資產收益權交易的法律構造
——基于最高人民法院與高級人民法院41份裁判文書的分析

趙申豪

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

一、問題的提出

近年來,“資產收益權”這一概念產生且活躍于商業領域,實踐中屢屢出現資產收益權信托、資產收益權轉讓、回購等交易模式。資產收益權在商業領域的廣泛運用使之步入了法律人的視野。盡管有關部門針對資產收益權制定了相應的規范,學界也有不少關于資產收益權的性質、資產收益權信托等問題的研究,但仍然存在諸多不足。

一是,在實證法上存在不足。第一,術語使用不統一。包含“資產收益權”一詞的規范性文件共27部①分別是:法律1部、行政法規4部、司法解釋2部、部門規章20部。,但在不同的規范性文件中,其內涵不盡相同,有14部規范性文件中的資產收益權是指股權或合伙份額的收益權能。第二,一般性規范的缺位。在余下的13部中,有11部是專門針對信貸資產收益權的規范,其內容不能完全適用于其他類型的資產收益權。第三,私法規范不足。調整資產收益權交易的私法規范僅有2019年《全國法院民商事審判工作會議紀要》(以下簡稱《九民紀要》)第89條,而該條只調整資產收益權轉讓、回購,但未界定資產收益權的權利內容與性質等。

二是,在理論研究上存在不足。第一,應用性研究過多而基礎性研究不足。大部分文獻側重于特定類型的資產收益權交易的法律適用問題,而較少涉及資產收益權的成因、權利內容等基礎問題。第二,基本概念的混淆。不少文獻將資產收益權與收益權(收費權)相混淆②有不少文獻將資產收益權與收益權混為一談。參見張玉海:《收益權信托融資合法性檢視——基于“安信信托案”的反思》,載《證券法苑》2015年第4期,第171頁;王樂兵:《“物權編”與“合同編”體系化視角下的應收賬款質押制度重構》,載《法學家》2019年第3期,第97頁。,從而無法展開有效的論證。第三,實證研究的缺乏。資產收益權是形成于商業實踐的描述性概念,對其研究應從案例入手,而既有的案例研究偏少,且多是個案研究③例如,高凌云:《收益權信托之合法性分析——兼析我國首例信托訴訟判決之得失》,載《法學》2015年第7期,第148-159頁。,無法窺探資產收益權交易之全貌。

資產收益權的內涵不明與概念混淆,導致了學界與實務界對資產收益權的定性、資產收益權轉讓行為性質的誤讀,從而使得在資產收益權信托的效力、資產收益權受讓人是否就底層資產享有對抗效力等問題上適用法律不統一。因此,對資產收益權的權利內容、性質、成因等基礎性問題的研究,對司法實務與商業實踐具有重要意義。為此,本文采取類案研究法,首先,分析資產收益權的具體類型與權利內容,界定其法律性質;其次,探究各類資產收益權的成因;再次,分析資產收益權轉讓行為的法律性質與效果;最后,對于實踐中最為常見的資產收益權轉讓回購交易,筆者就其中爭議性問題總結出裁判分歧,并提出司法建議。其中,前三部分是關于資產收益權的基礎理論研究,是文章主要部分;第四部分是關于資產收益權的應用研究,是對于資產收益權交易中的爭議問題的附帶回應。

本文據以研究的案例來源于北大法寶。在北大法寶以“資產收益權”為關鍵詞進行全文檢索,得到民事案由的裁判1282起。④檢索日期是2020年7月30日。進一步將檢索條件限定在“最高人民法院”與“高級人民法院”,分別得到裁判51起與131起。剔除不相關裁判、重復裁判、案號雖然不同但基于同一糾紛而做出的裁判⑤有時,兩起裁判的案號雖然不同,但都是針對同一糾紛所作出的判決與管轄權異議/執行異議裁定,因此就實質內容而言,這兩起裁判沒有區別。此外,有些裁判雖案號不同,但系基于同一糾紛而作出的系列裁判,案件事實與案涉法律關系均相同,這類裁判也應當算作“重復”裁判。等,可得到有效裁判共41起(最高人民法院14起,高級人民法院27起),稱為“樣本組”。

二、揭開資產收益權的面紗:金錢債權

本研究的前提性的問題是:什么是資產收益權。資產收益權是商業實踐中形成的描述性概念,因此,欲理解其權利內容,應回歸到實踐本身。

(一)三種典型的資產收益權

商事主體往往根據各自的需求而賦予資產收益權不同的含義,因此導致其內部形態存在差異。①趙廉慧:《信托財產確定性和信托的效力——簡評世欣榮和訴長安信托案》,載《交大法學》2018年第2期,第170頁。樣本組涵蓋了在建工程收益權、股票收益權、信貸資產收益權等不同類型的資產收益權。如表1所示,實踐中最常見的資產收益權是在建工程收益權,其次是股權收益權與信貸資產收益權,本文以這三種資產收益權為例,闡釋資產收益權的權利內容。需要說明的是,信貸資產、債券與應收賬款本質上都是債權,因此,信貸資產收益權的分析結論一般可適用于后兩者。

表1 各類資產收益權案件的數量

1.在建工程收益權

“東勝三聯”與“西部信托”簽訂了《特定資產收益權轉讓及回購合同》,約定“東勝三聯”將在建工程收益權轉讓給“西部信托”,待期限屆滿,“東勝三聯”須根據約定價格回購上述資產收益權。依合同約定,在建工程收益權是指,如果“東勝三聯”所有的在建工程因轉讓、出售或其他形式的處置而獲得了收益,“西部信托”(收益權人)有權向“東勝三聯”主張該收益(以下簡稱“東勝三聯案”)。③最高人民法院(2015)最高法民二終字第300號民事判決書。

從該交易結構可看出,在建工程的所有權一直在“東勝三聯”名下,“西部信托”對其不享有支配權,而只對“東勝三聯”享有請求權,請求權的內容是出售在建工程而獲得的對價?！皷|勝三聯”履行其義務的資金來源,正是在建工程的銷售收入。

2.股票收益權

“世欣榮和”與“高圣公司”等設立了“高圣合伙”企業,合伙人一致同意,將合伙企業資金用于購買“恒逸石化”限售流通股的股票收益權(該股票由“鼎暉一期”與“鼎暉元博”所有)。為此,“高圣合伙”通過“長安信托”設立了集合資金信托計劃,興業分行認購了該信托計劃的優先受益權,“高圣合伙”認購了次級受益權。而后,“長安信托”與“鼎暉一期”“鼎暉元博”簽署了《股票收益權轉讓協議》,受讓“恒逸石化”股票收益權。合同約定,該股票收益權不僅包括股息、紅利等孳息,也包括了處置股票所獲得的收益。同時,各方簽署了《股票質押合同》,將標的股票質押給“長安信托”。信托計劃運行過程中,因“恒逸石化”股價持續低于優先級保本價,“長安信托”根據優先受益人的指令,解除了股票質押且要求“鼎暉一期”與“鼎暉元博”變現該股票。股票的變現價款由“鼎暉一期”與“鼎暉元博”交給“長安信托”,再由“長安信托”分配給興業分行(簡稱“世欣榮和案”)。④最高人民法院(2016)最高法民終19號民事判決書。

與在建工程收益權一樣,在本案中,股票收益權所指向的經濟利益,也是股息以及股票出賣后的對價,且后者占主要部分?！伴L安信托”對于股票也不享有支配權,而只是對“鼎暉一期”與“鼎暉元博”享有請求權。

圖1 “世欣榮和案”

3.信貸資產收益權

商業銀行發放一筆貸款時,在其資產負債表上會記錄一筆應收貸款。由于信貸是資產項下的科目,因而將其稱為“信貸資產”。用法律術語來說,“信貸資產”就是金融機構對于借款人的債權。依據“成都分行”(天津銀行股份有限公司成都分行)和“杏源春公司”簽訂的《信貸資產收益權投資合作協議》,“杏源春公司”受讓成都分行的信貸資產收益權,且明確約定該信貸資產債務人是“七天酒店”。根據合同,成都分行對于“七天酒店”仍享有債權,成都分行繼續以自己的名義通過司法執行程序繼續對該筆貸款進行清收。但是,成都分行收取的款項,扣除有關成本后應歸“杏源春公司”所有。①四川省高級人民法院(2015)川執復字第6號執行裁定書。

圖2 “杏源春公司案”

可見,在信貸資產收益權轉讓中,信貸資產(債權)本身沒有被轉讓,因而它區別于債權讓與。受讓人享有的是一個轉付請求權,即向轉讓人主張其收取的債權本息。

(二)資產收益權的權利內容與法律性質

上述三種資產收益權的權利內容存在共性:資產收益權所指向的經濟利益都是特定資產的轉讓價款(股票與在建工程款)款或履行標的(信貸資產),有時也包括特定資產產生的租金、利息等法定孳息。在樣本組中,18起裁判未提及資產收益權的內容,其余23起中資產收益權的內容也都與上述內容相同。此外,銀行業信貸資產登記流轉中心《信貸資產收益權轉讓業務規則(試行)》第2條也規定,信貸資產收益權是指收益權人獲得信貸資產所對應的本金、利息和其他約定款項的權利。

依據支配權/請求權的分析框架,資產收益權雖然基于特定的資產(簡稱“底層資產”)——如在建工程股票——而生,但它不表現為對于該特定資產的支配,相反,它是對于資產收益權讓與人,即底層資產所有人的請求權。以“世欣榮和案”為例,在該案中,“長安信托”受讓了股票收益權后,其享有的具體權利內容如下:第一,股票的限售期屆滿后,受讓人可以請求轉讓人將股票全部出售;第二,受讓人可請求轉讓人給付股票的出售所得;第三,從受讓人受讓股票收益權之日至股票被全部出售之日,受讓人有權向轉讓人請求這段時間內的股票紅利與股息。因此,從性質上看,資產收益權是受讓人對于轉讓人之債權。①許可:《“股票收益權”的迷思和破解》,載《上海金融》2013年第6期,第95頁。實踐中也有判決支持該觀點。最高人民法院(2017)最高法民終478號民事判決書。但與普通債權相比,資產收益權的特殊性是:第一,轉讓人(債務人)的履行期限非始于合同生效之時,而是他將底層資產轉讓給第三人之時;第二,債權數額不是由當事人預先確定的,而是與底層資產掛鉤,即底層資產的轉讓對價②高長久、符望、吳峻雪:《信托法律關系的司法認定——以資產收益權信托的糾紛與困境為例》,載《證券法苑》2014年第2期,第97頁。但是也存在例外。在個別案例中,交易雙方會約定一個預期收益,雖然該預期收益首先來源于轉讓、出租底層資產的收益,但如果預期收益沒有實現,轉讓人有資金補足義務。此時,債權數額其實是預先確定的。上海市高級人民法院(2015)滬高民五商終字12號民事判決書。,有時也包括底層資產的法定孳息(租金、股息等)③最高人民法院(2017)最高法民終478號民事判決書。;第三,債權的標的物不是底層資產本身,而是底層資產的變價。然而,盡管資產收益權與底層資產聯系緊密,但卻并非物權或類物權。理由有二:其一,受讓人基于資產收益權無法直接支配底層資產,相反,轉讓人對于底層資產享有完整的所有權;其二,對于底層資產的變價,受讓人無優先受償權。

不過,也有觀點認為,資產收益權系將來債權。④在學界,該說是主流觀點(參見:最高人民法院(2017)最高法民終907號民事判決書)。董庶:《試論信托財產的確定》,載《法律適用》2014年第7期,第80頁;張玉海:《收益權信托融資合法性檢視——基于“安信信托案”的反思》,載《證券法苑》2015年第4期,第173頁。將來債權是指簽訂債權讓與或質押合同時尚未存在,但將來有可能發生的債權。實踐中常見的將來債權包括以下幾類:(1)附始期債權;(2)附停止條件債權;(3)已有基礎法律關系,但因欠缺一定事實而尚未發生的債權(繼續性合同債權);(4)僅有事實關系而無法律關系存在,且未發生的債權(待締結的買賣合同中出賣人的債權)。⑤將來債權的詳細介紹參見王文宇:《從資產證券化論將來債權之讓與——兼評九十年臺上字第一四三八號判決》,載《法令月刊》2002年第10期,第36頁。該觀點的論證邏輯是:轉讓人享有底層資產所有權,當他將底層資產轉讓給第三人時,對第三人享有債權,但是,在轉讓人將資產收益權轉讓給受讓人時,轉讓人尚未與第三人簽訂底層資產轉讓合同,因此被轉讓的資產收益權系將來債權(上述第4種將來債權),即“轉讓人對于第三人享有的將來債權”。⑥董庶:《試論信托財產的確定》,載《法律適用》2014年第7期,第77頁。

“債權說”與“將來債權說”是對同一法律現象的不同解釋路徑。依前者,第三人先將轉讓價款支付給轉讓人,轉讓人再支付給受讓人,兩個債權都是現實債權⑦底層資產轉讓與資產收益權轉讓系兩個不同的法律關系,前者是轉讓人與第三人間的關系,后者是轉讓人與受讓人間的關系,以資產收益權轉讓之時為基準,前者具有將來性,但這不足以否認后者的現實性,因為資產收益權據以產生的合同已然存在。正如將來物買賣,合同標的物雖然是將來之物,但基于該買賣合同而生之債權仍然是現實債權。;依后者,受讓人受讓資產收益權后,待將來債權實現,即訂立底層資產轉讓合同時,第三人直接將轉讓價款支付給受讓人,而不需要以轉讓人為媒介。采取何種解釋路徑應結合實踐經驗來判斷。在過程上,兩種解釋路徑的區別體現在,轉讓價款是由第三人直接支付給受讓人抑或是由轉讓人轉付。實踐中,后者是通行做法。以信貸資產收益權為例,其流程一般是:信貸資產到期后,第三人先向轉讓人清償債權,轉讓人歸集各筆款項之后再轉付給受讓人。一般來說,第三人不會直接向受讓人支付轉讓價款,受讓人也不愿接受第三人清償。理由是:第一,轉讓資產收益權時,第三人身份尚不確定,轉讓人無法通知第三人將來向受讓人清償;第二,第三人與受讓人之間既無交易關系,也缺乏信任,實踐中更愿以轉讓人為中介;第三,信貸資產收益權中,第三人(債務人)數量眾多,受讓人更傾向于由轉讓人將資金歸集后統一轉付,而且轉讓人通常是銀行等金融機構,相比于受讓人,其在債務催收上更具有管理與地域優勢。①廣東省高級人民法院(2018)粵民初38號民事判決書。此外,從實踐經驗來看,筆者未看到由受讓人直接支付的案例,而轉讓人轉付的案例比比皆是,上述的三個案例即是如此。

(三)資產收益權與收益權之界分

資產收益權之所以會被誤認為是將來債權,有一個重要的原因是:學者們混淆了資產收益權與收益權,從而誤將收益權的法律性質套到了資產收益權之上。我國法律體系中有一個與資產收益權相仿的概念——收益權(也稱收費權),由于兩者在語詞上的相似性,不少文獻與裁判將兩者混為一談②孟勤國、劉俊紅:《論資產收益權的法律性質與風險防范》,載《河北學刊》2014年第4期,第127—129頁;張玉海:《收益權信托融資合法性檢視——基于“安信信托案”的反思》,載《證券法苑》2015年第4期,第173頁。,但實際上,兩者在制度功能、權利內容與法律性質上迥異。

與作為法律規避手段的資產收益權不同(下文詳述),收益權在現行法上是作為新型擔保財產而存在的,它的出現是為了緩和“擔保財產的稀缺性與融資需求的普遍性”之間的緊張關系。20世紀90年代開始,在“貸款修路、收費還貸”背景下,收益權作為新型擔保財產最初被用于公路建設③張大偉:《商業銀行開展收費權質押貸款的主要風險與應對建議》,載《清華金融評論》2016年第7期,第74頁。,后延伸到了商鋪、學生公寓、旅游景區等領域。在實證法上,2000年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》首次以司法解釋的形式承認了收益權。此后,中國人民銀行發布的《應收賬款質押登記辦法》、中國證券監督管理委員會公布的《證券公司及基金管理公司子公司資產證券化業務管理規定》等規范性文件也相繼承認了該概念。

收益權的出現是為了拓寬擔保財產的范圍,滿足企業的融資需求。商業銀行放貸時,依法應要求借款人提供擔保。因此,商業銀行一般偏好貸款給大型重資產企業,因為這類企業可以提供不動產抵押。④陳浩、唐菲等:《大型銀行與小型銀行貸款授信偏好差異的比較研究——基于民營和科創企業融資難的實證視角》,載《金融經濟》2020年第3期,第41頁。但在我國,由于土地所有制與法律政策的原因,某些不動產的流通受到了限制,從而無法設立抵押。比如,公路因其屬于國有資產而不得設立抵押,學生公寓也因屬于社會公益設施而不得設立抵押。在商業銀行“凡貸必?！鼻闆r下,這類企業不易獲得銀行授信,所以需要依靠不動產收益權(公路收費權、學校公寓收費權)質押來獲得融資。此外,實踐中還有部分服務型與科技型企業,它們雖然經營狀況很好,但卻無高價值的不動產,也無大量存貨或者原材料,因此無法通過存貨質押或浮動抵押來融資。對于這類企業,項目收益權(電影票收益權、特許經營收益權)質押就很有必要。

收益權的權利內容與法律性質不同于資產收益權。在權利內容上,收益權是權利人基于特定資產而享有的、將來可能通過簽訂合同而獲得經濟利益的權利,這種經濟利益不是出賣特定資產而獲得的對價(價值替代物),而是基于特定資產而收取的法定孳息(增值)。例如,公路收費權人所收的費用是通行人使用公路而支付的對價,性質上屬于法定孳息。在法律性質上,收益權并非現實債權,而是(集合)將來債權。⑤王樂兵:《“物權編”與“合同編”體系化視角下的應收賬款質押制度重構》,載《法學家》2019年第3期,第99頁。以公路收費權為例,當收費權人以公路收費權設立質押時,質押財產(公路收費權)是收費權人將來可能從通行人處收取的通行費。通行費是基于通行合同所生的債權,但在設立質押時,通行合同尚未成立,因此該債權并非現實債權,而是收費權人對通行人享有的將來債權。

當然,在解釋上也可以認為,公路收費權人先與通行人訂立通行合同,然后再以該合同項下的債權設立質押。倘若如此,公路收費權的性質就應當是現實債權。但正如上文所述,采取何種解釋路徑應與實踐相印證。如果采取現實債權說,質權成立的時間就是在通行合同成立之后,相較于將來債權說,延后了質權成立的時間,很可能會影響質權人(銀行)的優先順位。依照此說,銀行是先放款給收費權人,然后等收費權人開始經營后,再辦理質押登記,但這顯然與銀行“先擔保、再放款”的實際做法不符。銀行之所以采取收益權質押這種新型的擔保方式,是為了將質權的設立時點提早,從而更好地保護自身利益。

綜上所述,資產收益權是受讓人對轉讓人享有的、基于底層資產而生的合同債權;該債權的履行期限始于底層資產轉讓給第三人之時,債權數額一般是底層資產的轉讓價款,有時也包含了底層資產的法定孳息,具體看合同約定。資產收益權不同于作為擔保財產的收益權。由此產生的疑問是:既然資產收益權指向的是底層資產的價值替代物,那么,交易雙方為何不直接轉讓底層資產,而是“多此一舉”地構造出一個資產收益權?這一疑問在信貸資產收益權中最為明顯。如果交易雙方直接轉讓信貸資產,則受讓人可以直接向債務人請求履行,如此不僅節省了中間環節的成本,而且可以防范轉讓人的破產風險。顯然,僅從私法角度看,資產收益權的必要性是不能被合理解釋的。第三部分將對此作出分析。

三、資產收益權的成因:法律規避的手段

在資產收益權交易中,雙方不直接轉讓底層資產,而是由轉讓人繼續保有底層資產而轉讓資產收益權,主要是為了規避法律與監管。本部分仍以在建工程收益權、股票收益權與信貸資產收益權為例,分析其內在機理。

(一)在建工程收益權的成因

在被稱作“資產收益權信托糾紛第一案”的“昆山純高案”①上海市高級人民法院(2013)滬高民五(商)終字第11號民事判決書。中,“昆山純高”為開發房地產項目與“安信信托”簽訂了《資產收益財產權信托合同》?！袄ド郊兏摺币栽诮üこ淌找鏅嘧鳛樾磐胸敭a,設立信托計劃,并享有受益權。受益權被分為優先受益權與一般受益權,一般受益權由“昆山純高”享有,優先受益權由“安信信托”發行給公眾投資者?！袄ド郊兏摺崩^續保管、經營與銷售在建工程,且以銷售所得優先支付優先受益權的本金與收益。此外,為保障債務履行,“昆山純高”以在建工程收益權所對應的底層資產為安信信托設定抵押。

依合同約定,在建工程收益權是指“獲得因對底層資產管理、運用、處分或者其他情形而取得的財產的權利”,而底層資產則是“昆山純高”所有的國有土地使用權與在建工程。因此,在建工程收益權所指向的收益,主要來源于在建工程的銷售所得。本案的經濟實質是:“昆山純高”從“安信信托”處獲得融資,以融資款項建設、經營與銷售在建工程,而后以銷售所得清償“安信信托”。既然如此,為何“昆山純高”不直接向“安信信托”抵押貸款,而是要構造出如此復雜的法律關系?

這是為達到規避房地產行業嚴格監管的目的所為。根據中國銀行保險監督管理委員會《關于信托公司房地產信托業務風險提示的通知》,信托公司向房地產開發項目放貸需滿足“四證”齊全、開發商或其控股股東具備二級資質等條件,也禁止信托公司以其他方式變相發放信托貸款。而有關報道顯示,“昆山純高”不具有二級資質。①鄒靚:《昆山純高反訴 財務顧問費陷迷局》,載《上海證券報》2013年6月20日,第F11版。因此,當事人設計出了資產收益權信托,從形式上看,該信托產品不是向融資者發放貸款,而是投資一款名為資產收益權的產品,從而繞開了監管。②這一問題的詳細分析參見戚云輝:《信托創新的法律風險及其規避——以安信信托與昆山純高信托糾紛為例》,載《金融法苑》2013年第2期,第164—167頁。此外,在上述“東勝三聯案”中,轉讓回購合同的標的物之所以是在建工程收益權,而不是在建工程,也是考慮到建設用地使用權和在建工程在法律上不能直接轉讓給不具有房地產經營資質的受托人,而且在商業上也會產生高額稅費。③繆因知:《資產收益權信托之法律定性的三維度》,載《南京大學法律評論》2019年第2期,第168頁。

(二)股票收益權的成因

股票收益權的交易模式有“轉讓+回購”模式與非回購模式。前者中,轉讓人在一定期間后有回購義務,上文的“世欣榮和案”就屬于此;后一種模式在實踐中也很常見。④浙江省高級人民法院(2017)浙民初22號民事判決書;重慶市高級人民法院(2014)渝高法民初字第00045號民事判決書?！稗D讓+回購”模式的實質是變相貸款,受讓人之真實意圖是放貸并賺取利息。之所以采取這種交易形式,是因為它可以使融資方得到融資款項的同時,避免被確認為負債,從而美化資產負債表。這對那些對負債率有特定要求的企業尤為重要。⑤雷繼平、余學文:《“收益權’的法律性質分析——信托原理解釋之路徑》,載《金融法苑》2019年第99輯,第47頁。這種交易形式很常見。實踐中就出現過,交易雙方為規避借款合同的禁止性規定,以“藝術品轉讓回購”之名,行資金融通之實。⑥江西省南昌市東湖區人民法院(2019)贛0102民初6776號民事判決書。該判決認為,藝術品轉讓回購合同名為回購,實為借款。但問題是,既然雙方的實際意圖是借貸,為何不直接轉讓回購股權,而要創設出股票收益權的概念呢?畢竟,股票收益權并不是法定權利,面臨著被人民法院認定無效的風險。⑦有實務觀點認為,資產收益權系雙方當事人虛擬的不存在的標的物,應認定合同無效。參見最高人民法院民事審判第二庭:《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第470頁。

這是由于:首先,對于限制流通股(比如,對于上市公司大股東限售的規定),直接轉讓可能會導致轉讓合同無效,從而無法實現資金融通的意圖⑧不少案例中,正是因為案涉股權是限售流通股,當事人才創設出“股權收益權”這一概念。參見浙江省高級人民法院(2017)浙民初22號民事判決書;最高人民法院(2016)最高法民終19號民事判決書。;其次,出于對公司控制權的需要,股東可能不想轉讓股權;再次,對于有限責任公司的股權,對外轉讓需要其他股東放棄優先購買權,程序太過于繁瑣;最后,國企轉讓股權有審計評估、審批備案、公開競價等程序,急需融資的國企無法忍受這么長的時間跨度。誠然,在“轉讓+回購”模式下,受讓方最終意圖不是獲得股權,即使股權因各種法律限制而無法變動,但只要轉讓方依約支付回購款,受讓方的利益也不受影響。既然如此,何必設計出股權收益權的交易結構呢?這是因為,股權轉讓的各種法律限制不僅會導致股權無法變動,而且可能會使股權轉讓合同因違反強制性規定而無效⑨上述限制股權轉讓的法律法規未必是效力性強制性規定,但從交易者視角來看,由于他無法預料到一旦訴諸人民法院,人民法院會如何認定上述法律規定的性質,因而出于保險起見,認為最好在交易之時就消弭該風險。,一旦如此,轉讓方的融資意圖也將落空。

此外,選擇轉讓股票收益權也有規避商業風險的考慮。即使目標股票可以自由轉讓,但在受讓人持有股票期間,受讓人可能被迫承擔股東責任。比如,原股東未履行出資義務時,知情的受讓人應該承擔補足出資的責任①參見《關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定(三)》第18條。不過,《九民紀要》第89條第2款規定,如果信托公司取得股權的目的是用于增信或者擔保,那么信托公司持有股權構成讓與擔保,如此可免于承擔股東責任。但在實踐中,也有判決認為在明股實債糾紛中,信托公司應當承擔股東責任。參見浙江省湖州市吳興區人民法院(2016)浙0502民初1671號民事判決書。;又如,如果該公司破產,受讓人作為股東,其清償順序將劣后于債權人,但如果受讓人受讓的是資產收益權(債權),則不會面臨這一風險。

隨之而來的問題是,如果股權轉讓面臨法律限制,那么為何不通過轉讓回購一個具體的實物(比如,藝術品)的方式來實現變相貸款呢?這與股票收益權的交易模式有關。在“轉讓+固定價格回購”的模式下,交易標的是股票收益權或藝術品,對雙方影響不大。甚至,交易標的是藝術品時,合同被認定無效的風險更小。但在“轉讓+非固定價格回購”的模式下,回購金額與股票市場價,以及股息是掛鉤的②參見最高人民法院(2016)最高法民終233號民事判決書。該判決認為:該回購交易不構成“名為買賣,實為借貸”,因為信托公司的收益不是固定收益。,這時,股票市場價起到了錨定回購金額的功能。此外,在非回購模式下,受讓人享有的是向轉讓人主張“出售股票所獲得的對價”的債權。上述兩種情況下,受讓人都是在投資股票(而非借貸)。

(三)信貸資產收益權的成因

信貸資產收益權的產生過程,是一個“金融從業者與監管者不斷博弈”的過程。當監管者將“信貸資產直接轉讓”模式納入監管后,金融從業者則設計出“信貸資產收益權轉讓”模式來規避監管。具體說來:

“信貸資產直接轉讓”模式的交易結構是:當商業銀行因發放貸款而擁有信貸資產后,以該信貸資產設立自益信托,商業銀行將獲得的受益權交由信托公司拆分轉讓后,由投資者認購受益權份額;投資人的認購價款是商業銀行轉讓信貸資產的對價,而信貸資產到期之后,企業還本付息,該筆資金流向投資者。③嚴婉怡:《信貸資產受(收)益權的內涵、發展及監管》,載《金融法苑》2018年第97輯,第147頁。如圖3所示:

圖3 “信貸資產直接轉讓”模式

“信貸資產收益權轉讓”模式是在此基礎上發展而來。兩者最大的區別是,轉讓標的變成了信貸資產收益權。其交易結構是: 投資者設立資金信托獲得信托受益權,商業銀行保留信貸資產,僅將信貸資產收益權轉讓給信托公司。由于信貸資產仍歸商業銀行所有,因此,債務到期后企業向商業銀行履行,商業銀行再轉交給信托公司(第7步)。④嚴婉怡:《信貸資產受(收)益權的內涵、發展及監管》,載《金融法苑》2018年第97輯,第147頁。由此可見,所謂信貸資產收益權,與股票收益權一樣,其內容是:當轉讓人收取底層資產的價值替代物后,再將之轉交給受讓人。如下圖所示:

圖4 “信貸資產收益權轉讓”模式

從經濟實質上看,商業銀行都是通過轉讓信貸資產獲得融資,那么,為何不采取交易結構更簡單的“信貸資產直接轉讓”模式呢?這也和規避監管有關。銀監發〔2009〕113號文規定,信貸資產轉讓應滿足真實性原則,只有風險完全移轉給受讓方時,才可以將信貸資產移出資產負債表;此外,信貸資產應手續齊全,及時向監管機構報送相關數據。銀監發〔2010〕72號文規定,包括受讓信貸資產在內的融資類業務不得高于銀信理財合作業務余額的30%。銀監發〔2010〕102號文進一步要求,信貸資產轉讓應遵循真實性、整體性與潔凈轉讓的原則,在程序要求上也更為嚴格。①比如,重新簽訂借貸協議、須經保證人同意、轉入方進行貸后管理、轉入轉出銜接一致。

上述監管要求增加了信貸資產轉讓的成本。而且在“信貸資產直接轉讓”模式中,商業銀行往往是以銀行理財資金購買自身的信貸資產,以實現信貸資產出表,為后續的放貸騰出更多的額度。②從經濟實質來看,仍然是商業銀行將理財資金投向企業,不過在表面上調整了交易順序,即將用資金購買信貸資產,轉變為信貸資產轉讓獲得資金。本質上,仍然是商業銀行承擔企業的信用風險。參見嚴婉怡:《信貸資產受(收)益權的內涵、發展及監管》,載《金融法苑》2018年第97輯,第147—150頁。然而,隨著113、102號文實施了更嚴格的監管,這種操作手法已不再可能。因此,商業銀行設計出了“信貸資產收益權轉讓”模式。該模式下,信貸資產收益權轉讓不受上述監管規范的限制,而且也可以實現融資。除此之外,“信貸資產收益權轉讓”模式還有如下優勢:一是對于限制流通的資產,在底層資產不轉讓的情況下實現金流轉;二是規避債權轉讓所需要的登記、備案等要求。

除了上述三種模式外,實踐中的資產收益權還有債券收益權、應收賬款收益權、票據收益權等,它們也是為了規避法律或監管而產生的。比如,在“南昌農商行案”中,當事人創設出債券收益權,是基于以下考慮:第一,南昌農商行(債券收益權受讓人)沒有私募債合格的主體資格,無法直接購買私募債;第二,購買資管計劃收益權占用的是銀行的投資額度而非信貸額度,且資管計劃收益權的稅率及風險資本計提較低,可以減少風險資本計提,緩釋資本充足率的壓力。③最高人民法院(2016)最高法民終215號民事判決書。除了上述理由外。創設“債權收益權”,還可以達到以下效果:一是規避債權轉讓中“通知債務人”這一程序性要求;二是規避國有金融機構、國有企業債權轉讓原則上應采取公開處置的程序。岳文、鄭賀娟:《邏輯與經驗: 債權收益權轉讓的合理性與風險性化解》,載《蘭州學刊》2019年第12期,第106頁。而在票據收益權資產證券化中,之所以選擇票據收益權作為基礎資產,而非票據本身,是為了規避“票據轉讓應具有真實交易關系與債權債務關系”的限制。④劉江偉:《票據收益權資產證券化的法律風險及政策建議》,載《上海金融》2017年第10期,第83頁。

綜上所述,“資產收益權”的概念是基于規避法律或監管的意圖而被創設出來的。更確切地說,交易雙方的本意是轉讓底層資產,但由于其直接轉讓的交易成本過高,所以才創設出資產收益權,以使得在底層資產權屬不變的情況下,受讓人可以獲得其替代性價值,從而節約了交易成本。這里的交易成本包含兩方面:其一,底層資產因法律法規而被禁止轉讓,徑行轉讓可能會導致合同無效。限制流通股的股票收益權、債券收益權以及票據收益權是其例證。其二,底層資產雖然可以轉讓,但需滿足特定的實體或程序性要件,或轉讓會給轉讓人帶來不利后果(喪失公司控制權、交易稅費等)。信貸資產收益權、國有企業的股票收益權、在建工程收益權都是其例證。

四、資產收益權轉讓:徒有其表的權利讓與

資產收益權交易包括資產收益權信托、資產收益權轉讓、資產收益權轉讓回購等模式,這些交易模式的基本單元都是資產收益權轉讓。因此,識別資產收益權轉讓行為的性質,是正確理解資產收益權交易的基礎。

(一)資產收益權轉讓行為:處分行為或負擔行為

負擔行為是指,使一方相對于他方承擔一定給付義務的法律行為,處分行為是指直接產生權利移轉、權利內容變更、權利廢止、權利被設定負擔等效果的法律行為。①朱慶育:《民法總論》,北京大學出版社2016年版,第153—159頁。兩者的區別至少表現為兩方面:第一,在構成要件上,由于處分行為會產生對世效力,因此以公示為生效或對抗要件,而負擔行為一般自成立時生效;第二,在法律效果上,負擔行為雖然給權利人創設了請求權,但權利人不會直接取得標的物的支配權,但是,處分行為會直接產生權利變動的效果,權利人可以直接取得標的物的支配權,從而對抗第三人。

既然資產收益權性質上屬于債權,那么資產收益權轉讓行為是否系債權轉讓?若是如此,資產收益權轉讓行為可以解構為負擔行為與處分行為,負擔行為自雙方簽訂轉讓合同時生效,處分行為自通知債務人時生效。②李永軍、易軍:《合同法》,中國法制出版社2009年版,第338頁。也有學者認為,債權讓與行為在讓與合同訂立時生效。但考慮到處分行為之生效一般伴隨著公示手段,而通知債務人在一定程度上可以起到公示作用,因此,筆者認為,債權讓與行為之生效要件是通知債務人。在“南昌農村商業銀行股份有限公司、內蒙古銀行股份有限公司合同糾紛案”中,人民法院就持該觀點,且認為資產收益權轉讓應當參考債權讓與的相關原理。③最高人民法院(2016)最高法民終215號民事判決書。此外,也有其他裁判支持該觀點。參見最高人民法院(2017)最高法民終478號民事判決書。

筆者并不贊成該觀點。債權讓與的客體是既存的債權,讓與人將其對債務人享有的債權讓與給受讓人,債權讓與關系包含三方當事人。而在資產收益權轉讓中,轉讓人不享有對其他人的債權,其轉讓的是自己對于自己的“債權”,整個交易只包含讓與人與受讓人雙方當事人。詳言之,在轉讓前,資產收益權并不是債權,資產收益權轉讓雖然名為轉讓,但實際上卻是債權設立行為,受讓人通過轉讓合同所取得的是對于轉讓人的債權,而不是對于第三人的債權。轉讓人為受讓人設立了債權(資產收益權)之后,受讓人可以向轉讓人主張底層資產的轉讓對價。在債權讓與前,轉讓人對于第三人已經享有債權;在資產收益權轉讓前,資產收益權實際上是不存在的,它沒有對應的權利人與義務人。只有在資產收益權轉讓合同生效后,作為債權的資產收益權才被創設出來。因此,準確地說,所謂資產收益權轉讓,實際上是“資產收益權的設立”。

債權設立行為是典型的負擔行為。因此,在構成要件上,資產收益權轉讓在合同訂立時即生效,而無須實施公示行為。在上述裁判中,交易當事人在訂立合同后也沒有實施登記、通知等行為,這也印證了這一結論。在法律效果上,由于受讓人對于轉讓人享有的權利只是債權,其與轉讓人的其他無擔保債權人處于平等地位,一旦轉讓人的底層資產被強制執行或者轉讓人擅自挪用底層資產的轉讓價款,受讓人只得對其主張違約責任,而無法追及第三人。①深圳前海合作區人民法院(2019)粵0391民初3335號民事判決書。在這點上,資產收益權轉讓有別于收益權質押,后者是典型的處分行為。在收益權質押中,出質人原本即享有將來債權,出質行為是既有的將來債權之變動。②這里需要將將來債權理解為一個既存的權利。相對于現實債權,將來債權具有將來性;但是,如果我們改變視角,將將來債權理解為一種將來性利益,而將之整體打包,那么當下這種將來利益也可以視為一種既存的將來利益,從而可以被處分。既存與將來沒辦法截然區分,關鍵看視角的不同。債權相對于物權,也是一種將來性利益,但不妨其作為處分行為之客體。因此,收益權質押需經登記才能生效,且質權人就收益權享有優先受償權。

(二)資產收益權轉讓行為的法律效果及其商業應對

資產收益權轉讓是負擔行為,受讓人無法取得對世效力,從而面臨著以下風險:第一,轉讓底層資產前,由于受讓人對于底層資產不享有物權性權利,因此,當轉讓人或第三人實施減損底層資產價值的行為(如低價轉讓底層資產、侵害底層資產等)時,受讓人無權阻止;第二,轉讓底層資產前,轉讓人破產或者被強制執行時,受讓人無法就底層資產的變價優先受償;第三,轉讓底層資產后,受讓人對于該轉讓價款也沒有優先權,轉讓人破產或者被強制執行時,受讓人也與其他無擔保債權人平等受償。

為防范上述風險,實踐中的普遍做法是:轉讓人在將資產收益權轉讓給受讓人的同時,將底層資產抵押或質押給受讓人。通過在底層資產上設立擔保物權,受讓人既可以防范減損底層資產價值的行為,也可以在轉讓人破產或被強制執行時就底層資產的變價優先受償。而且相較于直接轉讓,在底層資產上設立擔保物權所面臨的法律或監管上的制約更少,經濟上較為可行。在41起裁判中,有31起的當事人都在底層資產上設立了擔保物權。

一般來說,資產收益權轉讓是處分行為或負擔行為,最多只是影響受讓人的利益結構,而不會影響合同效力。例言之,合同名為“資產收益權轉讓”,實際只能起到設立債權的效果,但資產收益權轉讓合同不會因此無效,只是應根據約定的權利義務內容確定合同類型,而不能根據合同名稱將之定性為債權讓與。③參見《最高人民法院關于經濟合同的名稱與內容不一致時如何確定管轄權問題的批復》第1條。但是,資產收益權信托是例外。需要說明的是,實務中所謂的“資產收益權信托”包括兩種類型:其一,信托公司通過設立集合資金信托,以信托資金受讓資產收益權;其二,融資方以資產收益權作為信托財產設立信托。信托當事人之間的關系才可能構成信托關系,而受托人在資金運用端和第三人建立的法律關系屬于外部關系,因此,后者才是嚴格意義上的資產收益權信托。本文也只探討后者。實踐中,第一種類型占大多數,而第二種較少,筆者目力所及的范圍內,僅上述“昆山純高案”一起。

在“昆山純高案”中,“昆山純高”以資產收益權為信托財產設立信托,依《中華人民共和國信托法》(以簡稱《信托法》)第2條,設立信托時,“昆山純高”應將資產收益權委托給“安信信托”。該“委托”行為性質屬于處分行為。理由在于:信托的本質是使信托財產獨立于委托人、受托人與受益人,在意定信托中,委托人將擬設立信托的財產做特殊處理,使之獨立于委托人的一般責任財產(類似于用自己的特定財產設立擔保物權)。這種使信托財產從委托人的責任財產中隔離出去的行為是處分行為。而且從立法背景看,《信托法》制訂時參考的各國與地區的立法例均強調信托財產之移轉,而財產移轉又是與處分行為相掛鉤的。④趙廉慧:《信托法解釋論》,中國法制出版社2015年版,第46頁。一方面,設立信托時,必須要對信托財產實施處分行為;另一方面,資產收益權轉讓實際上卻是負擔行為。這一抵牾使得資產收益權無法用來設立信托。當委托人將資產收益權委托給受托人后,受托人僅對委托人享有債權,一旦委托人破產,底層資產只能作為破產財產由委托人的一般債權人平等分配,受托人的資產收益權(債權)不能對底層資產或其價值替代物產生排他效力。由此,通過轉讓資產收益權設立的“信托”無法實現信托制度的最重要的功能——風險隔離,因而不是真正的信托。

在“昆山純高案”中,雙方是通過設定抵押權來變相解決這一問題的。在資產收益權信托中,受托人的目的是:委托人將底層資產轉讓給第三人后,受托人對該價款享有排他性權利。通過在底層資產上設立抵押權,受讓人能夠享有對底層資產及其價值替代物的優先受償權,間接地達到了類似處分行為的效果。①在票據收益權資產證券化里,原始權益人通過將票據收益權轉讓給SPV,同時以票據設立質押,也實際上起到了讓與票據的效果。參見劉江偉:《票據收益權資產證券化的法律風險及政策建議》,載《上海金融》2017年第10期,第83頁。資產收益權輔以抵押權,起到了類似物上之債的效果,同時,又避免了底層資產不能過戶、過戶不經濟的問題。②張笑滔:《非典型物權類型松綁的功能分析——以昆山純高案為例》,載《政法論壇》2016年第6期,第80—81頁。盡管當事人通過交易結構的設計達到了風險隔離的效果,但必須指出,在法律關系上,案涉交易不是信托關系。不論是資產收益權或底層資產,都不是信托財產。資產收益權因無法被處分,而不能作為信托財產,自不待言;底層資產自始歸委托人所有,也不是信托財產。

關于資產收益權信托的效力問題,學界多有爭議。但不論贊成者或反對者,均多從信托財產的確定性入手,認為資產收益權不是法定的權利形態③周小明:《信托制度:法理與實務》,中國法制出版社2012年版,第134頁。,且作為一種未實現的期待利益,事實上無法獨立于委托人而存在,因此,不能滿足信托財產獨立性和確定性的要求④戚云輝:《信托創新的法律風險及其規避——以安信信托與昆山純高信托糾紛為例》,載《金融法苑》2013年第2期,第171頁。;而且認為,資產收益權可以嗣后以一定的方法和標準予以確定,從而滿足信托財產確定性的條件。⑤胡偉:《反思與完善:資產收益權信托之檢視——兼析安信信托“昆山純高”案》,載《華北金融》2013年第8期,第17頁。其實,既然資產收益權無法處分,那么,自然無法以之設立信托,資產收益權的確定性等后續問題也無討論之必要。雖然在“昆山純高案”中,人民法院最后判決了案涉法律關系是營業信托關系,且成立生效,但這主要是因為主審法官出于保護公眾投資者而做的權衡之策⑥高長久、符望、吳峻雪:《信托法律關系的司法認定——以資產收益權信托的糾紛與困境為例》,載《證券法苑》2014年第2期,第101-102頁。該文三位作者是“昆山純高案”一審主審法官。,且不少學者與實務人士對此持不同態度。⑦陳敦、張航:《特定資產收益權信托糾紛的司法認定——安信信托與昆山純高案評析》,載《東南學術》2017年第4期,第161頁;董庶:《試論信托財產的確定》,載《法律適用》2014年第7期,第80頁。

五、資產收益權轉讓回購合同的裁判分歧與應然路徑

在各類資產收益權交易中,最常見者屬資產收益權轉讓回購。在樣本組中,轉讓回購型交易有30起,轉讓型交易有11起,前者占73.2%。資產收益權轉讓回購在實踐中會面臨轉讓回購合同的性質、效力等爭議性法律問題。本部分將梳理這些問題的裁判觀點,并分析應然的裁判路徑。

(一)資產收益權轉讓回購合同的裁判分歧

1.資產收益權轉讓回購合同定性的分歧

資產收益權轉讓回購合同(以下簡稱“轉讓回購合同”)的基本內容是:轉讓人(底層資產所有人)將資產收益權轉讓給受讓人,受讓人支付對價,轉讓人在一定期間后有回購該資產收益權的義務。一般來說,回購價款有一定的溢價。

表2 資產收益權轉讓回購合同的定性

在30起轉讓回購的案例中,人民法院在合同定性上態度不一。定性為借款合同的裁判有11起,定性為無名合同但準用借款合同規則的裁判有5份,定性為營業信托合同的有3份,未對合同作出定性的裁判有11份。其中,在定性為借款合同的11份裁判中,有9份認為該合同屬于民間借貸,有兩份認為屬于金融借貸;在未對合同作出定性的11份裁判中,有3份明確否認該合同屬于借款合同,另外8份則態度不明。由上表可知,除去態度不明的裁判外,大部分裁判(72.7%)要么將轉讓回購合同定性為借款合同,要么認為雖不是借款合同,但可參照適用借款合同的相關規范。

定性為借款合同的主要理由是:受讓人的締約目的不是為了取得特定資產收益權,而是為了收回轉讓款本金及獲得固定收益,由于轉讓人在約定時間有以固定價格購資產收益權的義務,因此受讓人不實際承擔特定資產收益權項下的任何風險;而且,為確保受讓人的利益,轉讓人一般會以底層資產擔?；刭徚x務,或提供其他的增信措施。①最高人民法院(2018)最高法民申4165號民事裁定書。定性為無名合同的裁判也持大致相同的理由,只不過由于轉讓回購合同與典型借款合同在規范構造上有別,因此系無名合同,但可準用借款合同的規則。

定性為營業信托合同的主要理由是:受讓人(信托公司)受讓資產收益權的行為是經營信托資金的行為,符合“買入返售”的信托資金管理模式,因此,該合同是營業信托合同。②新疆維吾爾自治區高級人民法院(2017)新民初1號民事判決書。而且,在個別案件中,轉讓回購合同會約定,在受讓人取得資產收益權期間,底層資產產生的收益歸信托公司所有,因此,受托人的收益不是固定收益,回購價格僅是最低收益,這有別于借款合同。③最高人民法院(2016)最高法民終233號民事判決書。

2.資產收益權轉讓回購合同效力的分歧

根據《九民紀要》第89條,如果合同約定由轉讓方在一定期間后以交易本金加上溢價款等固定價款無條件回購資產收益權的,無論該資產收益權是否真實存在、是否實際交付或者過戶,只要合同不存在法定無效事由,受讓方應按照約定承擔回購義務或違約責任?？梢?該條沒有一律肯定轉讓回購合同的效力,只表明轉讓回購合同不會因資產收益權的原因而無效,但是,轉讓回購合同仍可能因其他事由而無效。從司法實踐來看,雖然大部分裁判都傾向于認可轉讓回購合同的效力,但仍有部分判決認定其無效。比如,在“網信證券有限責任公司、廣東中汽租賃有限公司等合同糾紛案”中,人民法院就認定案涉應收賬款收益權轉讓回購合同無效。理由有二:一是,合同雙方的真實意圖是獲取貸款,而非應收賬款收益權的轉讓與回購,該轉讓回購合同系雙方的通謀虛偽表示,應認定合同無效;二是,轉讓回購合同違反了法律強制性規定與金融安全、市場秩序領域內的公序良俗,損害社會公共利益,應認定合同無效。④遼寧省沈陽市沈河區人民法院(2021)遼0103民初7605號民事判決書。

可見,在司法實務中對于轉讓回購合同的效力是存在爭議的,認為合同無效的主要理由如下:第一,轉讓回購合同的經濟實質是借款關系,轉讓回購合同系通謀虛偽表示而無效⑤最高人民法院民事審判第二庭:《〈全國法院民商事審判工作會議紀要〉理解與適用》,人民法院出版社2019年版,第471頁。;第二,如第三部分所述,當事人通過轉讓回購合同來實現借款意圖,是為了規避法律,這可能導致轉讓回購合同因違法而無效。

(二)資產收益權轉讓回購合同裁判的應然路徑

1.穿透性思維的裁判路徑選擇

穿透性裁判思維的理論依據是“實質重于形式原則”。事物的形式與實質有時存在著分離。原屬于某種性質的事物,卻采用了另一種事物的表現形式,這種形式與實質的分離被稱為“性質上的分離”;原屬于不法的事物,卻采用了合法的表現形式,這種形式與實質的分離被稱為“適法性上的分離”。①葉林、吳燁:《金融市場的“穿透式”監管論綱》,載《法學》2017年第12期,第15頁。同一事物可能存在不同的表現形式,如果根據形式來裁判,會違背“對相同性質的事物作相同處理”的平等原則,這不僅會造成法律效果的不確定性,而且也給法律規避行為提供了可能性,背離了立法的規范目的。因此,對于合同關系的認定與法律適用,應當透過當事人約定的權利義務表象,探究合同關系的實質。

《九民紀要》是穿透式裁判思維的法律依據。其引言部分規定,應當通過穿透式審判思維,查明當事人的真實意思,探求真實法律關系。這里的“真實法律關系”是由交易的經濟實質/經濟功能所決定的,而非由當事人的合同條款所約定的。實際上,這種思維方式在我國立法上已有體現?！睹穹ǖ洹返?88條確立了“實質擔保觀”,其將“其他具有擔保功能的合同”與抵押、質押合同并列,納入了擔保合同的范圍?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第1條進一步規定,所有權保留、融資租賃、保理等涉及擔保功能發生的糾紛,適用本解釋的有關規定。將所有權保留、融資租賃等交易認定為擔保關系,其標準就是交易的經濟功能,而非當事人的主觀意圖(即約定的權利義務關系)。②謝鴻飛:《〈民法典〉實質擔保觀的規則適用與沖突化解》,載《法學》2020年第9期,第9頁。轉讓回購合同正是以“轉讓回購”的表象來掩蓋其借款的實質,因此,對于轉讓回購合同的定性、效力認定、法律適用等問題,也應當采取穿透性的裁判路徑。

2.資產收益權轉讓回購合同的定性

關于轉讓回購合同的性質,有借款合同、無名合同與營業信托合同三種觀點。首先應明確的是,轉讓回購合同是信托公司與外部第三人的合同關系,不屬于營業信托合同。信托合同關系是委托人、受托人和受益人之間的關系。而受托人管理信托財產的過程中所產生的各種法律關系(貸款或投資)是受托人與外部第三人的法律關系,不構成信托關系。③趙廉慧:《信托財產確定性和信托的效力——簡評欣世榮和訴長安信托案》,載《交大法學》2018年第2期,第171頁?！毒琶窦o要》第89條規定,信托公司以信托資金受讓特定資產收益權,屬于信托公司的資金運用行為,由此引發的糾紛不應當認定為營業信托糾紛。

判決轉讓回購合同是否是借款關系,關鍵看受讓人是否會承擔投資風險。④最高人民法院(2017)最高法民終907號民事判決書。轉讓回購合同有“轉讓+確定價格回購”與“轉讓+非確定價格回購”兩種模式。就后者而言,受讓人會面臨本金損失的風險,所以其經濟實質是投資關系。典型的情形是,在股權收益權轉讓回購交易中,如果回購價款與股票價格掛鉤,而股票價格又是波動的,那這時往往就不會被認定為借款關系。⑤重慶市高級人民法院(2014)渝高法民初字第00045號民事判決書。就前者而言,其經濟實質是借款關系。理由在于:

首先,在“轉讓+確定價格回購”模式下,受讓人不會承擔本金損失的風險,受讓人所追求的是溢價收益,而轉讓人追求的是一定期限內的資金使用權。其次,為確?；刭徚x務的履行,轉讓人往往會提供擔保等增信措施。①上海市高級人民法院(2019)滬民終441號民事判決書。再次,在商業實踐中,合同一般會約定轉讓價款的特定用途②天津市高級人民法院(2016)津民初76號民事判決書。,這也符合指定用途貸款的特征。最后,在很多時候,受讓人(信托公司)是先與轉讓人簽訂轉讓回購合同,然后才設立集合資金信托計劃募集資金,且雙方往往約定,實際受讓價款以信托計劃實際募集的資金為準③重慶市高級人民法院(2015)渝高法民初字第00087號民事判決書。,這也印證了雙方真實意圖是借款。

依據穿透性裁判思維,既然“轉讓+確定價格回購”模式的經濟實質是借款關系,那么,其應當被定性為借款合同。但也有裁判認為,盡管轉讓回購合同的經濟實質是借款關系,但其內容、履行方式與借款合同的定義不同,因此它不是借款關系④云南省高級人民法院(2017)云民初74號民事判決書。;更有裁判認為,轉讓回購合同不能準用借款合同的規定。⑤北京市高級人民法院(2017)京民初12號民事判決書。筆者認為,依據穿透式裁判思維,既然轉讓回購合同的經濟實質是借款合同,那么,其應準用借款合同的規定。至于其屬于借款合同抑或適用借款合同規定的無名合同,不是問題之關鍵。合同定性是為了解決法律適用的問題,而上述兩種選擇不會導致法律效果的差異。事實上,從經濟實質來看,借款合同說固然合理,但從權利義務關系的角度看,無名合同說也有其道理。這就如同,融資租賃合同的經濟實質也是擔保借款,但其在法律性質上仍是獨立的合同類型。

《九民紀要》(征求意見稿)第92條曾規定,“特定資產或資產收益權轉讓+固定價格回購”的交易模式應直接認定為金融借款,但正式稿對是否成立借款關系沒作表態。這并不代表起草者否認了轉讓回購合同的借款合同性質。而是因為,這類交易不僅可能是借款關系,也可能是讓與擔保等其他關系。然而,需要說明的是,當轉讓標的是資產收益權時,該交易不可能構成讓與擔保。如上文所述,轉讓資產收益權是負擔行為,受讓人對于資產收益權所指向的經濟利益(底層資產的出售所得)不享有優先效力,所以轉讓資產收益權起不到擔保的效果。上述所說的“可能構成讓與擔?！?主要是針對特定資產的轉讓回購交易。在《九民紀要》第89條第1款的表述中,轉讓與回購的標的物包括資產與資產收益權,對前者來說,其轉讓可能構成讓與擔保,而后者則不可能。這一觀點也可從該條第2款得到印證。第2款是關于讓與擔保的規定,該款所規定的交易標的只有股權,而無股權收益權。

3.資產收益權轉讓回購合同的效力

(1)轉讓回購合同:通謀虛偽表示抑或脫法行為

通謀虛偽表示是指當事人在作出意思表示時一致認為該表示內容不應產生法律拘束力,因此,通謀虛偽表示因欠缺真實意思表示而無效。實施通謀虛偽表示往往是為了欺瞞第三人或蒙蔽公權力監管⑥[德]卡爾·拉倫茨:《德國民法通論(下冊)》,王曉曄等譯,法律出版社2003年版,第497頁。,從而為真實意圖(隱藏行為)提供掩護,所以通謀虛偽表示往往與隱藏行為相伴而生。通謀虛偽表示的一大特征是:“當事人一致同意,所表示事項不應該發生意思表示所指向的法律效果;他們不希望虛假合同實現,其目的只是掩蓋某個真實的交易?！雹咄踯?《法律規避行為及其裁判方法》,載《中外法學》2015年第3期,第635頁。以此而論,轉讓回購合同顯然非通謀虛偽表示。因為在轉讓回購交易中,雙方的意圖是通過轉讓回購之形式,實現借貸之實質,因此,轉讓回購合同是實現借款意圖之手段,雙方愿意其實現。

脫法行為,又稱為“法律規避行為”,是指當事人用不直接違反禁止性規定的手段,實現相同的法律或經濟效果的行為。①梁慧星:《中國民法典草案建議稿附理由:總則篇》,法律出版社2004年版,第147頁。脫法行為本質上也是違反強制性規定的法律行為,只不過它采取了迂回的方式,而不是直接違法。在脫法行為中,當事人構造了一種新的法律事實,從而建立新的法律規則的適用條件,使新規則的效力抵銷原法律狀態下的不利后果。②[法]雅克·蓋斯坦、吉勒·古博:《法國民法總論》,陳鵬等譯,法律出版社2004年版,第749頁。這也正是脫法行為與通謀虛偽表示的區別:通謀虛偽表示中,當事人不愿意讓法律行為發生效力;而在脫法行為中,當事人愿意讓法律行為發生效力,因為只在其有效的情況下,才能實現當事人追求的結果。③Singer (Fn.32),§117 Rn.10.轉引自楊代雄:《惡意串通行為的立法取舍——以惡意串通、脫法行為與通謀虛偽表示的關系為視角》,載《比較法研究》2014年第4期,第114頁。在轉讓回購合同中,當事人本意是借貸,但為了規避法律,雙方才“多此一舉”地采用了轉讓回購合同的形式,這正符合脫法行為之構成。

(2)脫法行為的效力判定

立法上不存在關于脫法行為效力判定的專門規范。脫法行為是否有效,取決于被規避的法律規范性質及其適用范圍。如果該法律規范是法律、行政法規的效力性強制性規范,且脫法行為在該法律規范的射程范圍之內,則脫法行為無效。而判斷脫法行為是否在該法律規范的射程范圍之內,則是法律解釋的問題。④[德]維爾納·弗盧梅:《法律行為論》,遲穎譯,法律出版社2013年版,第413頁。脫法行為與直接違反法律的行為只存在形式上的區別,兩者實質上是相同的,因此,依據穿透性裁判思維,兩者應同等對待。既然直接違反特定法律規范的行為在該法律規范的射程范圍之內,那么間接規避特定法律規范的行為(脫法行為)也應在其射程范圍之內。

在解釋論上,脫法行為效力判定的法律依據是《民法典》第153條。根據該條,違反法律、行政法規效力性強制性規定的民事法律行為才無效。因此,轉讓回購合同的效力如何,還取決于所規避的法律規范的性質。正如第三部分所述,資產收益權的成因是規避法律,在不同的資產收益權交易中,其規避的法律規范的性質也不相同,因此,轉讓回購合同的效力判定應當視具體情況而定。在大多數情況下,轉讓回購合同規避的法律規范在效力層級上低于法律與行政法規,所以它不會因違反而無效。比如,信貸資產收益權交易主要是為了美化資產負債表、規避信貸資產轉讓的財務要求、備案程序等監管規范,而這些監管規范來源于銀監會的部門規范性文件,在效力層級上低于法律與行政法規。又如,在建工程收益權交易主要是為了規避房地產行業關于放貸條件的監管規范,而這些規范來源于銀監辦下發的《關于信托公司房地產信托業務風險提示的通知》和銀監會公布的《信托公司管理辦法》等規范性文件,它們在效力層級上也低于法律與行政法規。當然,轉讓回購合同有時也會規避法律與行政法規。在“網信證券有限責任公司、廣東中汽租賃有限公司等合同糾紛案”中,“網信證券”與“廣東中汽”以“應收賬款收益權轉讓回購合同”之名行借貸之實,違反了《中華人民共和國證券法》第120條關于證券公司經營范圍的強制性規定,被人民法院認定無效。⑤遼寧省沈陽市沈河區人民法院(2021)遼0103民初7605號民事判決書。

根據《九民紀要》第31條,即使合同只違反了規章,但如果該規章內容涉及金融安全、市場秩序等公序良俗的,仍應認定合同無效。因此,即使轉讓回購合同所規避的法律規范不是法律或行政法規,仍應審查該合同是否違背了金融領域的公序良俗。不過,如果讓監管規范過度向合同效力領域滲透,導致的危害將比承認合同效力造成金融市場秩序的損害更甚。因此,認定轉讓回購合同因違背公序良俗而無效時,應謹慎考量。首先,應確定監管規范保護的法益,其次,應分析合同無效的認定是否有助于該法益之實現,最后,“運用比例原則權衡是否可以通過其他成本更小的方式實現該目標,若全方位衡量后得出否定答案,則可根據這一方式判定合同無效?！雹訇惽镏?《金融監管規則介入司法裁判的合理性及其限度——基于穿透式監管對商事合同效力認定的影響》,載《南方金融》2021年第3期,第85頁。

4.轉讓回購合同中利率與違約金的法律適用問題

《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(以下簡稱《民間借貸司法解釋》)第26、30條規定對民間借貸的年利率與違約金作了24%的限制。②2020年,最高人民法院《關于修改〈關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的決定》第20、23條將年利率以及違約責任的上限由24%修改為一年期貸款市場報價利率的四倍。但是,考慮到本案所收集的案例都是在該決定頒布之前,因此仍以原條文作為分析基礎。既然轉讓回購合同的經濟實質是借款關系,那么該兩條是否適用于轉讓回購合同呢?

在樣本組中,有13份涉及了利率問題。其中,有9份認為應受到24%的限制,有4份認為不應受限。持肯定態度的裁判認為,轉讓回購合同旨在規避民間借貸利率的上限,如對其不予限制,任何民間資金都可以籍由轉讓回購合同,取得超過年利率24%、甚至36%的固定收益③湖北省武漢市中級人民法院(2015)鄂武漢中民商初字第00470號民事判決書。;持否定態度的裁判認為,案涉合同屬于金融借款關系,而不是民間借貸,不應受民間借貸利率之約束。④河北省高級人民法院(2015)冀民一初字第6號民事判決書。

《民間借貸司法解釋》第1條規定,金融機構及其分支機構因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛,不適用本規定。因此,判斷轉讓回購合同是否應適用年利率24%的限制,關鍵在于受讓人(出借人)的性質。實踐中,轉讓回購合同的受讓人一般是集合資金信托,而信托公司是經銀行業監督管理機構批準設立的金融機構(《中華人民共和國銀行業監督管理法》第2條),且根據《信托公司管理辦法》第19、20條,信托公司可以開展貸款業務與買入返售業務(買入返售實際上是貸款業務),因此,信托公司應屬于金融機構,從而不受《民間借貸司法解釋》第26條的規制。最高人民法院也持相同的觀點。⑤杜萬華:《最高人民法院民間借貸司法解釋理解與適用》,人民法院出版社2015年版,第47-49頁?；诖?筆者贊成上述持否定態度的裁判。同理,以信托公司為受讓人的轉讓回購合同也不適用《民間借貸司法解釋》第30條。當然,如果受讓人不是信托公司,則應根據其主體性質來判斷其是否適用《民間借貸司法解釋》。

綜上所述,資產收益權轉讓回購合同的經濟實質是借款關系,依據穿透性裁判思維,應界定為借款合同。轉讓回購合同以“轉讓回購”之形式實現“借貸”之實質,系脫法行為,其合同效力問題應視具體案件中所規避的法律規范的性質予以判斷。盡管轉讓回購合同應適用借款合同的相關規范,但以信托公司為受讓人的轉讓回購合同屬于金融借貸,因而不適用《民間借貸司法解釋》。

六、結語

本文從交易實踐入手,對資產收益權的定性、權利內容與成因、資產收益權轉讓的性質等問題做了回答。資產收益權在性質上屬于債權,其所指向的經濟利益是底層資產的轉讓對價。資產收益權不同于收益權,后者在性質上屬于將來債權,而且指向的經濟利益是底層資產的法定孳息。資產收益權轉讓雖名為債權讓與,實際是債權設立行為,不產生權利變動的法律效果。商事主體之所以設計出資產收益權轉讓的交易模式,主要是為了規避底層資產禁止轉讓或者轉讓成本(稅費、批準程序等)過高的問題,以使得在底層資產權屬不變的情況下,受讓人可以獲得其替代性價值。

在實務界與學界,不少人士都誤解了資產收益權及其轉讓行為的法律性質,這反映了法律術語與商業用語相互作用的問題。一些法學人士以權利義務為中心,因此,動輒給事物冠以“××權”之名。當這種習慣被帶入了商業領域后,各種“新瓶裝舊酒”的權利屢屢出現。然而,商業主體給權利起名時,往往是出于描述形象與指稱便利的考慮,而非體系思維下的產物。如果法律人不置身于具體案件中考察權利的具體內容、以穿透性思維識別權利的性質,就很可能被虛有其表的名稱遮蔽進而得出錯誤的結論。資產收益權與收益權相混淆、資產收益權轉讓被當作權利讓與行為,均源于此。因此,面對商業實踐中各式各樣的“新型”權利時,法律人應置身于具體交易結構中,以穿透性思維揭開交易的商業外衣,直抵其法律關系的本質,才能正確地分析問題與適用法律,從而防止類似的現象再次出現。ML