從“共謀共同正犯”看我國共同犯罪主體之分類

袁敏敏

【摘要】共謀共同正犯是形式共同正犯向實質共同正犯演變的過程中所延伸出來的概念。關于此概念的學說層出不窮，但是仍然不能很好地調和“重處必要性”和“合法條邏輯性”之間的矛盾，實則可借鑒德國的司法實踐和刑法第25條的規定，其較好地解決了兩者之間的矛盾。反觀我國共同犯罪主體的分類，不僅在邏輯上存在一定的問題，并且在界定共謀者與實行者之間的關系上也存在疑問，所以在中國語境下分析“共謀共同正犯”有一定的必要性，由此我們才可以真正確定各個參與人的法律性質及其類型。

【關鍵詞】共謀共同正犯；共同犯罪主體分類

中圖分類號：D92 文獻標識碼A： 文章編號：1006-0278（2014）05-119-02

一、概述

所謂共謀共同正犯，系指二人以上共謀實行一定之犯罪，雖由其中一部分行為人實行所共謀犯罪時，但所有參與共謀者均應負共同正犯罪責之共犯形態。①“共謀共同正犯”這一概念起源于日本明治時代的大審院判例，最早是適用于例如詐欺罪、恐嚇罪等智能型犯罪，②而現今日本法學，逐漸將這一理論適用之范圍不斷擴張，延伸到放火罪、殺人罪、盜竊罪等實力犯。③日本司法判例的這一次創舉對國外司法實務產生了相應的影響，如韓國和我國臺灣地區等都在判例上承認了共謀共同正犯這一概念。盡管在打擊組織、領導犯罪集團或組織犯罪等集團犯罪上確實具有一定的成效④，但是這一理論在成立之初還是受到了國內外學者的批判與否定，這正是源于“形式的共同正犯論”與“實質的共同正犯論”之間的矛盾?，F今，日本學界贊成共謀共同正犯觀點有了明顯的優勢地位，有學者認為這是受刑法修正作業的強烈影響的結果。理論界也從是否贊成共謀共同正犯轉向對共謀共同正犯的內容限制上來，但是關于“共謀共同正犯”的學說似乎并沒有給其找到一條既合乎法律宗旨又滿足處罰適當的理由。

二、“共謀共同正犯”之學說

承如上節所述，日本學界也在極力為“共謀共同正犯”理論尋求合理的解釋，既能夠契合其刑法第60條關于“共同正犯”定義，又能夠符合現實處罰的合理標準。自從判例承認并創造“共謀共同正犯”的概念之后，出現過很多關于從解釋論角度出發的學說，最早可追溯到“協心協力作用說”，但由于該說違反了刑法第60條“共同實行”之發條邏輯，而且模糊了正犯與狹義共犯之間的界限，所以該說一出場便遭致批判，很難讓人信服。以下幾種學說有的是在判例之下形成的，有些是學者在對之前學說的批判和修正中形成的，是否合理還有待商榷。

（一）共同意思主體說⑤

該說由法官草野豹一郎在判例中所創舉，并由齊藤金作等學者加以發展及修正。該說因為“二人以上者成為同心一體”及未明確共謀者在犯罪中的作用而遭致學者們的強烈批判，認為該說違反刑法的“個人責任論”，以民法中的“團體責任論”代之，與現今刑法處罰原則所相悖，并且由于在界定共謀者范圍上不夠明確，導致共同正犯責任不斷擴大并且同樣模糊了正犯與狹義共犯之間的界限。齊藤在承認共同意思主體說的同時將“連帶性”修正為“處罰上的個別性”，但仍然沒有跳出“團體責任”的陷阱，沒有真正解決問題的實質。

（二）間接正犯類似說

以“練馬案”為契機，由藤木英雄法官采取了間接正犯類似說，將共謀者看成類似間接正犯，并嚴格限定了共謀的范圍，對案件的定性及審理產生一定的作用，但是仍然因為不能將“共謀共同正犯”中犯罪人之間的關系僅僅看成“工具的利用與被利用的關系”。

（三）行為支配說

在日本倡導“行為支配說”的學者平場安治，從目的的行為理論出發，試圖用“支配”、“操縱”來解釋共謀共同正犯的存在，但是在實際案例中并非所有的共謀未實行者都對整個犯罪過程存在支配的作用，顯然忽略了對等型共謀這一類犯罪類型的存在。有學者認為如果存在所謂的“支配”犯罪事實的行為，那么單獨成立犯罪即可，無須再界定為共同正犯。

（四）價值行為說

該說以對社會的價值即對社會有無實際影響作為共謀共同正犯的判斷依據，倡導該說的莊子邦雄認為只要具有強烈的支配力，等同于構成要件之價值，即可認定為共謀共同正犯。但實際上該種理論是站不住腳的，首先它與行為支配說似乎有著千絲萬縷的聯系，亦或說是行為支配說的修正，存在一定的片面性，其次，“該說的共謀共同正犯與判例所承認的共謀共同正犯之性質存在一定的區別”。

有學者認為，以上諸學說，以及之后大冢仁所倡導的“優越支配共同正犯說”對共謀共同正犯與教唆犯之界分比較模糊，實際上都是對“實行行為”進行擴張的解釋，相對而言，“共同意思主體說”對共謀共同正犯的法律性質比較周延，但仍然出現與其他共同犯罪分界的問題。在日本學界在對共謀共同正犯研究出現困局的同時，有學者試圖借用德國的“犯罪支配說”來解釋這一理論的存在，用以區分正犯與共犯⑥。在承認“犯罪支配說”具有前瞻性和合理性的基礎上，同樣難以解釋“望風行為”、“附加的共同犯罪”、“擇一的共同犯罪”等正犯性。換句話說，共謀共同正犯與教唆犯、間接正犯之間的模糊依然存在，這種困局依然沒有得到有效地解決。

三、“共謀共同正犯”困局之摸索

“共謀共同正犯”之所以會存在困局，有學者認為是因為“重處必要性”和“合法條邏輯性”之間存在不可調和的矛盾。對于共謀而未行者，從其參與的客觀樣態來看，可能比較符合狹義共犯的范疇，但是在司法實務中，由于某些發揮組織策劃的“幕后推手”等犯罪分子看來，如果借用狹義共犯來定罪處罰似乎有失偏頗，所以日本判例才創設了“共謀共同正犯”這一概念來進行重處，也其實也體現了刑法中罪責刑相適應的原則。正是由于這個跳出日本刑法第60條嚴格解釋范疇的概念，在形式上的確違法該條法義的邏輯性，也就是我們通常所說的與罪刑法定原則相背離。有學者認為，對共謀共同正犯性質認定的分歧在于日本刑法關于共同犯罪人的分類所造成的，采用單一的分工分類方式是不可取的，沒有將組織犯這一類型納入其中。更有學者指出共謀共同正犯的提出并沒有十分有效地解決“未實際實施構成要件行為的共同正犯的問題”，相反使得學界對該理論的思考陷入“重要作用”的怪圈，使得原本為分工分類的共同犯罪人逐漸轉變為作用分類，反而使得定罪與量刑混為一談。

如何解決“共謀共同正犯”之困局已經成了日本學界對其法律性質的定性，內容的限定及區分其他正犯與共犯的當務之急。是不是就像上述學者所說的，否定分工分類法，尋求別的分類呢？還是說去除“共謀共同正犯“這一概念，將共謀進行分類，將不同的共謀分別等同于間接正犯、共同正犯、狹義共犯呢？⑦或者說尋求英美法系“同等處罰原則”來解決呢？筆者認為，日本關于共同犯罪人分工分類的方法有其自身生長的土壤，是基于保障人權這一刑法功能所出發的，對于共同犯罪的規定上，實際上為了保證例如幫助犯等非實行犯相應的地位，有效地保護他們的權益，以區別實行構成要件行為的正犯。以此，我們不難發現分工分類對于共同犯罪中各犯罪人的定罪有幫助的，必須要嚴格按照刑法中構成要件為中心來進行定罪，但同時確實給“共謀共同正犯”認定帶來了一定的困難。其實在德國刑事司法實踐中，類似日本的參加謀議但并未親自實施犯罪者同樣存在，但仍然可以依照刑法第25條“或通過他人實施犯罪的，依正犯論處”之規定以正犯定罪處罰。這樣既肯定了“共謀共同正犯”的存在，同時為處罰這種類型的共同犯罪從立法上找到理據，這也是為什么在德國盡管會出現“共謀共同正犯”，但是出現的爭議較少的原因。

四、對我國共同犯罪主體分類之啟示

我國共同犯罪主體之“主從關系模式”從某種程度上來說，很好地解決了共謀而未參與的行為。對于犯罪行為人在犯罪事實中的作用直接可區分到底是主犯還是從犯，無須再借助“共謀共同正犯”這一概念，主犯的概念充分保證了對起主要作用犯罪人的嚴懲。但正是由于這種主從作用分類法，導致主犯概念在定性上的先天不足。由于我國不是采取單一的劃分模式，在作用模式為主導的情況下，分工模式兼而有之，這種混合分類同樣也違反了邏輯學上的同一律。這樣的分類方式不僅在邏輯上存在一定的問題，并且在界定共謀者與實行者之間的關系上也存在疑問，所以在中國語境下分析“共謀共同正犯”有一定的必要性，由此我們才可以真正確定各個參與人的法律性質及其類型。

其一，共謀共同正犯有助于我們對于共同犯罪混合分類的反思，有效地界定犯罪人的法律性質。我國按照作用及分工的分類方式將共同犯罪主體分為主犯，從犯，教唆犯及脅從犯。這樣的分類存在交叉的情況，教唆犯有可能是主犯也有可能是從犯，在實際司法中如何界定是很難把握的。共謀共同犯罪在我國也是存在的，如集團犯罪，只是我們把組織、策劃、領導犯罪集團的首要分子界定為主犯，正如前文所述這很好地解決了量刑問題，但對于其法律性質則采取逃避的態度，而如果采用“共謀共同正犯”概念則有利于我國對于正犯與共犯的劃分。

其二，共謀共同正犯有利于貫徹罪刑法定原則。共謀共同正犯這一概念是正犯的下位概念，而在日本正犯正是為了區分教唆犯及幫助犯而存在的，以“構成要件”為中心，更加嚴格地把控了成立犯罪的標準，而在我國以追求實質公平為基礎，認為具有嚴重社會危害性的行為被定性為犯罪，這就造成了在對主犯解釋的時候以社會危害性為主導，至于對主犯的界定更多地需要人的解釋，而非法律的規定，很難把握罪刑法定原則。而如果引進共謀共同正犯的概念，進而反思主從模式的隨意性，我們就會發現只有在正犯概念被正名的情況下，才能保持的法律的穩定性和嚴肅性，從而較好地貫徹罪刑法定原則。

五、總結

盡管共謀共同正犯理論在日本和中國都存在不同的批判，但確實有利于日本在解決“共謀而未行”這一問題?，F今共謀共同正犯肯定論成了主流看法，“往后之問題，乃在于如何明確限定共謀共同正犯之內容?！惫仓\共同正犯有助于我國對于此類犯罪定性問題有一定的借鑒意思，并且能夠引起我國學者對于我國共同犯罪主體分類的反思，在此基礎上提出有利于我國刑法理論和實踐的發展。當然，我們在肯定共謀共同正犯的同時，需要謹慎地界分其與教唆犯，間接正犯及幫助犯之間的關系。換句話說，對于共謀共同正犯的成立條件，內容和刑事責任等方面需要進一步限制，切不能進行擴張解釋。

注釋：

①[日]川端博.刑法總論二十五講[M].余振華，譯.北京：中國政法大學出版社，2003：344.

②所謂智能犯，系指在行賄、誣告、偽造、侵占、詐欺、恐嚇等各罪之情形，其由二人以上共同實行之者，固須以其他行為人之參與分擔（身體上之加工）為必要，然而由于行為人在事前已就犯罪之實現過程進行設計、安排、規劃，對其他共同行為人在心理上所產生之強化、增進、激勵等影響力，有時更甚于身體上之加功，因對于此等在完成犯罪上所具有之精神加功作用不容忽視。

③實力犯與智能犯正好是兩個相對的概念，僅指對構成要件行為進行身體上的加工。

④判例及部分理論一致提出共謀共同正犯的范疇，其肇端的目的在于企圖處罰甚至重罰犯罪集團、組織犯罪中的幕后指使者。

⑤有學者認為共同意思主體說是關于共謀共同正犯理論最早的學說，但是如果追溯到大審院時代，是以共謀者與實行者之間相互“協心協力作用”來作為承認其共同正犯的基礎，故筆者在此采用“協心協力作用說”作為最早學說。

⑥按照洛克新的觀點，將正犯分為行為支配、意思支配及功能性支配三種，而共謀共同正犯屬于功能性支配。有學者認為，該觀點是子啊堅持主客觀相統一的基礎上，正犯須有主導犯罪發展之意思，又主張在客觀上對共同犯罪具有支配性。也有學者認為，洛克新是采用“功能性支配”對“行為”進行擴張性解釋，該說在解決共謀共同正犯問題上具有穿透力。

⑦陳毅堅認為對于支配型共謀共同犯罪成立間接正犯，功能型共謀共同犯罪成立共同正犯，協同型共謀共同犯罪只能成立狹義共犯。

參考文獻：

[1]張紅艷.論德日刑法的犯罪支配理論與共謀共同正犯[J].河北法學，2011（9）.

[2][日]大冢仁.犯罪論的基本問題（中文版）[M].馮軍，譯.中國人民公安大學出版，1992.

[3][日]大谷實.刑法總論[M].黎宏，譯.北京：法律出版社，2003.

[4][日]大塚仁.刑法概說（總論）[M].馮軍，譯.北京：中國人民大學出版社，2003.

[5]陳家林.析共同正犯的幾個問題[J].法律科學，2006（1）.

[6]陳珊珊.論共謀共同正犯——以德日學說比較為中心[J].時代法學，2006（8）.

[7]陳毅堅.“共謀共同正犯”——一個多余的法范疇[J].北大法律評論，2010，11（1）.

[8]崔小芳.共謀共同正犯問題研究[D].山東大學，2008，3.

[9]郝守才.共同犯罪人分類模式的比較與優化[J].現代法學，2007（5）.

[10]李邦友.日本刑法共謀共同正犯的理論及其發展[J].法學評論（雙月刊），2001（1）.

[11]李潔.中日共犯問題比較研究概說[J].中國法學，2005（3）.

[12]劉芳，王志遠.日本共謀共同正犯理論的困境、成因及其啟示[J].遼寧大學學報（哲學社會科學版），2011（1）.

[13]劉艷紅.共謀共同正犯的理論誤區及其原因[J].法學，2012（11）.

[14]王志遠.共犯制度的根基與拓展——從“主體間”到“單方化”[M].北京：法律出版社，2011.