣法等法律規則;還包括第1條以及第4、5、6、9條所指向的目的條款以及法律原則。法律規則、法律原則（包含法律目的）分別代表法典之內、法典之外的法源類型，民法典由內及外實現法源的開放性及多元化。[劉亞東：《〈民法典〉法源類型的二元思考——以“規則—原則”的區分為中心》，載《北方法學》2020年第6期，第44頁。]其意謂，由于《民法典》中存在立法目的條款與民法基本原則，故不必再規定第三順位法源。也有學者提出，僅有第一位階制定法與第二位階習慣法，無法實現“調整民事關系”的立法目的，建議采目的性擴張方法，利用民法總則第1條中“調整民事關系”這一立法目的，擴張產生第三位階補充性法源“依基本原則確立的規則”。[于飛：《民法總則法源條款的缺失與補充》，載《法學研究》2018年第1期，第36頁。]即通過目的性擴張方式填補《民法典》第10條的漏洞。

上述觀點都是從解釋論立場所探求之解決方案，凝聚了學者們的匠心與智慧，但難以從根本上解決問題：第一，暫不評價將法理等同于民法基本原則的合理性（對此下文另有所述），由于《民法典》第10條未規定第三順位法源，致法律文本的讀者無法發掘《民法典》第3-9條（基本原則）與第10條（法源）之間的關聯，即應將民法基本原則作為“法源”中的“法理”來理解。第二，基本原則的適用順位不明。也就是說，即使建立民法基本原則與《民法典》第10條之間的關聯，但基本原則與該條中“法律”“習慣”的適用關系為何，并不明晰。理論上對此即存在爭議。如有觀點認為，原則作為規范的一種，應隸屬于《民法總則》第10條的“法律”這一范疇。[汪洋：《私法多元法源的觀念、歷史與中國實踐——〈民法總則〉第10條的理論構造及司法適用》，載《中外法學》2018年第1期，第141頁。]也有觀點認為，《民法總則》第10條中的“法律”是指具體的法律規則，而不包括法律的基本原則。只有在無法找到具體法律規則時，才能適用習慣處理民事糾紛。習慣應優先于法律基本原則而適用。[王利明：《民法總則研究》，中國人民大學出版社2018年版，第73-74頁。]還有學者雖認同該條中“依照法律規定”非指法律的一切規定，而應限于法律的具體規定，不包括法律中關于基本原則的規定，但同時又指出，應首先適用法律的具體規定;法律沒有具體規定的，適用習慣;沒有習慣，又無司法解釋的，法官仍應當從非正式法源中探尋具體的法規則以填補法律漏洞，即參照司法指導性文件、指導性案例、公認的法理和學說得出某一項具體的規則，據此作出裁判。只有當窮盡各種法律漏洞補充方法，仍然不能得出具體規則時，方可適用法律關于基本原則的規定。[李宇：《民法總則要義：規范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第71頁。]第三，即使可將基本原則作為法理來適用，但《民法典》第3-9條對基本原則的列舉也是有限的、非窮盡的，其他尚未被明確列舉的基本原則，甚至一般原則，也有充為法理之必要性。

（一）將第三順位法源表述為“民法基本原則”不盡合理

上文有述，我國大部分學者主張在“法律”“習慣”之外，明確規定第三順位的法源。在對該第三順位法源的具體表述上，較多學者主張采用“民法基本原則”的表述。如一些民法典草案建議稿將第三位階法源表述為“依民法基本原則確立的規則”[中國社會科學院民法典立法研究課題組：《民法總則建議稿》，載中國法學網2016年3月1日，http：//www.iolaw.org.cn ZL/mf/201603/t201460301_4638984.sht.]，或者“依據本法確定的基本原則參照法理處理”。[王利明主編：《中國民法典學者建議稿及立法理由·總則編》，法律出版社2005年版，第22頁。]有學者主張，“在法源適用規范中將法理限于民法基本原則，同時要求法官依民法基本原則確立規則并據以裁判，而不得直接適用法理（或基本原則），從而使抽象的法理概念具體化、明確化，盡可能避免濫用和誤用?！?[李敏：《論法理與學說的民法法源地位》，載《法學》2018年第6期，第112頁。]亦有學者提出，“依基本原則確立的規則”較之“法理”更有優越性。[其理由謂略：其一，“法理”并不是法源或法官裁判依據，只是尋找法源的“出發點”。其二，“依基本原則確立的規則”傳遞了更多重要而有效的信息。其三，把基本原則安置在第三位階法源中，可以為其尋找一個科學的安身立命之所，使法典中的法源規定與基本原則規定之間產生很好的配合，也使眾多的基本原則條款“活”了起來。其四，被法律明文規定的基本原則，在法源體系中并不屬于第一位階“法律”，而是屬于第三位階補充性法源，這一點很容易被誤解。明文規定基本原則屬于第三位階可以避免此種誤會。于飛：《民法總則法源條款的缺失與補充》，載《法學研究》2018年第1期，第42-43頁。]

本文認為，以上觀點固然不無道理，但仍有所不足，對第三法源較妥適的表述方式，還是以使用“法理”的術語為宜。[除下述理由外，采納“法理”這一術語的理由還包括：我國現行有效的法律文件中也已使用該概念。如最高人民法院《關于加強和規范裁判文書釋法說理的指導意見》（法發[2018]10號）第13條規定：“……法官可以運用下列論據論證裁判理由，以提高裁判結論的正當性和可接受性：法理及通行學術觀點……”]

首先，“法理”的內涵與外延比“（民法）基本原則”更為豐富，采用“（民法）基本原則”的表述，不能完全實現增設第三順位法源的目的。因此問題較為重要，且常被我國學者所忽視，下文將詳為闡述。

其次，“法理”的概念在我國民法理論領域與實務領域已得到普遍使用。[如果放寬視界，我們可以發現，在中國古漢語中很早就開始使用“法理”一詞，如新版《辭源》的“法理”條目在“法律、道理”的釋義項上，分別引用了《后漢書·王渙傳》和《南齊書·孔稚珪傳》的例子。而鄭玄注《尚書·呂刑》“惟察惟其審克之”一語時，也明言“惟當清察罪人之辭，附以法理”。（胡玉鴻：《民法時期法律學者“法理”觀管窺》，載《法制與社會發展》2018年第5期，第6頁。）]我國學者的論著在闡述民法法源時，普遍使用“法理”的表述。我國民事司法實務在涉及民法第三順位法源時也常常使用“法理”的概念。[以“法理”為關鍵詞在中國裁判文書網進行檢索，到2021年10月1日止，可檢索到187 661篇法律文書。]在“法理”概念的使用已曠日持久、深入人心的情況下，改換門庭地使用其他表述得不償失，并非最優方案。

再次，使用“法理”的表述，有助于發揮第三法源的學科接駁功能，即溝通民法教義學與作為獨立學科的“法理學”的功能。

最后，從世界范圍的立法模式來看，對第三順位法源的表述并不以“基本原則”為限，更不以“民法基本原則”為限。在世界范圍內，第三法源的具體表述呈現為以下模式：一是使用“居于立法者地位所應制定的規則”或類似表述。最典型的立法為《瑞士民法典》第1條：“……無習慣法時，得依其作為立法者所提出的規則，為裁判?！薄镀咸蜒烂穹ā返?0條第三款、《土耳其民法典》第1條等均采此種模式。二是使用“基本原則”或“一般原則”的表述。如《西班牙民法典》第1條規定：“1.西班牙民法的淵源包括法律、慣例和法的基本原則?！?.法的基本原則在法律和慣例均欠缺時適用，其性質使其構成法制的組成部分?！薄兑獯罄穹ǖ洹沸蚓幍?2條（法律解釋）、《羅馬尼亞民法典》第1條（民法的淵源）第二款、《俄羅斯民法典》第6條（民事立法的類推適用）等均采此種模式。[

《聯合國國際貨物銷售合同公約》第7條第2款指示法律適用者在填補漏洞時需要注意“按照本公約所依據的一般原則”，亦可列入此列。]三是使用“自然法原則”或類似表述。如《奧地利民法典》第7條規定：“無類推適用之法規時，應熟思慎慮，依自然的法律原則（die natürlichen Rechtsgrundstze）?！彼氖鞘褂谩胺ɡ怼被颉皸l理”等表述。如《泰國民法典》第14條、《韓國民法典》第1條等采用此種模式。[《泰國民法典》第14條規定：“訴訟事件無可適用之法律或習慣時，依其最類似之規定類推適用之，或依一般法理決定之?！薄俄n國民法》第1條規定：“民事，法律無規定者，依習慣法;無習慣法者，依法理?！比毡久髦?年太政官布告第103號裁判事務心得第3條規定：“民事裁判，無成文法律依習慣，無習慣的應推考條理進行裁判?！盷這表明世界各國或各地區民法在規定第三法源時，未有將之較狹窄地表述為“民法基本原則”的。

（二）“法理”的內涵外延比“（民法）基本原則”更豐富

1.“法理”不限于“民法基本原則”，還包括其他豐富內容

能夠作為第三順位法源的，不限于“民法基本原則”。如法理的具體化內容可包括：平等原則、立法意旨、法理念、事物的性質等。此外，“法理”不限于基本原則，還包括“民法基本原理”。這業已得到我國司法實務認可。如在“成都市國土資源局武侯分局與招商（蛇口）成都房地產開發有限責任公司等債權人代位權糾紛案”中，人民法院運用代物清償的原理作出裁判[《最高人民法院公報》2012年第5期，第19-28頁。];在“王先高訴胡祖發等房屋買賣合同糾紛案”中，人民法院將債權人不配合債務人完成履行的行為作為受領遲延，據此判定債權人承擔違約責任;[湖北省武漢市武昌區人民法院（2016）鄂0106民初5672號《民事判決書》。]在“廈門市電力投資發展總公司訴謝得財等買賣合同糾紛案”中，人民法院運用法人人格否認法理裁判案件;[福建省廈門市中級人民法院（2004）廈民初字第44號《民事判決書》。]在“黃海與晏華排除妨害糾紛上訴案”中，人民法院運用居住權理論裁判案件;[新疆維吾爾自治區烏魯木齊市中級人民法院（2013）烏中民四終字第57號《民事判決書》。]在“孫超、梁厥成排除妨害糾紛案”中，人民法院認為判斷某項規范屬于效力性強制性規范還是管理性強制性規范的根本在于該條款規定的行為是否嚴重侵害國家、集體和社會公共利益，是否需要國家權力對當事人的意思自治行為予以干預，并據此認為《土地管理法》第63條為效力性強制性規范。[山東省高級人民法院（2018）魯民申6684號《民事裁定書》。]在“周利斌與張群華、陳華不當得利糾紛案”中，人民法院運用不當得利原理（不當得利從法理上分為給付型不當得利和非給付型不當得利）作出裁判;[江蘇省蘇州市昆山市人民法院（2014）昆千民初0915號《民事判決書》。]在“玉環超代汽車銷售有限公司與玉環縣玉宏機械有限公司買賣合同糾紛案”中，人民法院運用定金原理作出裁判。[浙江省臺州市玉環市人民法院（2017）浙1021民初1419號《民事判決書》。]等等。在這些判決中，作為裁判理由的代物清償、受領遲延、法人人格否認、居住權、效力性強制性規范、不當得利類型化、定金類型化等，均非屬基本原則的范疇。

在我國，社會主義核心價值觀是重要的司法價值觀?！睹穹ǖ洹返?條的立法目的條款中明確規定：“為了保護民事主體的合法權益，調整民事關系，維護社會和經濟秩序，適應中國特色社會主義發展要求，弘揚社會主義核心價值觀，根據憲法，制定本法?！痹谏鐣髁x核心價值觀寫進《民法典》的背景下，應建立社會主義核心價值觀與《民法典》確立的民法基本原則、直接彰顯核心價值觀的豐富的民法規則之間的關聯，使其“活起來”;不僅如此，也應將社會主義核心價值觀作為“法理”的重要內容，使其切實發揮規范效力。

2.就基本原則而言，能被納入“法理”的不限于“民法”基本原則

在“法理”中，民法基本原則無疑居于核心地位，應屬法理諸形態中最確定者?！岸鄶档姆稍瓌t是普通法層次上的法律原則，如……侵權法中的過錯原則，合同法中的信賴原則、契約嚴守原則以及對此作出限制的情事變更原則、財團自由原則，物權法中的特定性原則和公示原則……如果法律明確規定了這些原則，它們屬于一般條款的規范化。具有根本性意義的一般條款也因此被稱為一般法律原則?！盵 [奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第231-232頁。]但是，“法理”并不以民法基本原則為限。

首先，“法理”也可能是制定法乃至習慣法上的法律原則。立法者對所有法律領域，確定了基本價值和“最高的基本原則”。這些基本價值和基本原則撐起了法秩序的整體結構。[[德]伯恩德·呂特斯：《法官法影響下的法教義學和法政策學》，季紅明譯，載李昊、明輝主編：《北航法律評論》2015年第1輯，法律出版社2016年版，第143頁。]法官依循的“法律原則可以是明確規定的——即使它不以一般的形式展現出來，也可以隱含地成為法秩序的基礎……如合法性原則、比例原則、信賴原則或禁止形式的拒絕裁判，也包括不成文和成文的基本權利承諾。這些規定也約束立法者，法官同時被指引到立法者的模式中?！盵 [奧]恩斯特·A.克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2019年版，第231-232頁。齊佩利烏斯亦指出，“司法可以——按照在共同體中占主導地位的正義觀念，尤其是在基于憲法的整個法秩序的意義關聯中得到表達的正義觀念——合法地對實證法加以進一步續造?！盵德]齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第123頁。]

其次，民法基本原則是《民法典》明定的，但可作為“法理”供裁判者援引的原則或基本原則則可能是《民法典》未明定的。[拉倫茨闡述了法律原則漸次產生的過程：尚未實證化的法律原則，經常是借一范例性的事件，突破意識的界閥而進入法律思想之中。學說或法院有一天將會將之表達出來，而因其存在的說服力，其遲早會逐漸被當時的法意識所普遍承認。意識到這些原則，并將之表達出來之后，接著是：借助一些案例使之清晰，劃定其與其他原則及實證規定之間的適用界限，針對一些案件類型將之具體化，最后，將之擴充為穩固的“學理”。[德]拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第293-294頁。]如它們可能是雖未為憲法或其他法律明定，但作為各該法律中某些規定的價值基礎或立法目的的原則。這些原則雖未由立法明定，但顯然作為其規范基礎而存在，可從這些法律規定中歸納出來。

再次，即使對第三法源的表述存在分歧，但主張確立第三法源的學者均贊同將“平等原則”作為法理的核心內容之一，但此“平等原則”與我國民法基本原則意義上的“平等原則”（《民法典》第4條）并非同一概念。雖然兩者之間具有密切關聯，但顯然不能將它們作為同一概念，或認為它們屬同一范疇。因此，即使認為“法理”就是民法基本原則，從而當然應包括民法之平等原則，但前述之一般法律原則意義上的平等原則或憲法上之平等原則則不能為法理（民法基本原則）所涵蓋。

第三順位法源要解決的核心問題是：在遇有法律漏洞，但法官仍須為裁判時為法官裁判提供基本依據或標準，并要將該依據或標準以抽象概念或術語表達出來。這確實十分困難。因為，此時法官要使用裁判標準，而“這些標準并不是那種毫無控制的意志或主觀偏愛的產物，而是以整個法律秩序與社會秩序為基礎的，也是以那些淵源于傳統、社會習俗和時代的一般精神為基礎的。在對判案過程中的意志因素起限制作用的客觀化要素中，主要有那些在文化中業經牢固確立的價值規范，貫穿于法律制度中的基本原則，顯而易見的情勢必要性以及占支配地位的公共政策方針?！盵[美]E.博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社2017年版，第522頁。]這一牽涉到整體法秩序要求的標準無法為“（民法）基本原則”這一相對純粹的標準所涵蓋。

較諸法律與習慣，第三順位法源的實質是對于人民法院關于補充法律漏洞之一種概括授權，但仍應盡量在立法層面提供更豐富的內容，以使法官有所依循。從立法技術上看，不妨將“概括性規定方式”與“例式性規定方式”結合起來，取兩者之所長，即既規定“法理”這一抽象化或一般化概念，凸顯法源條款的規范意思內容，又例式性地列舉法理的具體形態，以期清楚明了。前一方式也能彌補后一方式羅列難以周全之弊?；诖朔N考慮，本文認為我國民法上第三順位法源可采用此種立法表述：“……無習慣，可以適用依民法基本原則、其他法律原則、社會主義核心價值觀等法理確立的規則，并參酌公認的學說與穩妥的司法實務見解?！边@里的“其他法律原則”包括民法上的非基本原則、其他部門法上的基本原則與非基本原則。這里的“等”表示該條僅為例式規定，并未將“法理”的形態固化，而是保留了進一步探索的開放空間。這一表述的突出優點是建立了《民法典》第1條的立法目的條款、第3-9條的基本原則與第10條的法源之間的體系關聯。

結語

與刑法、行政法等公法相區別，民法的法源先天上有多元化需要?！睹穹ǖ洹返?0條規定兩類法源形態，尤其是規定“習慣”，已一定程度彰顯了民事立法者意欲維持民法體系的開放性的意旨，但此仍不足夠。因為，雖然我國《民法典》已較為完善，但面對紛繁蕪雜的社會現實，仍有細化的必要;即使將“習慣”確立為第二順位法源，以為補充，但難免仍會不敷適用。在法官不得拒絕裁判的前提下，除將“法理”確立為第三順位法源外，似別無他途。

從實踐來看，在我國司法實踐中有幾類典型裁判理由，包括法理或法律學說、道德規范、類案裁判等。在這種情況下，在立法上明定“法理”為民法淵源形態有其重要價值。一方面，能起到明確授權法官為創造性司法活動的作用，使法官之法律“續造”得以“正當化”，降低或消弭法官僭越立法權的疑慮;另一方面，也能發揮對法官法律“續造”的“制度性限制”的作用。這兩者中，后者的意義毋寧更為重大，也常被否定第三法源必要性的持論者所忽視。而且我國人民法院事實上探索性地在依“法理”從事法律“續造”工作，因此，在立法中明定第三順位法源以彰顯對民事法官的明確授權，也無觀念與技術障礙。在立法上明定法官為法律“續造”的標準或限制性條件——不僅明定“法理”作為“造法”的依據，而且明定“造法”的次序，即賦予“習慣”較之“法理”優先填補法律漏洞的規范地位實屬必要。當然，即使明定“法理”為第三順位法源，就個案的裁判而言，也還僅僅是邁出了一小步。

On “Jurisprudence” as the Source of Civil Law

YI Jun

（School of Civil Commercial and Economic Law， China University of Political Science and Law，

Beijing 100088， China）

Abstract：Article 10 of China’s Civil Code does not stipulate “jurisprudence” as the third level source of law. In theory， except for a few scholars who oppose the establishment of the third-ranked source of law， most scholars agree to stipulate the third-ranked source of law， but the reasons behind it are basically unexplained. It is necessary to establish the third-ranked source of law， whether it is from the perspective of the nature of the source of law clauses， making the source of law clauses truly beneficial and providing a legal basis for the continuation of the law， or from the perspective of the Civil Code that has given judges more extensive judicial powers， and from the more common reality that our country’s civil judges follow the “jurisprudence” to fill legal loopholes， even from the perspective of the “legal review function” with “disciplinary communication function” of jurisprudence. Taking legislative technique into account， it is unreasonable to express the third-level source of law as “the basic principles of civil law”， instead it is still appropriate to express the “jurisprudence” because the connotation and extension of the “jurisprudence” are more abundant than the “basic principles （of civil law）”.

Key Words：source of law; jurisprudence; continuation of law; judicial power

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：孫 瑩

收稿日期：2021-12-01

基金項目：中國政法大學科研創新項目“中國民法話語體系的溯源研究”（1000-10820340）、民法學青年學術創新團隊項目“中國民法典體系的疏理協調解釋“（19CXTD01），并受中央高?；究蒲袠I務費專項資金資助。

作者簡介：易軍（1975），男，湖北仙桃人，中國政法大學教授，教育部青年長江學者，法學博士。