玻利維亞公共工程承包合同條款不完善下的風險管理實踐

何麗君

【摘要】拉美地區是工程承包市場潛力最大的區域之一，文章以拉美地區公共工程承包合同的地域特征為立足點，選取玻利維亞公共工程承包合同為研究標本，探討在拉美地區不成熟市場實踐中的公共合同風險表現，對玻利維亞公共工程合同條款不完善之處提出治理對策，并佐以企業實施的項目為實證分析，為今后國際工程企業在拉美承包項目提供借鑒和參考。

【關鍵詞】公共工程合同；合同條款不完善；風險識別

【中圖分類號】F125.4；F275

一、玻利維亞公共工程合同條款不完善的表現及 風險分析

（一）合同組成文件不完善且合同解釋的優先級未約定

合同約定的組成文件一般包括除合同條款以外的其他系列文件，這些文件是有明確文件名稱和解釋優先級順序的。玻利維亞公共工程合同通常情況會列舉合同的組成文件，但只約定這些合同組成文件是互為補充的關系，缺少合同解釋的優先級，可能會在履約中因表述不明而產生爭議。根據行業慣例，僅招標文件中的業主要求、招標文件的合同條款、規范、圖紙等列入合同組成文件。但在實踐中，玻利維亞業主為了規避自身風險，通常會將招標文件全盤列入合同組成文件。由于雙方經過多輪合同談判，可能業主認可的投標文件和當初業主發布的招標文件已發生些許變化或相悖的地方，加上合同中缺少對合同組成文件解釋的優先級，增加了雙方發生爭議的概率。

（二）適用法律不完善

適用法律決定了合同的解釋及條款漏洞填補。在玻利維亞，公共工程合同被定性為行政合同，在合同中明確規定了該類合同的性質及其適用法律名稱和具體法條，而且還在合同條款中引用了行政法律條文。因玻利維亞法律屬于大陸法系，國家行政機關根據某一領域具體事項而制定的法規性公文是從屬于法律的規范性文件，按照其法律效力位階來劃分，行政條例屬于較低位階法，行政條例的穩定性和延續性與部門法相比具有較大不確定性，因此行政條例的調整將增加合同執行成本，因其行政合同性質可能給合同執行帶來一定法律風險。

（三）設計標準和設計責任條款約定不明

國際工程EPC項目中，承包商是設計工作和設計責任的主要承擔者，而設計工作是EPC總承包工程中至關重要的環節，因此設計標準對合同履約起著舉足輕重的作用，設計標準約定不明或不統一會對承包商產生巨大的風險，主要表現在可能增加承包商的工程量和成本，同時也要求承包商不得不熟知其他適用規范，增加了承包商產生不可預見費用的可能性。玻利維亞公共工程合同在設計標準上存在約定不明確的情況，以公路項目合同為例，業主約定公路設計標準參照玻利維亞公路局技術手冊執行，手冊中未約定的，則參照較高等級的設計規范，如美國或巴西公路設計規范。

（四）變更索賠約定模糊，缺乏調價機制

玻利維亞合同變更索賠條款約定模糊，缺乏調價機制，易造成價格和工期索賠受阻。當變更事件及其影響超出合同范圍時，雙方可就此提出索賠要求，對工期和費用進行相應調整和補償。在工程管理實踐中，較常見情況是承包商針對工程量、工期和工程價款向業主主張工期延長和（或）獲得額外費用，這就要求合同主體在訂立合同時應對工程價格、工期等極易發生的索賠事項達成清晰合意，避免因該核心條款約定不完善而引發合同履約風險。

在玻利維亞公共工程合同中，缺乏調價機制是玻利維亞公共工程合同條款不完善的最典型表現，也是中國承包商在玻承建項目不得不面臨的最大風險。工程項目一般要經歷工程交易階段、合同履約階段和收尾階段，全生命周期長，執行過程中每個環節均可能受到國際和玻利維亞復雜多變的宏觀環境影響，可能會遇到難以預測的因素而導致生產要素變動，促使承包商產生調價需求。因此在完備的公共工程合同中，理應對價格調整規則和程序進行詳細約定，確保工程目標的順利實現。另外，玻利維亞的政治環境和社會環境穩定性有待進一步完善，國家法律和政策的延續性還有改進空間，而法律變更風險是承包商無法控制和預知的風險，因此在玻利維亞工程合同條款設定上，還應考慮該國因法律變更而產生的價格調整風險，以適應復雜多變的工程實踐。

但在該國工程實踐中，玻利維亞公共機構的業主在合同形成階段往往取消合同條款中的調價機制，使承包商處于無法依據合同明示條款申請調價的風險敞口。玻利維亞法律中并未禁止合同調價，相反，法律明確規定可對工程范圍、價款和（或）工期進行變更，在單價不變的前提下合同變更的最大比例為主合同額的10%。

（五）業主終止合同的裁量權過大

國際工程項目作為復雜且期限較長的經濟交易類型，在其履約過程中常出現一些特別事件或動機，誘發一方出現非正常履約甚至強烈的機會主義行為，給合同相對方的利益帶來一定損害，因此在重大違約情形下合同主體可通過約定或法定權利而獲得終止合同的權利，但針對合同終止應恰當地限定違約終止合同情形下的自由裁量權，才能保證合同主體恰當履約[ 1 ]。

違約事由分為一般的違約事項和實質性違約，而玻利維亞公共工程合同對違約事項的性質約定不完善，一般僅局限于列舉數條業主解除合同的情形，未對違約情形進行定性，無法確定是實質性違約還是一般的違約事項，由此帶來的風險是承包商很容易因合同履約過程中發生的一般違約事項而觸發約定的合同解除標準。例如，某中資公司在玻承建的某鐵路項目合同中約定“就技術要求、監理的書面指令和具體審批事項，如承包商反復出現三次疏忽，業主可終止合同”。這一約定僅列舉了合同解除條件，卻未約定“出現三次疏忽”是否構成實質性違約，這也就授予了業主較寬泛的合同解除權，在實踐中，雙方因道匝標準等設計標準和征地拆遷、線路走向等具體事項審批標準約定不明，業主曾以該條款為依據而主張該項目合同終止，極大地損害了承包商的權益。

（六）玻利維亞法律體系還處于建設和完善過程中

玻利維亞雖已針對具體領域制定部門法，但在實踐中，政府權力過大，對外國企業的保護力度相對較弱，這種現象在公共工程合同中表現更為突出。在玻利維亞以政府或國有企業為業主的工程合同以及外國投資項目合同中，爭議解決方式約定單一，基本將爭議解決方式限定于僅在玻利維亞當地法院進行訴訟，未采用國際仲裁或替代爭議解決方式（ADR）。與此同時，2015年該國頒布的《調解與仲裁法》第127條明確規定涉及國際投資領域的分歧將由玻法律及官方進行裁定，甚至玻方還要求外國投資者或承包商放棄資產或外交豁免等權利。玻利維亞特殊的爭議解決方式具有地方保護主義和局限性，使外國投資者和承包商無法在發生爭議后采取合理有效的救濟措施來保護自身權益。

二、玻利維亞公共工程承包合同條款不完善下的 治理對策

建筑工程合同是實現從藍圖到工程實體的紐帶，合同管理工作貫穿于工程實施的全過程，是提高工程建設管理水平和實現經濟效益的關鍵[2]。國內大量學者從不同角度對合同條款不完善的補充措施進行分析并提出相應風險防范機制：呂文學[3]從爭端預防視角對交易方式的選擇、合同文本適用進行剖析；周海婷[4]從合同文本的選用對工程合同不完善的表現和成因發表看法，這些研究旨在補充合同條款不完善下引起的合同風險。由此可見，結合項目全生命周期和當地法律法規對風險管理機制進行分析，對實現工程目標有重要的作用。

針對玻利維亞這樣一個具有合同地域特色國家，可以嘗試以合同談判及合同履約階段為主線構建公共工程合同的風險管理體系，從合同范本適用、當地法律規定和當地行業慣例及實踐三個維度來研究玻利維亞公共工程合同條款不完善下的填補措施，以期工程合同運行處于風險可控的狀態。

（一）合同談判階段適用合同范本和專用條款

一般而言，在合同談判階段主要是通過協商談判實現合同條款的完善性。在該階段采取的措施屬于對合同不完善性的初級填補。具體而言，主要是結合項目類型和具體特點，選用契合度最高的合同范本，積極說服玻利維亞業主借鑒國際通行合同范本及條件，因為合同范本中約定事項較完備，對合同執行過程中可能出現的不確定性事件有充分的預見；而且合同范本用語規范準確，能有效減少語意不清、歧義等不嚴謹情況。

在范本適用之外，還應根據承包商在玻利維亞實踐中的積累，結合在玻類似項目的管理經驗和教訓來擬定合同專用條款，最大程度在合同談判階段就減少后續合同履約過程中可能出現的風險或糾紛。當然，在此階段不可避免的情況是業主和承包商在合同談判過程中表現出不對等的談判地位和話語權，導致合同范本適用和專用條款擬定受阻。實踐中，玻利維亞業主常以其招標人的主動地位及其買方市場優勢，在合同及其組成文件中提出較苛刻的合同條件，將合同風險盡可能轉移給承包商，特別是對違約賠償、價款支付、工期延長等方面的約定不具體、不清晰，合同條款缺乏對業主權力的合理約束及對承包商權利的有效保護。對此中國承包商應端正談判態度，在合同談判中力爭關鍵條款的擬定有利于合同的順利履行，必要時可通過讓渡非核心條款來取得關鍵核心條款的完善約定。

（二）合同履約階段通過再協商和法律手段對不完善合同條款進行完善

在合同履約階段，針對合同執行過程中的實際情況和已顯現的合同條款不完善問題，應當通過再協商和法律手段進行完善和補償，在該階段采取對合同不完善的填補措施是第一階段工作的延續。

1.在法律規定范圍內同業主就不完善條款開展再協調

在實踐中，因履約環境和條件發生變化，很可能會使合同條款不完善的問題凸顯，在此情況下，為保證合同有效執行，承包商需要同業主就現在及未來潛在風險事件的有效處理開展再協商工作，一般表現在依據合同通用和專用條款，積極借鑒當地交易習慣和行業慣例，從鼓勵交易的原則出發，對合同執行過程中出現的不完善內容通過洽談簽訂補充協議的方式來實現初始合同條款不完善下的權責利再分配。在玻利維亞可根據合同條款對工程范圍變更、工期調整、設計標準等原合同條款中未約定或約定不明的現象，簽訂補充協議予以明確，以填補原工程合同條款的不完善現象，保證工程合同的順利執行。

2.通過玻利維亞法律規定對不完善條款進行填補

通過玻利維亞法律規定對合同未盡條款進行解釋和補充，是合同主體通過上述途徑未達成一致意見后的最終補充措施，也是合同爭端升級的表現。通常情況下，如合同雙方在合同形成階段未能清晰約定合同核心條款，雙方再協商后還未能就約定不明的條款達成一致的，通常會啟動爭端解決程序以保證合同順利執行或維護雙方各自利益。

玻利維亞法系為大陸法系，法律體系相對健全，公共工程合同的相關事項在《民法典》《商法》《國家預算法》《政府行政管理法》和《貨物和服務管理系統基本規范》等部門法和政府相關條令中有詳細規定，因此當合同雙方因條款約定不完善而產生分歧時，還可以考慮按照法律法規、司法解釋和一般合同解釋規則進行填補[5]。例如針對玻利維亞公共工程合同中對不可抗力的定義和范圍約定不明，如業主和承包商因該條款產生分歧，可參照《貨物和服務管理系統基本規范》第1章第5條的定義對其進行填補。再如，玻利維亞公共工程合同對工程調價機制約定缺失，但是根據該國法律規定，合同當事人經協商后可對合同進行調價，在保持單價不變的前提下可對主合同額進行最高10%的調整（以原合同額為基數）。雖然在實踐中業主往往依靠其強勢的談判地位促使雙方達成了合同不可調價的合意，并以明示條款規定下來，但這一約定難以應對復雜多變的工程實踐。因此在實踐中，中國承包商還可積極探索依照當地法律規定而推定成立的合同條款，以顯失公平和鼓勵交易為依據，應用相關法律兜底性規定來突破合同中調價機制約定不明的情況。

三、結束語

不完善合同在交易階段能促進交易的高效達成，但在合同履約階段便會因很多當時無法預知的因素或情勢變化而凸顯合同條款不完善下的風險。承包商面對玻利維亞公共工程合同條款不完善的表現和風險，既不能過分夸大風險而止步不前，也不能忽略風險的客觀存在，應多措并舉，在達成交易的同時，從合同范本的選定、參照交易習慣的再協商機制和法律兜底性規定這三方面采取相應的風險治理對策，堅持以事先防范為主、事后補救為輔的原則，將玻利維亞公共工程合同條款不完善下的風險降到最低，最終實現項目盈利和風險管理的統一。

主要參考文獻：

[1]陳勇強，呂文學，張水波等.FIDIC 2017版系列合同條件解讀[M].北京：中國建筑工業出版社，2019∶167

[2]湯薇.論不完全合同糾紛的解決機制[D].武漢大學，2005.

[3]呂文學，花園園.基于交易成本的國際工程項目爭端預防分析[J].國際經濟合作，2010（01）：69-73.

[4]周海婷，官波.土木工程施工合同缺陷的表現與成因分析[J].煤炭技術，2011，30（05）：122-124.

[5]徐全華.關于不完全合同與會計透明度[J].廣西會計，2002（07）：16-17.