共同市場支配地位的理論解構與制度調適

應品廣

引 言

一直以來寡頭壟斷都是反壟斷研究的熱點。其備受關注的原因，主要在于寡頭經營者不僅可以借助自身市場力量單獨實施壟斷行為，而且可以借助相對集中的市場結構，實施明示共謀或默示共謀。明示共謀體現為明確的協議或決定，通常被各國反壟斷法中的壟斷協議制度所明確禁止；默示共謀則體現為因經營者之間的相互依賴和對競爭對手的行為預期而達成的行為默契，既能被歸入壟斷協議制度中的協同行為范疇，也能被歸入共同市場支配地位制度。

我國反壟斷立法、執法和司法實踐已將協同行為明確納入規制范疇，但是尚未明確使用“共同市場支配地位”概念。從立法上看，我國《反壟斷法》建立了“市場支配地位”的推定制度，可根據市場結構推定兩個或三個經營者構成市場支配地位；國家市場監督管理總局《禁止濫用市場支配地位行為暫行規定》進一步列舉了“認定兩個以上的經營者具有市場支配地位”的考慮因素。在行政執法領域，已有三個案例涉及兩個以上經營者市場支配地位的認定；(1)“異煙肼原料藥壟斷案”參見《國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕1 號》和《國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕2 號》；“撲爾敏原料藥壟斷案”參見《國家市場監督管理總局行政處罰決定書國市監處〔2018〕21 號》和《國家市場監督管理總局行政處罰決定書國市監處〔2018〕22 號》；“葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案”參見《國家市場監督管理總局行政處罰決定書國市監處〔2020〕8 號》。商務部也已在至少10 起經營者集中的反壟斷審查中涉及了共同市場支配地位的相似概念“協同效應”的分析。(2)10 起案例包括：松下收購三洋案（商務部公告[2009] 第82 號），諾華收購愛爾康案（商務部公告[2010] 第53 號），烏拉爾吸收合并謝爾維尼特案（商務部公告[2011] 第33 號），佩內洛普收購賽維奧案（商務部公告[2011] 第73 號），希捷收購三星案（商務部公告[2011] 第90 號），西部數據收購日立存儲案（商務部公告[2012] 第9 號），百特國際收購瑞典金寶案（商務部公告[2013]第58 號），科力遠、豐田中國、PEVE、新中源、豐田通商設立合營企業案（商務部公告[2014]第49號），加陽與薩鉀合并案（商務部公告[2017] 第75 號）馬士基航運收購漢堡南美案（商務部公告[2017] 第77 號）。在司法領域，亦至少有3 個案件簡單涉及兩個以上經營者的市場支配地位問題。(3)參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第1141 號民事判決書（王鑫宇訴中國電信案）、江蘇省南京市中級人民法院（2014）寧知民初字第256 號民事判決書（顧芳訴南方航空案）、陜西省高級人民法院（2014）陜民三終字第00034 號民事判決書（華秦訴秦都、渭城、華光等出租車公司案）。但是，在以上立法和案例中，不論立法者、執法者、法官還是原被告均未明確使用“共同市場支配地位”概念，只涉及“兩個以上經營者”是否構成“市場支配地位”的判斷。因此，從理論上看，尚不能明確是認定兩個以上經營者“共同”構成市場支配地位，還是“單獨”構成市場支配地位。

現有研究認為，基于立法表述和法律實施情況，可以確定共同市場支配地位乃我國反壟斷法上“明定之概念”，但是“我國法律規定有缺陷，導致實踐中難以適用或錯誤適用，在認定時應該將結構、行為因素并舉”。(4)張晨穎：《共同市場支配地位的理論基礎與規則構造》，《中國法學》2020 年第2 期。從制度建構的角度，有學者提出，可參照歐美執法經驗，以高透明度、制約機制、無外部對抗力量等三要件為核心構建我國濫用共同市場支配地位的法律分析框架；(5)侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，《法學》2018 年第1 期。鑒于算法加劇了傳統的寡頭壟斷問題，還有學者建議將共同市場支配地位制度擴展適用于算法默示共謀。(6)時建中：《共同市場支配地位制度拓展適用于算法默示共謀研究》，《中國法學》2020 年第2 期。這些研究為我國共同市場支配地位法律制度的構建提供了重要指導。但是，結合共同市場支配地位制度在域外和我國的實踐，至少以下三個問題還有待澄清：第一，規制共同市場支配地位的理論基礎尚未達成共識，需要明晰是否可以直接基于市場結構認定共同市場支配地位；第二，共同市場支配地位與協同行為、協同效應等相鄰概念的關系需要厘清；第三，新的制度構建及其實施的高額成本不可忽視，需要深入分析美國放棄引入該制度，歐盟雖嘗試構建單獨法律分析框架但從未作為執法優先項，以及其他引入該制度的國家和地區也基本上沒有發展出完整可靠的法律分析框架的背后原因。

反壟斷法的實施存在制度性成本：一是“假陰性錯誤”成本，即錯誤地放過壟斷行為產生的“威懾不足”及相關成本；二是“假陽性錯誤”成本，即錯誤地認定壟斷行為導致的“威懾過度”及相關成本。(7)Easterbrook, F. H., “The Limits of Antitrust”,Economic Policy, No.5, 2010, pp.29-41.本文認為，引入共同市場支配地位制度的初衷是為了降低假陰性錯誤成本，但其實是很可能提升假陽性錯誤成本，需要在兩者之間進行權衡。

一、制度緣起：彌補寡頭壟斷的規制漏洞

（一）理論依據：寡頭相互依賴理論

對寡頭壟斷及其經濟效應的研究由來已久。 19 世紀末的古諾模型和20 世紀初的張伯倫模型最早奠定了寡頭壟斷分析的經濟學基礎。古諾模型認為，雖然沒有明確的協議，但是寡頭間存在策略性相互作用，通過默契可以共同操縱價格或產量，從而維持超過競爭水平的利潤率。(8)Huck S, Normann H T, Oechssler J., “Learning in Cournot Oligopoly- an Experiment”,Game Theory & Information, Vol.109, No.454, 1997, pp.80-95.張伯倫模型認為，在寡頭壟斷者爭奪市場份額的透明市場中，每一個考慮降價的經營者都預計其競爭對手將立即效仿，任何偏離共同價格戰略的行為都會立即引起其他寡頭壟斷者的懲罰，因此合作成為每個寡頭壟斷者的最終選擇。(9)Chamberlin E. H., “Duopoly: Value Where Sellers Are Few”,Quarterly Journal of Economics, Vol.44, No.1, 1929, p.63.此后，許多經濟學家構建各種模型對寡頭壟斷的經濟效應展開分析，并就各自的論點提供了有影響力的理論。(10)Shapiro C, “Theories of Oligopoly Behavior”, inHandbook of Industrial Organization, Vol. I, Richard Schmalensee & Robert D.Willig ed., 1989, pp. 330-414.

20 世紀中期美國的哈佛學派盛行以后，建立在早期模型基礎上的相互依賴理論逐步成為主流觀點。哈佛學派認為，寡頭市場的高集中度與高利潤率之間存在正相關關系，因此寡頭壟斷是“反壟斷法迫切需要解決的問題”(11)Hovenkamp H, Posner R. A., “The Rationalization of Antitrust”,Harv. L. Rev., Vol.116, No.3, 2003, p.917.。盡管芝加哥學派的興起對此形成一定沖擊，但是并未實質上消解對寡頭相互依賴理論的基本信賴。芝加哥學派的代表人物特納認為，寡頭之間的行為屬于“獨立行為”，所謂“相互依賴”只是在寡頭市場上，以利潤最大化為目標的企業不得不預測競爭者行為的結果。(12)Turner D. F., “The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal”,Harv. L. Rev.,Vol.75, No.4, 1962, p.655.但是同屬芝加哥學派的波斯納提出了“單務合同理論”對其加以反駁。(13)Posner R. A., “Oligopoly and the Antitrust Laws: A Suggested Approach”,Stan. L. Rev., No.21, 1969, p.1562.波斯納認為，正如發布懸賞廣告尋找遺失寵物的行為是一個單務合同，首先確定壟斷價格并向其他寡頭傳遞漲價信息的企業，也相當于單務合同，其他企業跟進表示接受這個合同，因此，可依據壟斷協議制度進行規制。

后來發展的博弈論進一步為寡頭相互依賴理論提供了支撐。根據博弈論，如果寡頭經營者之間的博弈是單次進行的，寡頭間確實存在偏離默示共謀獲取額外利潤的可能性；(14)唐要家：《價格合謀的反壟斷政策研究》，北京：中國社會科學出版社2011 年版，第148 頁。但是，現實中寡頭之間的博弈通常是多次循環達成，多次博弈的結果是導致價格或產量的“領導者—跟隨者效應”：經過多輪博弈，跟隨維持壟斷價格的行為會受到獎勵，而偏離行為會受到價格戰的懲罰。(15)烏爾里?！な┩郀栘?、丹尼爾·齊默爾：《卡特爾法與經濟學》，顧一泉、劉旭譯，北京：法律出版社2014 年版，第361—366 頁。因此，經營者會意識到偏離行為無利可圖，相互合作成為共同策略。

概言之，相互依賴理論認為，寡頭之間即便沒有達成明確的協議，但是由于它們之間存在策略性的相互作用，即總是需要考慮競爭對手的反應來決定自己的最佳策略，因此實際上相互依賴，從而可以共同維持壟斷利潤。

（二）制度構造：制度范式和制度區分

1.制度范式。以歐盟為典型，共同市場支配地位的制度構建基本上以相互依賴理論為依據，主要依靠市場份額標準，從寡頭市場結構推定共同市場支配地位，并賦予經營者舉證抗辯的權利，整體上可概括為“推定+抗辯”的認定范式。

各國對于共同市場支配地位的推定通常以兩個以上、五個以下經營者的市場份額作為判斷標準，但是標準并不統一。我國《反壟斷法》規定了兩個和三個經營者的推定門檻，標準為兩個經營者市場份額達到三分之二，或三個經營者市場份額達到四分之三。(16)參見我國《反壟斷法》第19 條。德國和俄羅斯則規定了三個和五個以下經營者的市場份額門檻，其中德國標準為三個或以下經營者市場份額達到二分之一，五個或以下經營者市場份額達到三分之二；(17)參見德國《反限制競爭法》第5 條。俄羅斯標準為三個或以下經營者市場份額達到二分之一，五個或以下經營者市場份額達到70%。(18)參見俄羅斯《保護競爭法》第5 條。此外，如果寡頭市場中部分經營者的市場份額較低，比如根據我國《反壟斷法》低于10%，或根據俄羅斯《保護競爭法》低于8%，則不應推定該經營者具有市場支配地位。(19)參見我國《反壟斷法》第19 條，俄羅斯《保護競爭法》第5 條。還有的立法規定了時間因素，比如日本《禁止私人壟斷及確保公平交易法》規定，“在一年之內，兩個經營者各自的事業占有率之和超過四分之三”，可推定具有共同市場支配地位。(20)參見日本《禁止私人壟斷及確保公平交易法》第2 條。

被推定具有共同市場支配地位的經營者可以提出抗辯，但是抗辯也以結構要素為主。比如，歐盟通過司法實踐確立了共同市場支配地位認定的三大因素：一是市場透明度高，每個經營者均能開展有效監督；二是存在報復機制，背離共同政策將面臨懲罰；三是缺乏外部抗衡力量，即潛在的競爭者和客戶不會對共謀構成破壞。(21)Case T-342/99, Airtours v Commission [2002] ECR II-2585.如果能夠反向證明市場透明度低、不存在報復機制且存在外部抗衡力量，則可形成有效抗辯。在這里，前兩個因素實際上是考察寡頭合謀的內部穩定性，第三個因素則是考察寡頭合謀的外部穩定性，均主要基于市場結構展開。

2.制度區分。除了禁止濫用市場支配地位，針對寡頭壟斷的反壟斷工具包還包括禁止壟斷協議和排除限制競爭的經營者集中。其中，壟斷協議制度中的協同行為和經營者集中控制中的協同效應分析與共同市場支配地位制度存在交叉。

協同行為是指“企業之間雖然沒有達成書面或者口頭協議、決議，但相互進行了溝通，心照不宣地實施了協調的、共同的排除、限制競爭行為”(22)郭宗杰：《反壟斷法上的協同行為研究》，《暨南學報（哲學社會科學版）》2011 年第6 期。。我國《反壟斷法》第13 條已明確將其列為壟斷協議的形式之一，同時《禁止壟斷協議暫行規定》規定，經營者之間存在意思聯絡或者信息交流是認定協同行為的必要考慮因素之一。(23)參見《禁止壟斷協議暫行規定》第6 條。這是基于壟斷協議制度存在的法理基礎：每個經營者都必須獨立決定其在市場上采取的策略。這種獨立性要求并不剝奪經營者明智地適應其競爭對手當前或未來行為的權利，但它確實嚴格排除經營者之間任何以限制競爭為目的的直接或間接接觸。(24)Case 40/73 Suiker Unie v. Commission, para 173-74.正因為“認定構成壟斷協議中的協同行為需要證明存在意思聯絡，而認定共同市場支配地位不需要”(25)侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，《法學》2018 年第1 期。，共同市場支配地位制度在很大程度上降低了默示共謀的證明標準，彌補了壟斷協議制度無法有效應對不存在“意思聯絡”的寡頭相互依賴行為的缺口。

共同市場支配地位還可能與經營者集中分析中的“協同效應”產生混同。根據《經營者集中審查暫行規定》，評估經營者集中的競爭影響，可以考察“相關經營者單獨或者共同排除、限制競爭的能力、動機及可能性”。(26)參見《經營者集中審查暫行規定》第25 條第1 款：評估經營者集中的競爭影響，可以考察相關經營者單獨或者共同排除、限制競爭的能力、動機及可能性。其中對經營者共同排除、限制競爭的能力、動機及其可能性的考察，即是對協同效應的分析。在理論上，兩者的區別還是比較明顯的。首先，共同市場支配地位歸屬于濫用制度，屬于對已發生行為的“事后”規制；協同效應分析歸屬于經營者集中控制制度，屬于對集中行為可能產生的將來效果的“事前”規制。其次，協同效應分析既包括集中后壟斷協議風險增大的分析，也包括對形成共同市場支配地位的可能性增加的分析。當涉及壟斷協議風險的分析時，所采用的標準就與共同市場支配地位的推定標準不同。因此，協同效應本質上不同于共同市場支配地位，協同效應的分析標準也不完全依賴于共同市場支配地位的推定標準。

由于依靠事前的“經營者集中控制”和事后的“壟斷協議控制”不足以有效應對寡頭之間因相互依賴本身而產生的協調行為，因此，引入共同市場支配地位制度可以形成規制“閉環”，對于壟斷協議或經營者集中無法發揮作用的“狹窄”領域發揮“補缺”功能。

二、制度困境：“藥方比病癥更糟”的風險

（一）理論挑戰：對寡頭相互依賴理論的批判

現代經濟學理論對于相互依賴理論的核心批判在于其忽略了寡頭之間的行為模式可能會受到外部干擾和主觀因素的影響。

首先，相互依賴理論忽視了外部干擾對寡頭行為模式的影響。外部干擾理論認為，由于外部市場條件的變化無時無刻不在發生，默示共謀不可持續。(27)N. Petit, “Re-Pricing Through Disruption in Oligopolies with Tacit Collusion: A Framework for Abuse of Collective Dominance”,Social Science Electronic Publishing, Vol.39,No.1, 2015, pp.1-15.為此，可構建一個簡單的分析模型。假設：（1）存在一個雙寡頭市場，A 和B 兩個經營者出售同樣的產品并各占有一半的市場份額； （2）兩者的生產成本相同，比如均為5 元； （3）兩者借助相互依賴關系達成一致的定價策略，比如統一將產品定價為10 元。那么，A 和B 每出售一單位產品的利潤均為5 元?，F假設政府引入新的稅種，對A 和B 生產的每單位產品征收3 元的稅。A 和B 將不得不各自采取新的定價策略。理論上，雙方各自面臨四種可能的再定價策略： （1）將稅收成本全部轉移給客戶，比如將單位價格提高到13 元（單位利潤仍為5 元）； （2）完全內化稅收成本，單位價格保持在10 元（單位利潤降為2 元）； （3）部分內化稅收成本，單位價格設定在10 元至13 元之間（單位利潤維持在2 元到5 元之間）； （4）超額內化稅收成本，比如將價格設定為9 元（單位利潤降為1 元，但是銷售量可能增加）。

每個寡頭經營者面臨的再定價策略的豐富性，將使得協調的成本大大增加。在上述例子中，每個經營者至少面臨四種可能的策略，因此，由于稅制變動導致的“法律干擾”會推動相互依賴關系趨于瓦解，從而具有促進競爭的潛在效果。實際上，外部干擾的形式是多樣的，既可能來源于法律因素（比如稅制改革），也可能源于經濟因素（比如低成本潛在競爭者的進入）或者技術因素（比如突破性的創新）。即便是稅收干擾，也不一定以引入新的稅種的形式體現，還可能表現為改變稅基、調整計算方法或者稅收抵免的范圍等?，F實中外部干擾因素的多樣性，使得寡頭很難準確判斷這些干擾對成本的影響。

外部干擾理論所具備的很多要素是相互依賴理論框架沒有考慮的。第一，相互依賴理論關注寡頭之間相互協調的因素以及內部偏離力量，外部干擾理論關注可以導致回歸競爭均衡的外部力量。第二，外部干擾通常是不能預料的，因此再定價策略通常只能在信息不充分的情況下做出，無法對將來的情況做準確判斷。第三，實踐證明，外部干擾確實對挫敗寡頭壟斷發揮了重要作用。(28)例如，研究表明，美國鋼鐵市場上的外國進口在20 世紀60 至90 年代一再挫敗默示共謀。See Scherer F.M., Ross D.,Industrial Market Structure and Economic Performance, 3rd ed., Houghton Mifflin Company, Boston, 1990. 又如，20 世紀80 年代，低成本航空公司的出現使得寡頭壟斷航空公司的票價出現直線下降。See Windle R. and Dresner M., “Competitive Responses to Low Cost Carrier Entry”,Transportation Research Part E Logistics and Transportation Review,Vol.35, No.1, 1999, pp.59-75.

其次，相互依賴理論忽略了主觀要素對寡頭行為模式的影響。為了使默示共謀達成并長期持續，溝通或某種形式的信號是必要的，否則難以形成涵蓋諸多變量的共謀。根據博弈論，成功的共謀需要滿足三個條件：產品的同質性、頻繁的市場互動以及市場的不確定性很小。(29)Vitzilaiou L., Lambadarios C., “The Slippery Slope of Addressing Collective Dominance Under Article 82 EC”,Antitrust Chronicle,2009, p.10.其中頻繁的市場互動難以建立在單純的默契之上。比如，要想達成一致價格，寡頭之間必須分配相互競爭的不同型號、規格、質量的產品的生產和銷售額度，還必須想辦法限制“非價格競爭”，否則競爭者很可能通過提升質量或服務的方式爭奪市場份額。鑒于市場的復雜性和多變性，除非存在頻繁的互動，否則難以對大量不同產品的價格、產量、質量和服務等要素達成協調一致。因此，寡頭之間的協調要比相互依賴理論想象的困難得多。

第三，相互依賴理論導致默示共謀和平行行為的界限日趨模糊。理論上看，寡頭之間的行為關系可區分為四種類型： （1）明示共謀：典型的壟斷協議，被各國反壟斷法明確禁止； （2）默示共謀：沒有明確的協議，只存在某種“心照不宣”的協調默契； （3）有意識的平行行為：理性的經營者在實施商業決策時考慮其他經營者可能采取的反應措施，在結果上表現為同樣的行為； （4）無意識的平行行為：寡頭之間沒有任何協調，也不考慮競爭對手可能的反應，獨自采取同樣的商業行動。第一種類型已被各國反壟斷法明確禁止；最后一種類型不存在任何違法性，不應該受到法律規制。(30)該假設實際上在現實中不存在，因為幾乎沒有經營者在進行商業決策時不考慮其他經營者的反應。關鍵是如何看待默示共謀和有意識的平行行為?，F有的經濟分析通常未對這兩個概念進行區分，但實際上兩者存在顯著區別。禁止默示共謀具有商業上的合理性，可以消除因共謀產生的反競爭效果；而禁止有意識的平行行為并不符合商業邏輯?，F實中所有的經營者都會考慮到競爭對手對任何降價或漲價行為的反應，因為其所處的競爭環境促使其必須考慮這些反應。(31)R. v. Canadian General Electric Company Ltd. et al. (1976), 15 O.R. (2d) 360 (H.C.) at 407.在此意義上，寡頭的行為與競爭性市場中理性經營者的行為完全相同，法律“不應剝奪經營者針對競爭者當前的或預期的行為理智地調整自身行為的權利”(32)Judgment in Case 40/73, Suiker Unie, ECR 1975, 1663, para 174.。

但是，要在實踐中對默示共謀和平行行為進行區分十分困難。兩者有效區分的前提是存在明確的界分標準。但是，確定一個“安全港”標準即便并非不可能，也異常困難。經濟學理論迄今還沒有發展出能夠準確地認定默示共謀的標準，甚至能否通過經濟學理論創造出一個恰當的標準本身也受到質疑。(33)Mezzanotte F. E., “Using Abuse of Collective Dominance in Article 102 TFEU to Fight Tacit Collusion: The Problem of Proof and Inferential Error”,World Competition, Vol.33, No.1, 2010, p.79.由此導致的可能結果是將寡頭市場中的所有平行行為推定為默示共謀。實際上導致平行行為的原因有很多，在默示共謀之外，還可能存在充分競爭、成本變化、產品差異化等多種解釋。(34)Pinkse J., Slade M. E., “Market Power and Joint Dominance in U.K. Brewing”,Journal of Industrial Economics, Vol.52, No.1, 2004,pp.133-163; and Avenel E., Muizon G. de, Daley N., “Collective Dominant Position: Overcoming the Airtours Criteria in the ex post Control of Anti-competitive Practices”,Concurrences, No.4, 2011, pp. 41-50.因此，要確定默示共謀是平行行為的“唯一原因”，執法成本可能畸高。

還有人認為，默示共謀與平行行為具有同樣的限制競爭效果，而且認定共同市場支配地位只是第一步，構成違法還需證明存在濫用行為，因此沒有必要對兩者進行區分，可將寡頭壟斷者之間的平行行為一律視為非法。(35)Stanbury W.T., Reschenthaler G.B., “Oligopoly and Conscious Parallelism: Theory, Policy and The Canadian Cases”,Osgoode Hall Law Journal, No.15, 1977, pp.617-700.這是相當荒謬的，“如果經營者為了避免競爭法規制而放棄理性的平行行為，將有違市場規律”(36)Richard Whish,Competition Law, London: Lexis Nexis, 2009, p.551.。盡管證明存在共同市場支配地位只是證明存在濫用行為的第一步，但是第一步能夠如此輕易被證明，極大地加劇了被證明存在濫用行為的風險。況且，證明濫用行為有其自身要件，不可與市場支配地位本身的證明混同。我國的司法判例也明確指出，不論是平行行為還是跟隨行為，都是正常市場競爭過程的自然反映，不宜納入我國《反壟斷法》范疇進行規制。(37)參見《上海?；鶚I高科技有限公司等與安徽省工商行政管理局等二審行政判決書》[（2018）京02 行終82 號]。因此，寡頭市場結構和平行行為只是構成默示共謀的必要條件，而非充分條件。

（二）實施困境：制度競合、結構導向與救濟難題

1.制度競合。首先，共同市場支配地位和協同行為之間存在競合。通常認為，是否存在意思聯絡是協同行為與共同市場支配地位的本質區別。但是，由于意思聯絡本身難以證明，協同行為的認定也主要是基于間接證據對意思聯絡進行推定，導致在方法論上兩者并無本質區別。根據《禁止壟斷協議暫行規定》，協同行為的認定需要考慮相關市場的市場結構、競爭狀況、市場變化等因素。這是典型的通過間接證據來推定協同行為的做法。實踐中，我國也已經出現通過推定方式來認定協同行為的案例。(38)2016 年7 月，國家發改委對3 家企業在艾司唑侖原料藥市場和艾司唑侖片劑市場達成并實施壟斷協議的行為進行了處罰。該案中經營者之間并沒有達成任何書面協議或決議，但通過會議、見面、電話和短信等方式進行了溝通交流，達成了協同行為。參見《國家發展改革委依法查處艾司唑侖藥品壟斷協議案》， http://xwzx.ndrc.gov.cn/xwfb/201607/t20160728_812721.html,2021-02-07。如果根據有些學者的主張，協同行為不需要證明意思聯絡，那么協同行為的證明標準就與共同市場支配地位趨同。比如，波斯納主張根據客觀的“經濟證據”（比如市場集中度、市場進入壁壘、需求彈性等）來證明共謀的存在。(39)波斯納：《反托拉斯法》，孫秋寧譯，北京：中國政法大學出版社2003 年版，第60—61 頁。我國也有學者認為，創設協同行為一詞的目的就是為了“繞過對主觀要素進行直接證明的難題”，對于“意思聯絡”的證明是不必要的。(40)許光耀：《“經濟學證據”與協同行為的考察因素》，《競爭政策研究》2015 年第1 期。如此，在認定方法上，協同行為與共同市場支配地位概念完全重合。正因為如此，有競爭法專家呼吁，共同市場支配地位并無單獨存在的價值，只能“作為發現和防止共謀行為的初步基礎”(41)Rey P., “Collective Dominance and the Telecommunication Industry”, in Buiges P.A., Rey P.,The Economics of Antitrust and Regulation in Telecommunications:Perspectives for the New European Regulatory Framework, eds, Edward Elgar, 2004, pp. 91-113.。制度混同的結果會導致共同市場支配地位失去價值，并增加經營者的守法成本以及反壟斷執法和司法的公共成本。

其次，共同市場支配地位和協同效應之間存在競合。在歐盟，共同市場支配地位更多地被作為經營者集中可能產生的協同效應分析的替代品。據統計，2011 年以來，涉及共同市場支配地位概念的案件有9 個，但是在“濫用”而非“經營者集中”意義上被分析的共同市場支配地位案件只有2個。(42)N. Petit, “Re-Pricing Through Disruption in Oligopolies with Tacit Collusion: A Framework for Abuse of Collective Dominance”,Social Science Electronic Publishing, Vol.39,No.1, 2015, pp.1-15.而且，僅有的2 個案件都不是單純的共同市場支配地位案件：其中一個案件只是認定三家通信企業在各自的終端市場具有單獨的市場支配地位；另一個案件認定4 家企業同時實施了價格壟斷協議和拒絕交易的共同濫用行為，并主要基于前者認定違法，后者只是前者的“附屬”和“補充”。(43)See French Competition Authority, The French Competition Authority fines several civil engineering companies for having distorted competition in the civil engineering sector in Saint-Pierre-et-Miquelon (GIE Exploitation des carrières), 26 January 2012, Bulletin e-Competitions January 2012, Art. N°58714.不過，對于我國而言，共同市場支配地位與協同效應的區別還是比較明顯的：第一，協同效應已單獨寫入《經營者集中審查暫行規定》，在制度上已與共同支配地位明確區分；第二，現有案例對于協同效應的分析并非簡單套用共同市場支配地位標準，而是同時考慮了集中可能產生的壟斷協議風險。

以上表明，在新的制度可被現有制度包含的情況下，構建新的制度體系不僅會弱化現有制度的價值，而且會提升新的制度的實施成本。因此，有必要在認定方法和實施過程中對共同市場支配地位、協同行為和協同效應進行有效區分。

2.結構導向。包括歐盟在內的所有采納共同市場支配地位制度的司法轄區，制度運行均呈現出了典型的結構主義特征。

歐盟法院最早在1992 年的“意大利平板玻璃案”中明確了共同市場支配地位的認定標準，即兩個以上經營者之間存在的“經濟聯系”，“使它們擁有在相當大程度上獨立于其競爭對手、客戶和最終消費者的權力”(44)Rey P., “Collective Dominance and the Telecommunication industry”, in Buiges P.A. and Rey P., eds,The Economics of Antitrust and Regulation in Telecommunications:Perspectives for the New European Regulatory Framework, Edward Elgar, 2004, pp. 91-113.。該案后，歐盟對于經濟聯系逐漸形成兩種理解：一是狹義理解，認為市場結構不足以推定經濟聯系，還需要存在其他有形形式，如協議或許可；二是廣義理解，認為經濟聯系可以從特定的市場結構直接推導。(45)Jones A, Sufrin B.,EU Competition Law:Text, Cases, and Materials, Oxford University Press, 2014, p.718.

歐盟早期的案例傾向于狹義理解，除了協議、許可之外，相關判例還將共同班輪聯盟成員、相互持股、國際足聯成員等情形納入經濟聯系的具體表現形式。(46)侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，《法學》2018 年第1 期。但是在后來的判例中，歐盟法院逐漸接受了廣義理解，導致經濟聯系標準向結構主義演化。在著名的“班輪公會案”中，歐盟法院指出，“在確定共同市場支配地位時，協議或法律明確的其他聯系的存在并不是不可缺少的；其他聯系因素以及經濟評估，特別是有關市場結構的評估，同樣可以得出這一結論”(47)Joined cases C-395/96 and C-396/96P, Compagnie Maritime Belge Transports and others v. Commission [2000] ECR I-136, at paras 35-45.。該案開啟了根據市場結構推定共同市場支配地位的先例。在英國天旅公司案中，歐盟法院總結了認定共同市場支配地位應考慮的三大要素：市場透明度、報復機制和外部的抗衡力量。(48)Case T-342/99, Airtours v Commission [2002] ECR II-2585.考慮上述因素實際上淡化了經濟聯系，主要是基于市場結構展開分析。此后的案例只是對上述標準予以確認或細化，再沒有拓展標準本身。

加拿大學習歐盟做法，早在1985 年的《競爭法》中就引入了共同市場支配地位概念。加拿大競爭局曾在2001 年頒布了針對濫用市場支配地位行為的執法指南，提出僅存在有意識的平行行為不足以構成共同支配地位。(49)Enforcement Guidelines on the Abuse of Dominance Provisions, http://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cbbc.nsf/vwapj/aod.pdf/$FILE/aod.pdf, 2001-07-01.但是2009 年指南修訂草案刪除了上述表述，指出基于寡頭市場份額及其相似行為就可以認定共同支配，不需要額外的協調證據。(50)Updated Enforcement Guidelines on the Abuse of Dominance Provisions, http://competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/02942.html, 2019-01-01.盡管2012 年最終頒布的指南再次明確提出，在認定經營者是否具有共同市場支配地位時，僅僅存在相似或平行行為是不夠的，但是加拿大競爭執法機構至今尚未正式處理過共同市場支配地位案件。(51)雖然有三個與當事人達成和解的案件，但是都沒有涉及如何認定共同市場支配地位的問題。See Case C-413/06 P, Bertelsmann and Sony Corporation of American v. Independent Music Publishers and Labels Association (Impala) [2008] ECR I-4951.因此該制度的必要性仍存疑，其具體適用標準也不可預測。

俄羅斯也在2006 年修改《保護競爭法》時引入了共同市場支配地位概念，明確規定共同市場支配地位的認定除了考慮市場份額本身，還考慮市場份額的穩定性和信息的透明度等指標。但是俄羅斯反壟斷執法機構在調查中主要考慮市場份額因素，在很多案件中，市場份額甚至是唯一證據，引起了經濟學界和法學界的廣泛批評。(52)Avdasheva S., Goreyko N. and Pittman R., “Abuse of Collective Dominance under the Competition Law of the Russian Federation”,MPRA Paper, Vol.35, 2011, p.21.這大大增加了基于結構本身認定行為違法的概率，違背了現代反壟斷法主要規制壟斷行為而非壟斷結構的精神。

結構導向的結果是依靠寡頭市場結構本身認定共同市場支配地位，而不依賴其他額外證據。以我國《反壟斷法》的制度設計為例，假設市場中最大的三家企業合計占75%市場份額，但是其中每家只占25%，由于都在10%以上，因此符合我國推定標準，可推定構成共同市場支配地位。相比占有50%以上市場份額方可推定單獨市場支配地位的標準，共同市場支配地位的標準顯然要低得多。而且在單獨市場支配地位的認定中，市場份額只是初步指標，還需考慮其他因素；而在共同市場支配地位的認定中，主要看市場份額（市場結構）就能認定。這種巨大落差使得主要依靠市場結構認定共同市場支配地位備受質疑。

3. 救濟難題。認定默示共謀違法，意味著反壟斷執法機構需要通過行為救濟或結構救濟方式矯正違法行為。行為救濟主要指停止違法行為和直接價格控制，結構性救濟主要包括分拆和資產剝離。

首先，在行為救濟方面，由于結構導向的認定方式無法有效區分默示共謀和平行行為，停止違法行為的結果要求理性的經營者不考慮競爭對手而開展商業決策，這有違商業常識。各國執法和司法實踐中的共同濫用案例主要針對壟斷價格，但是如果是獨立的價格決策，哪怕建立在其他經營者也會同樣行事的基礎上，也并不違法。而且，反壟斷執法機構是否可以代替市場設定合理價格也存在爭議，即使價格可以設置在合理水平，仍然存在必須持續地監測實際定價行為和質量水平的艱巨任務。面對這些重大困難，最好避免使用價格控制來解決寡頭壟斷定價問題，或者至少將這種控制與其他方法結合起來，以解決問題的根源。

其次，結構性救濟不僅在實施上存在困難，而且極可能造成不可挽回的效果。與經營者集中控制時作為“事前措施”不同，針對寡頭壟斷的分拆和資產剝離會給社會帶來巨大的成本，包括偏離規模經濟和范圍經濟可能造成的效率損失、迫使大型企業解散的訴訟費用以及行業經濟活動的中斷等。(53)Baker J. B., “Two Sherman Act Section 1 Dilemmas: Parallel Pricing, the Oligopoly Problem, and Contemporary Economic Theory”,Antitrust BullEtin, Vol.39, 1993, p.143, p.154.它可能成為中等規模公司開展投資和擴張的抑制因素，因為它們害怕僅僅因為規模擴大而觸發反壟斷審查。(54)Hawk B. E., Motta G. A., “Oligopolies and Collective Dominance: A Solution in Search of a Problem”, http://ssrn.com/abstract=1301693, 2008-11-16.最終懲罰的可能是實際上的有效競爭者，它通過規模經濟或其他競爭優勢獲得市場地位，而這實際上可以增加社會福利。

概言之，共同市場支配地位可能引發的救濟問題包括： （1）要求經營者采取不合理的行動； （2）要求反壟斷執法或司法機構參與不恰當的價格控制； （3）相比獨占壟斷者而言更嚴格地對待寡頭壟斷者。

三、制度調適：制度價值與制度困境的平衡

（一）制度調適的本地化視角

共同市場支配地位內在的制度價值及其實施可能引發的困境，意味著需要通過制度調適在兩者之間取得恰當的平衡。制度調適首先需要引入本地化視角，考慮本國的競爭政策、競爭理念以及整體性的制度配套。美國和歐盟針對寡頭之間的默示共謀采取了截然不同的回應模式，具有本土化考慮的內在邏輯，對我國相關制度的構建具有重要參考價值。

美國反壟斷法沒有接受共同市場支配地位制度，對于寡頭間的默示共謀只能依據壟斷協議制度予以規制。根據《謝爾曼法》第2 條規制共同市場支配地位的訴求已經被美國法院明確拒絕。(55)Facey B. A., Assaf D. H.,Competition & Antitrust Law: Canada & The United States, 2006, p. 245.法院認為，除非能夠證明存在共謀，才能對“平行行為”或“共同壟斷”進行規制。(56)JTC Petroleum Co. v. Piasa Motor Fuel, 190 F.3d 775, 780 (7th Cir. 1999).那么，平行行為如何才能構成《謝爾曼法》第1 條意義上的“共謀”呢？最初的判例法充分利用了前述波斯納提出的單務合同理論。在“州際巡回放映公司案”(57)Interstate Circuit v. United States, 306 U.S. 208 (1939).中，法院指出，判斷是否存在合謀不需要明示的協議，只要競爭者共同接受一項請求并參與該計劃，且計劃的實施會對州際商業產生直接限制，就足以構成非法共謀。在美國煙草公司案中，美國聯邦最高法院進一步指出，合謀“可以從被告不能提供合理的經濟學解釋的行為中推斷”(58)American Tobacco Co. V. United States, 328 U.S. 781 (1946).。據此，依靠“經濟證據”就足以認定“默示共謀”，與共同市場支配地位的結構性推定沒有本質區別。

但是，根據芝加哥學派的觀點，《謝爾曼法》應該規制市場行為而非市場結構。(59)Stigler G. J., “A Theory of Oligopoly”,Journal of Political Economy, 1964, 72(1): 44-61.從理論上看，哪怕平行行為是考慮了競爭對手之后做出的策略行為，也更符合單方行為，而非協議。因此，依據單務合同理論推導共謀引起了廣泛的批評。(60)基斯·N. 希爾頓：《反壟斷法：經濟學原理和普通法演進》，趙玲譯，北京：北京大學出版社2009 年版，第62 頁。在此背景下，司法判例有所轉向。在“劇院企業集團訴派拉蒙公司案”(61)Theatre Enterprises v. Paramount Film Distributing Corp, 346 U.S. 537 (1954). 有學者認為該案是美國法院唯一審查的共同市場支配地位案件，參見侯利陽：《共同市場支配地位法律分析框架的建構》，《法學》2018 年第1 期。實際上該案是一個壟斷協議案件。中，美國聯邦最高法院明確，相同或相似的市場行為本身不構成違法的協同行為。在“松下電器公司案”(62)Matsushita Electric Industrial Co. V. Zenith Radio Corp., 475 U.S. 574 (1986).中，美國聯邦最高法院進一步指出，原告必須提供排除共謀者獨立行動可能性的證據，才能夠認定存在共謀。因此，根據美國當前的判例法，平行行為本身并不違法，除非能夠證明經營者之間存在共謀或者促進共謀的“便利行為”或“附加因素”，比如交換信息、價格歧視、與其獨立的自我利益相悖的行為等；有些法院還要求存在“一些證明傳統的共謀的證據”，比如當事人之間從事了類似于明示的卡特爾的交流。(63)赫伯特·霍溫坎普：《聯邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐》，許光耀、江山、王晨譯，北京：法律出版社2009 年版，第203 頁。這意味著美國針對協同行為的認定方式逐步回歸行為導向。

在司法轉向的基礎上，反壟斷執法機構曾試圖通過執法的方式將“共同壟斷”納入《聯邦貿易委員會法》所禁止的“不公平競爭方法”的范疇，但是也沒有成功。比如在乙醛案(64)E. I. du Pond de Nemours & Co. V. F. T. C., 729 F. 2d 128 ( 2nd Cir. 1984).中，美國聯邦貿易委員會認定，四家公司占據了含鉛汽油抗爆添加劑市場99.9%的份額，且在五年時間里共進行了24 次聯合漲價，因此屬于共同實施“不公平競爭方法”。但是，法院認為，聯邦貿易委員會提供的證據不足以證明上述公司之間存在明示的或默示的協議，最終聯邦貿易委員會敗訴。

歐盟構建專門的共同市場支配地位制度，也有其理念和制度邏輯。首先，歐盟競爭法不僅禁止排他性行為，也禁止剝削性行為，特別是禁止壟斷高價，因此在救濟方面不存在“價格管制”的難題，實際上賦予了競爭執法機構價格執法權限。其次，歐盟在共同市場支配地位的認定方面呈現出典型的結構導向特征，可從市場結構本身推定共同市場支配地位；但是這種結構分析主要是在經營者集中案件中作為協同效應分析的替代品，并非典型意義上的共同市場支配地位分析。這與歐盟獨特的法律背景相關。在《歐盟合并控制條例》 2004 年修訂前，歐盟針對經營者集中的競爭分析采納的是“市場支配地位標準”(65)Council Regulation ( EC) No. 4046/ 89 of 21 December 1989 on the control of concentrations between undertakings, O. J . L 395,30. 12. 1989.，即通過分析集中是否會“產生或加強市場支配地位”來判斷其合理性。這就導致無法對經營者集中的“協同效應”（ 增強共謀的可能性）進行分析。共同市場支配地位分析的引入主要是為了解決這一問題，即通過擴張解釋市場支配地位標準，使得產生共同市場支配地位（實際上是協同效應）的集中也受到《歐盟合并控制條例》的規制。(66)Case IV/M190, Nestle/Perrier [1992] OJ L356; Cases C-68/94 and C-30/95, France v Commission, Societe Commerciale des Potasseset de l’Azote v Commission [1998] ECR I-1375 [178] (Commission decision, Case IV/M308 [1994] OJ L186/30).歐盟委員會認為《歐盟合并控制條例》規制具有共同支配地位效果的集中的觀點得到了歐盟法院的承認。(67)Cases C-68/94 and C-30/95, France v Commission, SocieteCommerciale des Potasseset de l’ Azote v Commission [1998] ECR I-1375 [178] (Commission decision, Case IV/M308 [1994] OJ L186/30).隨著2004 年最新的《歐盟合并控制條例》引入“實質性影響有效競爭標準”(68)Council Regulation ( EC) No. 139/ 2004 of 20 January 2004 on the control of concentrations between undertakings (the EC Merger Regulation) , O. J . L 24, 29. 1. 2004.替代“市場支配地位標準”，通過共同市場支配地位來分析協同效應的功能實際上已經被削弱。盡管新的《歐盟合并控制條例》仍然將產生或增強市場支配地位作為“實質性影響有效競爭”的典型表現，但是共同市場支配地位概念在經營者集中控制領域的歷史使命實際上已經完成。在這個意義上，共同市場支配地位分析范式在歐盟競爭法中的適用性必將進一步弱化。最后，真正意義上的共同市場支配地位案件從來都不是歐盟委員會的執法優先項。歐盟委員會在《關于對排他性濫用行為適用〈歐共體條約〉第82 條（現為〈歐盟運行條約〉第102 條）行使優先執法權的指南》中明確表示對共同市場支配地位理論的應用不感興趣。(69)See Guidance on the Commission’s Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC Treaty to Abusive Exclusionary Conduct by Dominant Undertakings, 3 December 2008, COM(2008), §4.這一“遺漏”被認為是故意為之，可視為歐盟委員會對此十分謹慎的典型證據。(70)Rey P., “Collective Dominance and the Telecommunication Industry”, in Buiges P.A. and Rey P.,The Economics of Antitrust and Regulation in Telecommunications: Perspectives for the New European Regulatory Framework, eds, Edward Elgar, 2004, pp. 91-113.

對中國而言，相關立法及其實施雖未明確運用共同市場支配地位概念，但已經通過立法“推定”和法律實施的方式“變相”認可該制度。而且與歐盟一樣，壟斷價格被《反壟斷法》明確列舉為濫用行為的一種，因此反壟斷執法機構實際上被賦予了一定的價格管制權。這為開展相關救濟掃除了部分障礙。目前集中于原料藥領域的反壟斷執法也彰顯了制度存在的必要性。原料藥市場存在進入壁壘高、透明度高、產品同質性強、市場結構穩定等特征，且短期內的漲價幅度高達幾十倍，不僅符合共同市場支配地位的認定范式，且對競爭的影響十分明顯。更為重要的是，數字經濟、平臺經濟等新興經濟形式對傳統的反壟斷法實施發起了挑戰。算法、人工智能等新技術具有精準性和及時性特征，可不再依賴于傳統的意思聯絡達成默契，共謀形成和監督的成本都大大降低。共同市場支配地位對此可以形成必要的制度回應。

（二）在發揮制度價值和彌補制度困境中取得平衡

1.明晰與協同行為和協同效應的關系。首先，有必要明確與協同行為的區別。主要體現在兩個方面： （1）結構區別：共同市場支配地位只發生在寡頭市場，市場結構分析是起點，而協同行為分析不以市場結構為前提； （2）主觀區別：共同市場支配地位不考慮“意思聯絡”，但仍須考慮經營者間存在“經濟聯系”，使其如同一個經營者那樣行事，而協同行為以經營者之間存在意思聯絡為前提條件。在制度實施層面，當兩者競合時，建議通過立法或指南的方式明確適用次序，優先按照協同行為進行認定；在無法認定存在意思聯絡的情況下，再考慮是否可根據市場結構和經濟聯系認定共同市場支配地位。

其次，有必要明確與協同效應的區別。主要體現在三個方面： （1）外延區別：共同市場支配地位可以作為協同效應分析的一部分，即協同效應考慮的因素既包括經營者集中后可能導致的壟斷協議風險的增加，也包括可能導致的共同市場支配地位的形成或強化； （2）重心區別：共同市場支配地位重點分析現實的結構和行為，考慮的是當下的情形；協同效應重點分析將來的結構和行為，考慮的是未來的情形； （3）標準區別：基于以上兩點，因結構性要求更高、預測性要求更低，共同市場支配地位的市場份額推定標準整體上應高于協同效應。

2.形成共同市場支配地位分析范式。首先，構成共同市場支配地位的寡頭經營者須為獨立的經濟實體。如果經營者之間存在控制關系或者一方能夠對另一方施加決定性影響，使得它們在實質上構成“單一實體”，那么仍應認定為構成單一市場支配地位。

其次，寡頭市場結構是認定共同市場支配地位的前提，但是，市場結構本身不足以認定共同市場支配地位。建議通過提高市場份額推定標準的方式防止過度依賴結構標準。比如，引入最小經營者標準，規定構成共同市場支配地位的最小經營者須具有較高市場份額（比如超過25%）。

第三，明確寡頭經營者之間存在“經濟聯系”是構成共同支配的必要條件，弱化認定標準的結構導向。經濟聯系的具體表現形式包括合同、許可、聯合代理、交叉持股、董事兼任、共享設施等。此外，最惠客戶條款(71)Cooper T. E., “Most Favored Customer Pricing and Tacit Collusion”,RAND Journal of Economics, Vol.17, No.3, 1987, p.377.、基點定價(72)Haddock D. D., “Basic Point Pricing: Competitive vs. Collusive Theories”,American Economic Review, Vol.77, No.3, p.289.、公共監管機構要求市場參與者遵守價格上限或披露其定價政策等“便利”措施(73)Mollgaard H. P., Overgaard B., “Law-Assisted Collusion? The Transparency Principle in the Danish Competition Act”,European Competition Law Review, Vol.17, No.6, 1996, p.339.等，也可作為認定經濟聯系的附加因素。認定經濟聯系的關鍵在于，通過這種聯系，寡頭經營者之間構成“共同整體”，能夠預測并共同調整彼此的行為，如同只有一個經營者那樣行事。經濟聯系具有對內、對外兩種效應：對內而言，寡頭間基于經濟聯系消除內部有效競爭；對外而言，經濟聯系使得經營者在市場上采取相同行為，這種行為必須是全體成員共同做出。

第四，共同市場支配地位必須具有“穩定性”，包括內部穩定性和外部穩定性兩個方面。內部穩定性是指特定的結構和行為使得寡頭之間缺乏偏離共同支配地位的動機。這種特定的結構和行為主要包括較高的市場透明度、產品或服務的強替代性和存在報復可能性等。市場越透明、產品同質性越高，達成共謀的可能性就越大，也越便于預測、監督和報復。外部穩定性是指缺乏相抗衡的外部競爭力量可以破壞內部穩定性。如果由于管制、技術或其他原因導致市場進入壁壘較高，且不存在有效的買方力量和有能力充分擴大產出的潛在競爭者，那么外部穩定性就越強。

第五，在以上要素基礎上，還可綜合考慮其他輔助因素。重點可考慮兩個方面：一是外部干擾因素，因法律變動、經濟波動、需求變化和技術變革等導致的外部干擾會動搖默示共謀的穩定性，增加協調成本；二是時間因素，短期的默示共謀對市場產生的影響有限，通?？捎墒袌鲎晕艺{節，如果共同的價格或產量協調在相對較長的時間里持續存在，則凸顯干預必要性。

（三）對我國現有案例的分析

如前所述，我國已在多個執法和司法案例中涉及共同市場支配地位分析范式。但是，現有分析存在若干疏漏，將來的執法和司法需要引起注意。

首先，存在混淆共同市場支配地位和單一市場支配地位的情況。在王鑫宇訴中國電信案(74)參見廣東省高級人民法院（2014）粵高法民三終字第1141 號民事判決書。中，原告實際主張被告中國電信實施了差別待遇的濫用市場支配地位行為，但因中國電信不滿足構成單一市場支配地位的條件，因此主張中國電信與中國移動和中國聯通共同構成市場支配地位。法院雖然因被告沒有實施違法行為判定原告敗訴，但是實際上認可了基于市場份額推定經營者具有“單獨”市場支配地位的主張。共同支配與共同濫用是對應概念，不應基于共同支配認定單獨濫用。

其次，在共同市場支配地位與壟斷協議存在競合時，沒有優先考慮按照壟斷協議進行認定，由此可能產生系列問題。在葡萄糖酸鈣原料藥壟斷案中，(75)參見《國家市場監督管理總局行政處罰決定書國市監處〔2020〕8 號》。市場監管總局認定構成共同市場支配地位的三家公司“分工協作、密切配合”，“具有統一、協調的經營意志”，“共同實施了本案壟斷行為”，是“實施壟斷行為的共同主體”。這已經具備意思聯絡的特征，可認定為協同行為，但是沒有優先考慮依據壟斷協議進行執法，令人費解。針對同樣的獨家銷售行為，在異煙肼原料藥壟斷案中，發改委只查處了生產商；(76)參見《國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕1 號》和《國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕2 號》。在水楊酸甲酯原料藥壟斷案中，工商總局只查處了經銷商，(77)國家工商行政管理總局《競爭執法公告2017 年4 號（武漢新興精英醫藥有限公司濫用市場支配地位案）》。導致執法不統一。在此意義上，相比共同市場支配地位制度，壟斷協議制度更能做到“一網打盡”，真正意義上避免假陰性錯誤。此外，共同濫用通常表現為共同的壟斷高價，如果默示共謀沒有達到壟斷高價的程度，又確實實施了固定價格或限制產量的行為，通過壟斷協議制度仍可規制。在此意義上，優先考慮壟斷協議制度具有合理性，有必要通過立法或指南的形式固定下來。

再次，現有案例存在沒有明示共同市場支配地位概念、根據市場結構簡單推定、沒有充分考慮經濟聯系和內外穩定性等缺陷，需要在今后案例中加以克服。在異煙肼原料藥壟斷案中，發改委僅依據市場份額推定兩家公司具有共同市場支配地位，沒有分析兩公司之間是否存在“經濟聯系”，更未分析共謀穩定性等其他因素。(78)參見《國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕1 號》和《國家發展和改革委員會行政處罰決定書〔2017〕2 號》。在“華秦訴秦都、渭城、華光等出租車公司案”中，法院沒有單純從市場份額本身推定三被告具有共同市場支配地位，而是基于其不具有控制出租汽車的服務費用、出租汽車數量的能力，也不具有阻礙、影響其他經營者進入出租汽車服務市場的能力等角度，認定其不具有市場支配地位。(79)參見陜西省高級人民法院（2014）陜民三終字第00034 號民事判決書。上述論證遵循了單一市場支配地位的傳統思路，沒有從三被告之間是否因經濟聯系而實際上構成共同整體的角度展開分析。不過，在撲爾敏原料藥壟斷案中，國家市場監管總局分析了兩個經營者之間因合作協議而產生的“經濟聯系”及其“相互協調配合實施一致性行為”的情況，(80)參見《國家市場監督管理總局行政處罰決定書國市監處〔2018〕21 號》和《國家市場監督管理總局行政處罰決定書國市監處〔2018〕22 號》。這是可喜的進步，有必要在今后的案例論證中進一步貫徹，同時加強對內部和外部穩定性、外部干擾等相關因素的分析。

結 語

共同市場支配地位制度打破了傳統意義上反壟斷法針對壟斷協議、濫用市場支配地位和經營者集中的類型化規制范式。它的制度價值在于可以成為溝通壟斷協議協同行為分析和經營者集中協同效應分析的“樞紐”，彌補現有制度無法有效規制寡頭間相互依賴關系的不足。但是其制度困境也源于與協同行為和協同效應的模糊關系，以及因理論缺陷導致實施過程中產生的結構導向和救濟難題。綜合考慮我國的市場體系、法律制度及其實施現狀，仍有必要確立共同市場支配地位制度，但更需要明確其與協同行為和協同效應等相鄰制度的關系，避免實施過程中出現“混同”。此外，還有必要弱化其結構導向，避免單純依靠市場份額等結構因素認定共同市場支配地位，而是通過考察寡頭之間的經濟聯系及其穩定性等因素，綜合判斷寡頭之間是否構成“共同整體”。各國實踐表明，引入共同市場支配地位分析范式通常具有良好的初衷，但是其實施效果差強人意，可能導致“藥方比病癥更糟”的結果。因此，共同市場支配地位分析范式的適用應嚴格遵循認定要件，在制度競合時優先考慮適用壟斷協議制度，盡力避免因假陽性錯誤對市場本身造成負面效果。