探析“擇一重處”原則

湖南衡陽市市場監管綜合行政執法支隊 曾 霞

新修訂的《行政處罰法》在第29條增加一個重要的規定“……同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰?！蓖ㄋ追Q為“擇一重處”原則。

這是《行政處罰法》在歷經多次修訂后第一次把擇一重處原則寫入法律，是行政處罰法修訂過程上的一大進步、一個亮點。但遺憾的是，第29條規定概括、籠統，對什么樣的同一違法行為違反多個法律規范應當按擇一重處原則處理沒有進行更加明確清晰的規定。后續立法機關等有權解釋部門也沒有開展進一步的立法解釋或發布相關的指導案例，造成了在執法部門內部，對該原則有許多不同的認識和理解，分歧意見大。為了促進廣大執法人員準確理解《行政處罰法》第29條，以便在執法辦案中有的放矢，對違法當事人作出處罰既不偏之于重，也不失之于輕，產生應有的、良好的案件懲戒和教育作用，筆者在本文開展探討剖析，僅供同仁們參考。

一、哪些情況適用《行政處罰法》第29條擇一重處

適用擇一重處原則的通常有想象競合的違法行為、牽連或吸收的違法行為。

（一）想象競合的違法行為

想象競合的違法行為，是指當事人實質上只實施了一個違法行為，但想象中、看起來，當事人有多個違法行為，觸犯了多個不同法條，這些法條在內容上一般沒有重合、交叉。

例如，張三未取得食品經營許可證購進假冒“茅臺”白酒進行銷售，該假冒“茅臺”白酒侵犯“茅臺”酒的注冊商標權，同時該酒中經檢驗檢出禁止添加的非食用物質，觸犯《食品安全法》第122條第1款、第123條第1款第1項、《商標法》第60條第2款。張三經營假茅臺酒，在想象中有三個不同的違法行為，無證經營白酒的違法行為、經營含禁用物質白酒的違法行為、經營商標侵權白酒的違法行為，所觸犯的三個法條在內容上沒有重合。而實質上張三只做了一件事即經營假酒，因此屬于典型的想象競合行為。對想象競合的違法行為，應適用《行政處罰法》第29條“按照罰款數額高的規定處罰”，在產生想象競合的數違法行為中擇一重處罰，該案例應在《食品安全法》第122條第1款、第123條第1款第1項及《商標法》第60條第2款三個法條中擇一重作出處罰。

還例如，成成私立醫院未經廣告審查機關對廣告內容進行審查，擅自在其醫院網站和公眾微信號上發布一則醫療廣告，在廣告中虛假宣稱該院獲得多項國家級、省級榮譽。成成私立醫院實質上只做了一件事即發布虛假廣告，但想象中有未經審查發布廣告的違法行為，有發布虛假廣告的違法行為兩個違法行為，觸犯《廣告法》第55條對發布虛假廣告的處罰規定，還觸犯《廣告法》第58條第1款第14項對未經審查發布廣告的處罰規定，這也屬于典型的想象競合。該案例應當適用《行政處罰法》第29條“按照罰款數額高的規定處罰”，依據《廣告法》第55條對該醫院發布虛假廣告行為進行處罰。

（二）牽連或吸收的違法行為

牽連或吸收的違法行為，是指同一當事人的兩個或以上的違法行為觸犯了多個法條，但是這兩個或以上的違法行為之間存在著牽連關系，因此，視作一個違法行為，擇一重處罰；或者是指，同一當事人的一個違法行為是其另一個違法行為的組成部分或者結果，因此視作一個違法行為，擇一重處罰。

例如，張三酒廠為生產銷售假冒名牌白酒，實施了印制名牌白酒的商標、包裝的行為，還實施了在假冒名牌白酒酒瓶里灌裝不符合食品安全標準的偽劣白酒的行為，不僅觸犯了《商標法》第60條第2款，還觸犯了《食品安全法》第124條第1款，應當視為一個概括的違法行為，適用《行政處罰法》第29條“按照罰款數額高的規定處罰”，在《商標法》第60條第2款和《食品安全法》第124條第1款中擇一重作出處罰。

還例如，張三食品廠購進食品添加劑超標的辣椒醬用于生產加工食品，造成生產出的麻辣熟食中食品添加劑超標。張三食品廠生產經營食品添加劑超標的麻辣熟食行為觸犯《食品安全法》第124條第1款第3項對生產經營超限量使用食品添加劑的食品的處罰規定，采購食品添加劑超標的辣椒醬行為觸犯《食品安全法》第125條第1款第4項對食品生產經營者采購或者使用不符合食品安全標準的食品原料的處罰規定。但是，鑒于張三食品廠生產經營不合格熟食是其購進不合格辣椒醬行為的結果，因此，應當視為一個概括的違法行為，適用《行政處罰法》第29條“按照罰款數額高的規定處罰”，依據《食品安全法》第124條第1款第3項規定對該廠生產經營超限量使用食品添加劑的麻辣熟食違法行為作出處罰。

還例如，張三食品廠未按規定實施生產經營過程控制要求，造成所生產銷售的蛋糕經監督抽檢檢出致病性微生物超標。張三食品廠未按規定實施生產經營過程控制要求的行為觸犯《食品安全法》第126條第1款第13項規定，生產銷售的蛋糕致病性微生物超標觸犯《食品安全法》第124條第1款第1項。張三食品廠雖然有兩個違法行為，但蛋糕中致病性微生物超標是未按規定實施生產經營過程控制所產生的結果，此時，應視作一個概括的違法行為，擇一重處依據《食品安全法》第124條第1款第1項處罰。

二、《立法法》對下列情況已作出適用規定，就不得再適用《行政處罰法》第29條

（一）同一違法行為違反特別法與一般法的

《立法法》第92條規定“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；……?！?/p>

因此，當同一違法行為違反特別法與一般法的，盡管也是同一違法行為違反多個不同法律規范，但由于《立法法》第92條明確規定按特別法優于一般法原則處理，就不得再適用《行政處罰法》第29條的擇一重處原則。

例如，張三經營超過保質期的食品的違法行為，觸犯《食品安全法》第124條關于對經營過期食品的處罰規定，也觸犯《產品質量法》第52條對銷售失效產品（失效也有超出保質期之意）的處罰規定，由于《食品安全法》是對產品中的特定種類食品制定的專門法律，因此在食品安全法和產品質量法中應當選擇特別法《食品安全法》作出處罰。

（二）同一違法行為違反新法與舊法的

《立法法》第92條除了規定特別法優于一般法，同時還有如下規定“……新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定?！?/p>

因此，當同一違法行為違反新法與舊法的，盡管也是同一違法行為違反多個不同法律規范，但由于《立法法》第92條明確規定按新法優于舊法原則處理，就不得再適用《行政處罰法》第29條的擇一重處原則。

（三）同一違法行為違反上位法與下位法的

《立法法》第87條規定“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸?！钡?8規定“法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章?！钡?9條規定“地方性法規的效力高于本級和下級地方政府規章。省、自治區的人民政府制定的規章的效力高于本行政區域內的設區的市、自治州的人民政府制定的規章?！?/p>

同一違法行為違反上位法與下位法的，盡管也是違反多個不同法律規范，但依據《立法法》第87條、88條、89條規定明確是按上位法優于下位法原則處理，因此也不得再適用《行政處罰法》第29條的擇一重處原則。

三、建議出臺有關典型指導案例發揮指引作用

對《行政處罰法》第29條擇一重處原則，市場監管系統內分歧意見大、困惑多。為起到定紛止爭，統一執法思路，提升執法水平，提高執法效率的作用，建議總局就此發布相關的典型指導案例，通過具體的、鮮活的、典型的案例及釋法說理，對全國市場監管系統在執法辦案中如何準確適用擇一重處原則發揮釋明、指引的作用。