法律父愛主義語境下立法過失的生成與紓解

○葉小蘭 王方玉

引 言

在現代社會，制定具有父愛色彩的立法是維護社會秩序穩定、提升社會福利、加強公民權利保障的重要舉措，因此父愛主義立法往往具有道德正當性。(1)黃文藝：《作為一種法律干預模式的家長主義》，《法學研究》2010年第5期，第3—17頁。但國家充滿父愛色彩的立法也可能出現結果與預期背離的現象。先看一下勞動法領域的例子，在我國，2007年《勞動合同法》頒布，要求企業必須與員工簽訂勞動合同、執行最低工資標準、繳納社會保障金等，但很多中小企業無法完全承擔這種制度成本，一些勞動者自己也不喜歡這一做法。有學者調查就表明，《勞動合同法》頒布后，強化了最低工資規定的執行力度，2008年對農民工就業的沖擊程度要明顯強于2007年。(2)丁守海：《最低工資管制的就業效應分析——兼論<勞動合同法>的交互影響》，《中國社會科學》2010年第1期，第85—102頁。在西方也曾出現類似問題。二戰后，受福利國家觀念影響，西方一些國家通過立法確立最低工資標準和最高工時限定。這種做法看起來符合工人利益，但結果卻不一定盡如人意。由于對勞動市場進行強制干預，限制了企業用工自主性和勞動者選擇自由，最終使企業用工成本增加并且效益低下，甚至導致社會經濟低迷、失業率過高的現象，而這些又反過來損害了工人利益。工人由于利益受損，在政治選舉中遷怒于執政黨，最終勞動者、雇主、政黨遭遇了各方皆輸而不是共贏的結果。(3)聶長建：《法律的“無為”之“有用”》，《北京理工大學學報(社會科學版)》2015年第4期，第139—144頁。國家充滿父愛色彩的保護工人福利的勞動立法為什么會出現各方都不滿意的結果呢？實際上不僅勞動法領域，其他立法領域也存在父愛目標與實際結果相背離的現象。因此，需要對法律父愛主義與立法的關系進行深入分析。

中國在改革開放后走向了政府推進型路徑法治道路，國家自上而下推動整個社會的法治進程。(4)蔣立山：《中國法治道路初探(上)》，《中外法學》1998年第3期，第16—28頁。在政府推進或主導的法治路徑下，國家立法帶有強烈的父愛色彩不可避免。但是，立法具有父愛主義正當性不等于立法就能充分滿足社會需要，以及作為立法產品的各種制度規范就不會存在缺陷。因此，學界需要重視法律父愛主義對立法帶來的消極影響，畢竟國家制定的法律是否良好直接影響到此后法律能否在社會中順利實施?；陉P注立法實踐的現實需要，本文將父愛主義作為一種視角，觀察立法中父愛主義的立場以及所形成的立法過失現象，并努力探析可能的紓解策略。

需要特別說明，本文引用的立法(廣義)事例主要是我國和其他國家法治建設歷史上曾經出現的現象，雖然這些曾經的立法過失現象大部分都已得到糾正，但不等于這些立法事例不值得重視。這些歷史上的“案例”表明立法過失可能不斷出現，通過對歷史進行反思，有助于為未來的立法工作提供預防性建議。

一 法律父愛主義的源流與立場

(一)法律父愛主義源流

法律父愛主義(legal paternalism)由兩個詞組成，其中，“父愛”源自于拉丁語pater，意思是指像父親那樣實施行為，或像父親對待子女一樣對待他人，因此legal paternalism又被譯為法律家長主義。在中文里，家長主義因具有貶義色彩而不太受歡迎，學界更多人喜歡用父愛主義(本文對這兩個譯法不作區分)。美國學者范伯格(Joel Feinberg)較早提出法律父愛主義理論，在1971專門撰文對此進行闡述。他認為，按照家長主義原則，國家為防止個人免遭自我傷害可以合理地實施相應強制。他還認為，雖然家長式統治會顯得專制，但完全拒絕這種強制對個人利益的正當維護似乎與常識不符，也違反了人類長久以來已經形成的習慣和法律，比如國家拒絕允許公民同意其他人對自己實施傷殺行為，現代法律也禁止任何人通過合同賣身為奴。(5)[美]F.范伯格：《自由、權利和社會正義——現代社會哲學》，王守昌、戴栩譯，貴陽：貴州人民出版社，1998年，第63—64頁。其實，關于父愛主義的爭論可以追溯得更久遠。18世紀末，邊沁就反對父愛主義，他認為只有本人才能“更好地判斷什么給他帶來快樂或不快樂”，在“其利益被涉及的那個人同意實行該行動”的情形下，實施懲罰是無理由。(6)[英]邊沁：《道德與立法原理導論》，時殷弘譯，北京：商務印書館，2000年，第218頁。但邊沁的個人功利主義立場受到密爾的質疑，密爾在一定程度上認可父愛主義，“一個人被允許割讓他的自由，這不叫自由?！?7)[英]約翰·密爾：《論自由》，許寶骙譯，北京：商務印書館，1959年，第123頁。比如，阻止一個人通過不安全的橋梁并不算真正侵犯他的自由權，因為那個人過橋的目的并不是為了掉到河里。時至今日，國內外關于政治理論中的父愛主義已經形成豐碩成果，當然一直存在很多爭議，偏向自由主義的論者一般都強調父愛主義的主動性與強制性，并將其與專制關聯起來，因而持否定態度。但是，如范伯格的觀點所述，完全否認國家的立法或其他政策在很多情況下具有父愛主義色彩也會違反常識，比如義務教育立法就充滿父愛色彩，為防控“新冠”肺炎疫情的很多決策(如推行健康碼)亦如此。哈特教授亦曾指出在現代法律里面，“家長式專斷的例子也比比皆是，無論刑法還是民法”(8)[英]H.L.A.哈特：《法律、自由與道德》，支振鋒譯，北京：法律出版社，2006年，第34頁。。于是，國外學者又形成了軟父愛主義與硬父愛主義等理論。

1990年代后期，張文顯教授等在介紹20世紀西方法哲學思潮中，向國內引入了法律家長主義，其基本思想包括法律禁止自我傷害，家長式法律強制是合理的，為了公民利益，政府可以對個人自由進行強制干涉或限制，這樣的立法包括從禁止決斗到騎摩托車要帶頭盔等。(9)張文顯著：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，北京：法律出版社，1996年，第549—553頁。學界也有其他學者對此理論進行了介紹并進行應用研究。孫笑俠認為法律父愛主義與中國法律文化傳統、法律規范與社會現實頗有契合之處，因此有廣泛適用空間。(10)孫笑俠、郭春鎮：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學》2006年第1期，第47—58頁。郭春鎮則對此理論進行詳細介紹并應用于對基本權利的限制。(11)郭春鎮：《法律父愛主義及其對基本權利的限制》，北京：法律出版社，2010年，第11—19頁。此外，還有其他學者從主體有限理性角度探析法律父愛主義在中國的宏觀適用。(12)袁家熙：《法律主體理論的現代轉向——有限理性視角下的法律家長主義》，《吉林師范大學學報(人文社會科學版)》2012年第1期，第101—106頁。近年來，有部門法學者開始用法律父愛主義理論分析一些具體問題，如侵權責任立法的不足；(13)吳元元：《法律父愛主義與侵權法之失》，《華東政法大學學報》2010年第3期，第133—147頁?；驊么死碚摻忉尫蔀楹我幹妻D基因技術；(14)孫良國：《法律家長主義視角下轉基因技術之規制》，《法學》2015年第9期，第129—138頁。也有刑法學者分析對精神病人進行強制醫療中的法律父愛主義。(15)宋遠升：《精神病強制醫療中的法律父愛主義》，《政法論叢》2016年第2期，第38—44頁。當然，也有一些學者提出要警惕法律父愛主義的困境。(16)赫然、亓曉鵬：《法律父愛主義的可能困境及保障策略》，《長白學刊》2010年第5期，第86—91頁。21世紀之后，不少學者進一步對法律父愛主義的基本理論進行更詳細介紹。國內大部分學者傾向于贊同溫和的、軟父愛主義，也就是說，認可現代社會中法律父愛主義具有積極意義。既有理論成果顯示，國內學界對法律父愛主義基本內容及正當性問題已有比較充分研究，但對此理論的具體應用以及如何克服法律父愛主義的不足等問題，還需要更深入探索。

此外，學界對父愛主義的“父愛”模式與父愛主義行為的覆蓋范圍也存在理解上爭議。有學者認為，國家立法主要通過兩種方式來干預公民行為從而推動社會利益，即為保護行為人自己利益的干預和為了保護其他人利益的干預，只有前一種干預可以理解帶有“父愛”色彩的家長主義，而后一種則不是。(17)黃文藝：《作為一種法律干預模式的家長主義》，《法學研究》2010年第5期，第3—17頁。其實，國家的父愛主義行為其實非常廣泛，過于狹隘地進行界定不利于對國家相關行為(尤其是立法行為)進行反思。故而，本文對法律父愛主義持一種比較寬泛的理解，包括了前文所引的兩種干預表現。而且，本文將法律父愛主義當作理解國家立法的一種原則或視角，具體來說，是作為立法中“國家與公民之間關系的一種理念與原則，更是作為一種限制自由和自治的原則和理由來探討”(18)郭春鎮：《法律父愛主義及其對基本權利的限制》，第3頁。。這也要求采取廣義的立場看待國家的法律父愛主義行為。

(二)法律父愛主義的基本立場

1.法律父愛主義理論認為國家與公民相比，國家顯得“強而智”，而公民則“弱而愚”?，F代社會之所以出現父愛主義立法，背后的理論邏輯是國家作為集體往往足夠強大，而普通公民一般比較弱小，國家能夠幫助個體公民解決理性不足問題，公民需要國家的關愛。近代法律中的“人”如同拉德布魯赫所言，是一種邏輯的、抽象的普遍法學范疇，法律上的人具有自我目的或者說理性，充滿自由主義色彩，“所有個體的平等也是由這個無個性的自由具體化來確定的”(19)[德]G·拉德布魯赫：《法哲學》，王樸譯，北京：法律出版社，2004年，第132頁。。以亞當·斯密為代表的古典自由學派認為，市場主體本身就理性的，所以應當依靠“看不見的手”即市場來推動社會發展，國家或政府只是“守夜人”。但是，這種對主體的抽象設定往往漠視了個體的差異性以及個體理性的不足。與古典自由主義對自然人“理性”的充分認可不同，法律父愛主義持國家或政府的理性優越論。因此，國家基于公共利益目標可以通過立法對可能造成自我損害的個體行為予以禁止或懲罰，比如為了公共安全和公共健康，國家立法會強制人們遵守一些規范，像騎車須戴頭盔、開車須系安全帶等。從自由的角度看，國家的做法似乎干涉了公民的選擇權，但這種干涉卻又具有足夠的正當性(至少經濟學已經給出了充分論證)。

2.帶有父愛主義色彩的國家立法等行為往往具有“善”的目標。在父愛主義語境中，處于“父親”角色的國家對社會生活各個方面都必須關注，包括促進財富增長、提高社會福利、維護公共安全、健全社會保障等等，這些父愛主義措施意在使人民獲得幸福，最終實現一種在倫理上“善”的生活。具體到法律實踐，國家的立法及法律實施活動也是為了增進或滿足公民的福利，或使其免于自我傷害等，具有“善”的內在屬性。前文已經提到，密爾通過著名的“過橋”例子來說明父愛主義的“善”，公務人員把走上危橋的人抓回來并不是侵犯自由，因為防止事故發生是公共機構的職責所在。(20)[英]約翰·密爾：《論自由》，第115頁。法律父愛主義對社會主體的干預可能同時具有多種目的，從個人角度來看是增進個人利益，從社會角度來看則是提高公共福祉。但不管怎樣，國家的父愛行為絕不應該是為了“惡”，否則國家的立法及隨后的執法活動就失去了倫理正當性，最終可能損害了國家自身的合法性。

3.帶有父愛主義色彩的國家干預行為往往具有主動性和強制性。在現代社會，隨著人權中社會權觀念的興起，社會對國家角色的定位已經發生轉變，國家應該保障乃至積極提供公民福利的觀念深入人心，在這個背景下，國家通過立法對社會生活和個人的干預具有了道德的正當性，也使得國家的角色更加主動。國家不再是“守夜人”角色，而是一個更積極的“家長”，國家需要保障乃至積極提供公民各項權利。法律父愛主義的本質特征是以公權力主體的選擇替代個體的自主決定和自我責任。(21)吳元元：《法律父愛主義與侵權法之失》，《華東政法大學學報》2010年第3期，第133—147頁。這種特性在立法中的表現就是，國家主動通過法律對社會主體的抉擇進行限制，將個體納入社會整體控制之中，減少、排除社會利益非均衡狀態，從而實現對社會秩序的掌控與推進。與國家的主動干預相伴隨，法律父愛主義同時也展現出強制性特征，即國家會基于公權力而形成單方、主動的要求或命令，被管理對象必須服從。與之對應，在學理研究中，學者根據強制力度、限制手段、針對對象的差異等標準，將法律父愛主義細化分為多種情形，包括強與弱的父愛主義、直接與間接的父愛主義、軟與硬的父愛主義等。

4.國家實施的父愛主義法律行為通常具有功利換算色彩。這種功利換算體現在兩個層面。一方面，在抽象意義上法律父愛主義的“善”目標是多元的，但又是可以互換的，自由、自治等并不當然優先，也不一定是公民最重要的福利，自由、平等、安全、健康、秩序、正義，這些價值目標基于父愛需要都可以互相換算。社會利益分布往往會呈現不均衡態勢，雖然這種不均衡并非必然不正常，但如果可能出現嚴重貧富分化或其他社會沖突，就需要國家加以適當干預。所以法律父愛主義常常會基于財富和權利再分配的理由干預個體自治。(22)Eyal Zamir，The Efficiency of Paternalism，Virginia Law Review，1998，84，p. 236.現實來看各國也經常通過立法改變社會利益格局，以適當改善弱者的福利狀況。另一方面，在具體的立法決策中法律父愛主義允許進行成本換算?；诔杀臼找婵剂?，如果對某些社會主體進行適當限制將增加其本人利益或公共福利，法律父愛主義就認為這是正當的。國家在這種情況下可以強制個人去做國家認為對個人是正確的事情，即使這樣做會被質疑侵犯自由。(23)T. M. Wilkinson，Dworkin on Paternalism and Well-Being，Oxford Journal of Legal Studies，1996，16，p.434.在強制帶頭盔、系安全帶、禁止特定場所抽煙、打擊販賣毒品、禁止燃放煙花爆竹等立法中，這種成本計算表現最為強烈。所以戴維·米勒認為，不禁止違規駕駛行為長遠來看會導致高昂的社會成本，因為此類行為“削弱了行為者貢獻于社會的能力或者制造了需要他人來承擔的代價?！?24)[英]戴維·米勒著：《政治哲學與幸福根基》，李里峰譯，南京：譯林出版社，2008年，第65頁。政府制定相關立法的目的不僅為了維護駕駛者本人安全，更重要是可以避免社會其他成員因為駕駛者個人的違規行為造成負擔，政府可以節約相應的醫療、社會福利等公共支出。

法律父愛主義存在的理論基礎與基本立場還可以做更多的解析，但從關注國家立法的角度來說，這幾項特征與立法關系最為緊密。結合前文法律父愛主義的源流可以發現，法律父愛主義和立法問題具有緊密聯系，因為國家對公民自由的適當限制或對特定群體進行扶助經常要通過立法展現出來，接下來就分析法律父愛主義與立法過失生成之間的內在聯系。

二 法律父愛主義與立法過失的生成

歸納法律父愛主義的基本立場并非僅僅為了重申其內涵，而是為了形成具有適用性的理論框架以便分析現實問題。在現代社會，法律父愛主義有其現實正當性(甚至非常強烈)但不等于法律父愛主義就沒有困境，其中，很值得重視的困境之一就是法律父愛主義會導致立法過失現象。具有父愛色彩的國家干涉在很大程度上使法律獲得了道義正當性，但恰恰是因為這種父愛立場，導致了一些悖論性結果?！皬睦碚撋现v，任何立法——不管是在特定領域內的法律父愛主義還是其他立法——都有可能侵犯人民的權利?！?25)孫笑俠、郭春鎮：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學》2006年第1期，第47—58頁。立法過失的存在使得法律父愛主義出現了立法不符合社會需要或法律漏洞等問題，必須認真加以分析。

(一)立法過失的簡要描述

在霍布斯或盧梭等古典思想家的主權理論中，對于主權意義上的國家立法似乎無法根據現行法律規范展開好壞評判，因為主權者的行為已經超越了現行法律所能評價、規范的范圍，變成了政治行為?！傲⒎ㄕ呤钦慰臻g內的一種主權者角色。他不受規則的約束，至少不在法官遵守規則的意義上受約束?！?26)[比利時]盧卡·溫特根斯：《作為一種新的立法理論的立法法理學》，王保民譯，《比較法研究》2008年第4期，第144—160頁。西方資產階級革命以后，隨著代議制民主理論興起之后，立法進一步被理解為人民(包括通過代表或議員)為自己制定規則的行為。然而，現實立法活動畢竟還是由具體的人(主要是立法機構工作人員和人民代表)去完成，立法行為還是難免存在失誤。按照行為經濟學的觀點，“現實人”的理性總是有限的，人們的認知總會有許多偏見或偏差。(27)[美]凱斯·R﹒桑斯坦：《行為法律經濟學》，涂永前等譯，北京：北京大學出版社，2006年，第2—6頁。因此，“是人就會犯錯誤”，立法者也會犯錯，從而導致立法存在各種疏漏、沖突、目標與結果不符甚至侵權等立法過失現象。此外，立法者在立法過程中可能受到利益集團等其他因素的影響，從而使法律規范具有特定利益傾向甚或導致對某些群體的侵害。

立法過失現象在法律發展歷史上有許多例證，最常見的是立法不作為(法律漏洞)與立法沖突。在日本就曾出現過立法不作為的事例，并引起學者深入討論。1953年日本頒布《防止麻風病傳播法》，對麻風病人進行強制隔離治療以防止該疾病擴散。1960年代后麻風病已不再需要隔離，但由于立法沒有及時修訂，很多原麻風病人仍被強制隔離數十年。1996年日本國會廢除此法案。1998年部分原麻風病患者提起訴訟要求日本政府為此道歉并賠償，2001年5月日本一地方法庭裁定訴求成立，日本政府隨后接受了法院裁決并進行賠償。(28)楊福忠：《立法不作為問題研究》，北京：知識產權出版社，2008年，第2—3頁。立法沖突現象在我國也不罕見。1994年我國《婚姻登記管理條例》第9、10條規定了強制婚前檢查的要求，這一規定與當時的《母嬰保健法》第7、8、12條的規定基本一致。但2003年修訂后的《婚姻登記條例》刪除了婚前強制檢查的要求，而《母嬰保健法》卻一直沒有修改，從法律位階來看，《婚姻登記條例》屬于下位行政法規，不應該違背上位法《母嬰保健法》，這個結果明顯是因為立法者沒有及時修改上位法律而導致立法沖突。還比如，國務院2011年才廢止的《城市房屋拆遷管理條例》因涉及對非國有財產的征收而被認為長期違背了2001年的《立法法》，因為行政法規沒有權限涉及這個問題。以上數例證實了立法過失的存在。但法律父愛主義和立法過失現象有什么關聯呢？因此，還需要從學理上對二者的內在邏輯聯系進行分析。

(二)法律父愛主義與立法過失生成的內在關聯

1.法律父愛主義對國家“強而智”的界定并不能保證國家立法的充分理性，還是會出現各種立法過失現象?；诒Ｗo公民的需要，法律父愛主義將國家擬制為一個完整的、完美的主體，具有充分理性，但這種擬制或假定在現實中就會遇到障礙，那種在任何場合都能進行合理判斷的完美理性主體只能存在于理念當中。國家基于父愛主義的理念或目標制定某些法律，但由于有限理性的存在，還是可能存在立法目標與立法實際效果悖反的現象?；氐奖疚拈_頭所引述的勞動法領域事例，在我國，國家干預企業用工的問題同樣產生過某些悖論性結果。比如，我國《婦女權益保護法》第26條規定婦女在經期、孕期、產期、哺乳期受特殊保護，很多省份也都制定相應的女職工勞動保護條例。這些立法的本意是為了基于生理特征和撫育后代的需要而保護婦女，但現實中有些企業為節約成本就采取各種理由規避法律，盡量不聘用女職工，由此反而導致女性就業困難。再舉一個我國臺灣地區的立法事例，也展示了父愛主義立法目標與實際效果的背離現象。在2020年5月之前，通奸屬于我國臺灣地區“刑法”中的犯罪，具有保護處于弱勢地位的婦女以及維護家庭穩定的目標。(29)2020年5月29日，我國臺灣地區“司法院”宣布，臺灣地區“刑法”第239條通奸罪被大法官裁定“違憲”，于當日正式實現通奸除罪化。但是，司法實踐效果并不好。一方面，通過刑事程序處理的通奸案件相對較少；另一方面，進入刑事程序的通奸案件中，大部分是丈夫告發妻子，而妻子告發丈夫很少。學者認為，很多妻子由于收入較低、顧及子女等原因，故對丈夫通奸行為容忍居多；而男性由于收入、社會地位較高等原因，發現妻子通奸則更愿意按照刑事案件進行處理。由此導致的結果是，“通奸入罪”不但沒有充分實現通過立法保護女性和維護家庭的目標，反而造成更不利于女性的社會局面。(30)黃源盛：《晚清民國刑法史論》，臺北：犁齋社，2018年，第436—442頁。

造成立法者理性不足的根源在于，具有父愛色彩的國家立法必須由官員進行設計并加以執行，各級政府官員作為國家主權行為的具體落實者，其理性是有限的，從終極意義上說無法制定出絕對完美的法律。第一，立法官員在制定法律時，總是基于自己掌握的信息來設計法律內容，立法者或者因為信息掌握的不足，或者因為對自己績效的考慮，難免出現立法效果評估與條文設計上的不足等。第二，國家立法存在“政出多門”的現象。就我國來說，不同的部門、不同地方基于目標差異，在立法中各自存在沖突、疏漏并不罕見(見前文介紹的部分行政法規或部門規章違反上位立法的事例)。第三，國家立法難免受到利益集團的影響，使立法表面為了公共利益，卻實際傾向保護某些利益集團的利益。(31)朱麗君：《利益集團與立法規制——從美國的視角》，載周旺生主編：《立法研究》(第4卷)，北京：法律出版社，2003年，第125頁。因此，國家的“強”和“智”與公民的“弱”和“愚”不是絕對的，國家的立法理性也是有限的。父愛主義導致的立法過失在一定程度上會影響法律的權威，“降低了法律規則的道德性”(32)袁家熙：《法律主體理論的現代轉向——有限理性視角下的法律家長主義》，《吉林師范大學學報(人文社會科學版)》2012年第1期，第101—106頁。。

2.法律父愛主義“善”的目標無法避免多元利益主體之間的利益沖突，導致法律沖突或缺失?，F代社會是利益日趨多元化的社會，各類社會主體對“善”的評價標準也同樣多元化，父愛主義的立法無法保證社會中各類主體的利益都得到保障，立法中預期的“善”對某些主體可能是“善”，對另外一些主體卻可能帶來傷害。這種利益多元所形成的沖突以及帶來的侵權或傷害首先表現于立法上，最直接的結果就是出現制度性歧視或結構性權益剝奪。比如有關勞動就業中的患病歧視問題。根據人力資源與社會保障部2016年出臺的部門規章《公務員錄用體檢通用標準(試行)》第18條，患有艾滋病者體檢為不合格，從立法目標上說有利于保護公務員群體的利益。但是，對比相關法律規定和此標準可以發現，本條違背了《就業促進法》和《傳染病防治法》等法律的要求，使得艾滋病病毒感染者無法報考任何公務員崗位，侵害了《憲法》賦予的公民勞動權利。(33)2013年的《傳染病防治法》第16條第二款規定：“傳染病病人、病原攜帶者和疑似傳染病病人，在治愈前或者在排除傳染病嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作?！边@條立法表明，如果報考公務員者將要從事不是“法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使該傳染病擴散的工作”，應該允許報考。但是，根據《公務員錄用體檢通用標準(試行)》第18條：“淋病、梅毒、軟下疳、性病性淋巴肉芽腫、尖銳濕疣、生殖器皰疹、艾滋病等，不合格?！彼?，艾滋病病毒感染者無法報考任何公務員崗位。這條規定也與行政法規《艾滋病防治條例》所蘊含的“任何單位和個人不得歧視艾滋病病毒感染者”的立法精神相違背。但是，公務員體檢標準的制定目標是為了選拔高素質公務員(包括身體素質)，對社會整體來說這是一種“善”的目標，但對于艾滋病病毒感染群體來說，卻并不一定是“善”的結果，相關立法在整體父愛目標下導致對部分公民平等就業權利的侵犯。

在利益多元的社會中，父愛主義立法也可能隨著社會發展出現立法不作為或立法疏漏現象。比如近年關于冷凍胚胎能否通過代孕實現生殖的爭議就展現了立法面對多元利益沖突的困境。衛生部2001年發布的《人類輔助生殖技術管理辦法》禁止實施任何人工代孕，這部規章的目的是禁止非法的代孕、買賣胚胎，以避免出現違背計劃生育、非法買賣胚胎等其他不合法現象出現。但這部規章在執行中已經出現巨大爭議。比如2013年江蘇發生了一起案件，夫妻雙方因車禍雙亡但留下冷凍胚胎，死者雙方的父母希望對冷凍胚胎實施代孕而“延續香火”，但這種自然的人倫愿望無法依據我國相關立法規定得以實現。(34)江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。雖然本案發生后，學界關于冷凍胚胎是物還是財產，立法是否該絕對禁止代孕等問題爭論不已，但在當時立法沒有改變之前，在中國境內無法合法地實現代孕目標。本案就展示了為人口管理需要而禁止代孕與公民傳宗接代的自然愿望之間的沖突，父愛主義的抽象立法面對特定社會主體的合理訴求出現了“法與情”之間無奈沖突。

3.父愛主義立法所包含的強制干預會導致公權力擴張，甚至干涉公民基本權利。按照古典自由主義理論，“個人的行動只要不涉及自身以外什么人的利害，個人就不必向社會負責交代?！?35)[英]約翰·密爾：《論自由》，第112頁。也就是說個體行為只要不損害他人，國家就不必干涉。但父愛主義認為個體理性是有限的，為防止自我傷害或為了公共利益，必須進行強制、單方面干涉。因此，立法完全可能基于某些父愛主義目標，對社會主體的行為進行干涉，并相應地不斷擴張公權力，最終結果就是對公民基本權利的侵犯。比如1982年國務院發布的《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》(2003年廢止)將乞討者和“其他露宿街頭生活無著落的人”列為收容遣送對象，導致了行政權力大量擴張濫用，很多人遭受收容遣送，直至2003年“孫志剛”案件爆發導致此辦法最終被廢止。國務院出臺此辦法的目的是為了維護社會穩定和防止這些“流浪”人員違法犯罪，但在執行過程中由于缺乏足夠的限制，權力擴張現象比較嚴重，導致不少被收容遣送公民的人身自由受到嚴重侵害。

此外，在我國一些地方立法中，這種強制干涉并擴張公權力的現象也不罕見，甚至導致上下級規范性文件存在沖突現象。2011年《行政強制法》明確規定了法律(狹義)才可以設定行政強制措施，但2011鄭州市人民政府發布《鄭州市城市霓虹燈門頭牌匾設置標準》并成為城市管理執法的重要依據，此標準對商店霓虹燈門頭牌匾的設置進行強制規定，追求“整齊劃一”的美觀。有學者就認為這種強制推行美觀標準的地方立法帶有強烈的父愛主義色彩，卻也侵犯了市場主體的經營自主權，并違反了《行政強制法》。(36)董偉霞：《行政強制中的父愛主義及其司法控制》，《江西社會科學》2013年第11期，第132—136頁。在另一個實例中，有人發現2011年《甘肅省道路交通安全條例》和2013年《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》賦予了警方查閱或者復制交通事故當事人通訊記錄的權力。在社會各界提出質疑后，經全國人大常委會法工委備案審查室研究，認定上述規定“缺乏法律依據”，并向甘肅、內蒙兩地省級人大常委會發函，督促地方做出糾正。(37)參見《甘肅省道路交通安全條例》第76條和《內蒙古自治區實施〈中華人民共和國道路交通安全法〉辦法》第50條的規定。有關此事的新聞報道參見劉嫚：《交警可查通話記錄？糾正！ 全國人大常委會法工委備案審查室研究認定“缺乏法律依據”》，《南方都市報》2019年3月2日，第AA01版。甘肅、內蒙這些地方立法的本來目的是為了更好地處理交通肇事案件，避免在交通肇事案件后出現“頂包”或其他逃避責任的現象，具有父愛主義色彩，但也明顯擴張了行政機關的權力，侵犯了公民的通信自由和通信秘密。

4.充滿功利換算色彩的父愛主義立法可能帶來嚴重負外部性，最終因不符合社會需求而被拋棄或遭遇執行困難。父愛色彩的立法基于功利換算，追求特定的社會目標或效果，但結果可能適得其反，“意外”造成過多社會成本(立法具有負外部性)。美國法經濟學代表人物波斯納認為，強制系安全帶的立法從經濟學上說，可以降低了司機和乘客的成本，但也會導致司機把車開得更快從而導致事故率上升，行人因此遭受更高的意外風險。(38)[美]理查德·A·波斯納：《法律的經濟分析》，蔣兆康譯，北京：中國大百科全書出版社，1997年，第492—493頁。這里以美國的“禁酒令”和“禁煙令”為例。1920年代，為推崇有利于個人健康且節儉的生活方式，美國國會通過憲法第18條修正案，也稱“禁酒令”。然而，“禁酒令”卻使得私自釀酒增多并經常傷害飲酒者健康；而且，酒類走私變得猖獗，警察和其他官員的腐敗也隨之增加，犯罪增多。最終，1933年美國國會不得不廢除此修正案。(39)胡水君：《法律的政治分析》，北京：北京大學出版社，2005年，第135—140頁。美國曾經的禁煙立法亦有相同遭遇。20世紀初，美國14個州通過法律禁止生產、銷售煙草或發布煙草廣告，但是受自由觀念和現實煙草市場需求的影響，這種立法規制的效果并不持久，1927年這類立法被撤銷。(40)孫笑俠、郭春鎮：《美國的法律家長主義理論與實踐》，《法律科學》2005年第6期，第110—115頁。美國的“禁酒令”“禁煙令”是典型的父愛主義立法，體現了強烈的功利換算思維(禁酒或禁煙是為了實現健康生活)。但社會并不認可這種換算，也不接受這種干預，導致法律實際效果大打折扣，最終被迫廢止。從利益分配來看，此類立法也對某些群體造成非常不公正的損失(美國案例中的釀酒行業就受到沖擊)，形成巨大的沉沒成本，立法明顯存在過失。本文開頭提到的《勞動合同法》在實踐中的難題同樣表明了父愛主義立法在現實中可能遭遇實施困難，法律在實際執行中不得不允許存在大量灰色地帶。

此外，立法所追求的功利目標可能不為社會公眾所接受，立法機構期待的“功利”換算最終可能無法實現，相關立法在其后的實踐中遭遇執行困難。1986年北京市政府制定并公布實施《北京市煙花爆竹安全管理暫行規定》，對煙花爆竹施行“逐步限制，趨于禁止”的方針。1993年10月，北京市十屆人大常委會通過《北京市關于禁止燃放煙花爆竹的規定》，規定北京市八城區為禁放區。此后1994年春節期間，因燃放煙花爆竹而發生的案件及其他事故迅速下降，但其后數年，不斷出現反彈。2005年9月9日北京市十二屆人大常委會通過新的《北京市煙花爆竹安全管理規定》，同時廢除1993年的規定，而且新規定允許部分地域在特定時間燃放煙花爆竹。北京的地方立法原本期望通過禁止燃放煙花爆竹“換取”環境和治安方面利益，但公眾并不接受這種利益“換算”，立法的實施出現一定困難。出現這種現象的根源是，立法的功利目標具有普遍性和抽象性，但社會個體會依據情感、習俗等理由而追求自己的利益目標，一旦立法目標與足夠多的個體(也就是特定群里)的利益訴求產生沖突，法律實施的效果就會受到影響。

三 立法過失的賦能紓解

面對法律父愛主義可能導致的立法過失困境，是否就可以得出結論說，“法律家長主義可當休”？(41)姚建宗：《“法律家長主義”當休》，《檢察日報》2003年2月25日。很明顯，在日趨復雜的現代風險社會，各類主體很難達到“充分理性”的境界，立法不得不對社會行為加以干預。比如，由于消費者和生產者、銷售者相比，總是存在信息不對稱現象，《消費者權益保護法》必須把消費者當作“弱勢群體”對待并進行傾斜保護。而且，前文已經指出我國法治發展是一種“政府推進型”路徑，本身就預設了政府在法治建設過程中“強而智”的角色。因此，在我國深入推進依法治國的今天，研究法律父愛主義不是為了拋棄這種觀念，而是要思考如何克服其中的困境，從而使之更符合現實需要。這也是本文采取廣義視角界定法律父愛主義的原因。就本文主題來說，本文贊同堅持一種溫和的賦能型法律父愛主義，希望通過對社會主體的賦能，提高社會主體的參與程度，降低立法過失現象。這種溫和、低限度的法律父愛主義保留了父愛主義“善”的目標，同時又強調對自由與權利的尊重。

(一)賦能型法律父愛主義的基本理念

自20世紀80年代以來，“賦能”( empowerment) 開始成為社會學、政治學、立法、公共管理、人文服務、政治與經濟發展等實踐領域的熱門觀念。(42)Edward W，Schwerin，Mediation，Citizen Empowerment and Transformational Politics，Westport，1995．p.72．法律學者則提出“法律賦能”這一新興概念，這是一種“以社區為導向、以權利為基礎的發展模式，其根植于基層需求和活動，而又能使社區層面的工作對國家法律和制度產生影響?！?43)Stephen Golub，Beyond Rule of Law Orthodoxy: The Legal Empowerment Alternative，Washington, DC: Carnegie Endowment for International Peace, 2003, pp.3-4.在這一話語體系下，國家對社會主體的關愛變成了一種激發權能的法律策略，通過賦予主體擁有、獲取、使用某種資源的能力，從而提高權利保障和實現的能力。(44)王方玉：《法律賦能視角下殘疾人非競技體育權利保障研究》，《體育文化導刊》2018年第8期，第38—43頁。通過賦能理念的引入，法律父愛主義不再簡單強調干預、強制，而是轉變視角，關注公民權利的賦予和激發，以及公民對法律應用能力的提升，從而反過來對立法提出新要求。賦能型法律父愛主義的核心要求是，立法需要父愛，但更應該注重對社會主體能力(尤其是應用法律能力)的培養，在父愛前提下讓社會主體更多發揮自己的主動性，利用各種手段實現權利。通過賦能，國家的立法也可以進一步減少過失現象，也進一步避免相應的不利后果。

強調賦能型法律父愛主義，對于紓解立法過失具有重要意義。一方面，對于社會來說，過于強烈的法律父愛主義既可能為權力尋租打開方便之門，也將會抑制社會活力，不利于發揮民眾積極性和創造力；另一方面，堅持古典自由主義或諾奇克所謂的“最小國家”理念，絕對摒棄父愛主義立場，又不利于社會公共服務與社會保障事業的發展。故而，秉承一種溫和的賦能型法律父愛主義，不失為一種更加理性的選擇。

(二)賦能型法律父愛主義對國家立法的要求

1.賦能型父愛主義尊重社會主體的創造力并強調在立法過程中的參與性。賦能型法律父愛主義承認國家與公民能力強弱的假設，但這種“強與弱”的預設不等于就否定社會主體的理性和創造能力。哈耶克認為，社會發展中尊重社會理性并正確運用理性是一種正確的選擇，由此要重視社會自生自發的秩序。(45)[英]F.A.哈耶克著，《致命的自負》，馮克利等譯，北京：中國社會科學出版社，2000年，第3頁。因此，賦能型父愛主義強調社會主體對國家立法的參與，在立法程序中要建立地方和全國性的民主參與機制，將貧弱者、少數者、被排斥和被歧視者的意見納入立法進程中，了解這些主體的需求和傾向，努力保證立法的民主化和科學化。在我國政府推進型法治路徑下，一方面，國家必須對法治目標、內容、步驟進行理性構建并自上而下地推進，另一方面，國家立法要注重社會參與并吸收社會經驗積累才有可能避免法律父愛主義導致的立法過失。我國近年來的許多立法活動已經展現出這種注重評估的趨勢，比如2020年《民法典》的出臺就經歷了長期和廣泛的意見征求過程。此外，2015年《立法法》修訂之后，設區的市獲得了立法權，很多地方在立法過程中都加強地方立法前評估，通過引入第三方參與評估而降低立法中過失現象。

2.賦能型父愛主義立法要努力實現“善”的最大公約，并強調對公民權利的尊重。法律父愛主義會因為對社會公共利益的追求而可能意外干涉公民的自由或權利，因此立法應該有所克制。第一，在社會公共安全和社會公共秩序領域，法律必須進行強制干預性立法，比如刑事領域的許多規定，這種限制型立法可以努力實現立法對“善”的追求最大公約化，滿足社會大多數人基本權利需要，從而在更大程度上避免利益沖突。按照密爾的觀點，只有為了防止對他人的傷害才能干涉個人自由，這種看法雖有點傾向于最小化國家的方向，但確實指明了立法首先應努力實現權利的最大公約。第二，在價值與利益已經多元化的現代社會，為避免過多利益沖突，立法應以降低個人選擇的負外部性(negative externality)為基本標準。當個體選擇不僅涉及自己，而且會給他人或整個社會帶來不必要成本時，父愛主義立法可以介入，比如禁止販賣毒品的立法、禁止公共場所吸煙的規定等。其三，賦能型法律父愛主義允許立法根據不同社會主體進行區別對待。不可否認，為解決“弱而愚”公民所面臨的困境，法律父愛主義需要發揮積極作用，但面對“強而智”的人，只要主體行使權利的行為對其他主體沒有直接傷害，法律父愛主義就應該有所克制，對公民權利的尊重優先于國家公權力的干涉，比如婚前檢查問題，應該更加尊重當事人的選擇?！案笎凼椒刹坏糜庠阶鳛榛緳嗬诵牡娜诵宰饑肋@一界限?！?46)孫笑俠、郭春鎮：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學》2006年第1期，第47—58頁。人性尊嚴在憲法意義上就是人的基本權利，法律父愛主義必須以尊重基本權利為出發點，以保障基本權利作為限制自由的基準。

3.賦能型父愛主義強調通過立法提升社會主體應用法律維護權利能力，以此限制公權力擴張或濫用。國家主動配置資源與干預市場是克服市場弱點的重要手段，但國家權力容易被濫用，所以應該通過立法提高社會主體實現權利的能力，構建一種提升能力、保障權益和促進發展的機制，從而限制國家權力的隨意擴張，比如前述甘肅與內蒙等地出現的地方立法擴張行政權力現象，就因社會公眾通過輿論將事件公開而得到糾正。就市場經濟與法治社會現實特征來說，“政府對公民強制的愛”不宜過度，以免限制或破壞市場自治，導致本應由市場自發調整的關系受到公權力過度介入，故而立法應當改變“國家包辦”理念，堅持“賦能予民”，提升社會主體自我適應和實現權利的能力。再以2013年修訂后《老年人權益保障法》中的“?；丶铱纯础睏l款為例，此規定目的是為了讓年輕人能夠更多關心自己的父母，可以說充滿了“父愛”色彩。但此后有人通過分析司法裁判案例表明，這個立法本身存在缺陷，“?；丶铱纯础睏l款的可操作性缺乏社會認同。(47)姚明、陳廣明：《“?；丶铱纯础钡睦Ь撑c破局:老年人精神贍養權益保障的實證分析》，《華僑大學學報(哲學社會科學版)》2018年第4期，第107—116頁?，F實中，“?；丶铱纯础彪y題出現的原因主要是兩個，沒錢或沒時間，也可能兼而有之。對于經濟條件差的家庭，家里老人可能最需要的是金錢支持，而且，子女?；丶铱纯匆泊嬖诮煌ê驼`工方面的成本；而對于其他一些群體，經濟成本不是問題，但時間如何保證又可能成為問題。因此，立法需要加強“賦能”，努力讓沒錢的人獲得更多經濟收入，讓有經濟實力的人擁有更多時間，這樣“?；丶铱纯础被蛟S更能得到實現。就前文提到的我國臺灣地區“通奸入罪”帶來的悖反現象，一方面要順應時代趨勢將通奸除罪化(這個已經實現)；另一方面還需要增加女性收入、提高女性地位，這才是實現男女平等進而強化對家庭維護的根本路徑。

4.賦能型父愛主義重視通過立法建立更加科學的利益平衡機制，從而降低立法社會成本。從實際效果上說，立法無法做到對所有社會主體絕對公平地對待，因而必須有所取舍或選擇，立法形成某些意外社會成本在所難免。為解決這一困境，賦能型法律父愛主義認可在一定條件下，國家基于功利換算理由通過立法對社會利益進行重新分配，但有兩個方面要求。一方面，相關立法要經過強烈的正當性評估，國家基于父愛主義目標對部分主體利益或自由的限制必須具有更強烈的道德或利益優勢。比如北京等一些地方通過立法禁止公共場所吸煙，通過限制部分煙民的“吸煙自由”從而實現對其他公眾以及吸煙者自身健康的保護。禁煙的規定必然影響到吸煙者、煙草企業及其員工的利益，也影響政府稅收。但是，在公眾健康與經濟利益的權衡之中，公眾的健康更重要，所以具有優越性。按照學者的觀點，在這種情況下要“保證實現的自由在道德性和福利程度上要強于受到限制的自由”(48)袁家熙：《法律主體理論的現代轉向——有限理性視角下的法律家長主義》，《吉林師范大學學報(人文社會科學版)》2012年第1期，第101—106頁。。也就是說，國家立法要證明其他公眾及吸煙者的健康利益在道德上必然優先于吸煙者的選擇自由。另一方面，既然國家立法具有父愛主義色彩，那么因為父愛主義立法而遭受侵害或損失的主體理應得到補償性關懷。比如，因為禁煙導致現有煙草企業及員工利益受到重大損失，那么國家就可以在稅收方面對于煙草企業給予優惠，或者發展其他行業的對煙草企業員工進行就業分流，這樣才能使不同主體都獲得法律的“賦能”。

為了實現合理的利益平衡、取舍，立法還應該進行科學論證與評估，而不能是簡單地非理性決策?？茖W的立法評估一方面要求立法積極回應社會需要，加強社會主體對立法過程參與。美國學者諾內特和塞爾茲尼克認為，現代社會的法律是回應型法律，在需要對社會利益進行功利性調整時，立法要更完全、更理智地考慮法律將被適用的社會事實，因而回應型立法需要立法機構對實際問題進行科學的分析，“把分享決策作為一種認識來源，一種溝通的媒介，以及一種同意的基礎?！?49)[美]P.諾內特、P.塞爾茲尼克著：《轉變中的法律與社會：邁向回應型法》，張志銘譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第112頁。另一方面，立法評估可以借鑒行為經濟學家的觀點來進行論證。如果某種立法會給那些不理性、容易犯錯的人帶來極大好處，但給那些充分理性、不易犯錯只造成很小的不利或成本，甚至不產生成本，那么此立法從整體上看能夠提高社會福利，也就具有了道義正當性。(50)郭春鎮：《論法律父愛主義的正當性》，《浙江社會科學》2013年第6期，第75—82頁。經過科學評估與論證的立法才能更全面地保障社會公眾的“權能”，從而避免簡單粗暴帶來的利益侵奪，這樣的法律也才更容易得到社會遵守。

結 語

法律父愛主義有其正當性，但也有困境，立法過失的存在就展現了國家理性所無法回避的局限。法律父愛主義既然無法避免，那么就應該努力克服弱點、發揚優勢。誠如同桑斯坦教授所言，自由主義與父愛主義本并非自相矛盾之物。(51)Cass R．Sunstein and Richard H．Thaler，Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron，The University of Chicago Law Review，2003，70(4)．為此，本文引入賦能理念從而希望在立法中貫徹一種溫和父愛主義，實現學者所說“自由地從‘父愛’中獲致福祉”(52)張薇薇：《如何自由地從“父愛”中獲致福祉?——評泰勒和桑斯坦的<助推:事關健康、財富與快樂的最佳選擇>》，《國外社會科學》2012年第6期，134—138頁。。筆者也贊成一些學者觀點，在今后立法實踐中，仍應將溫和父愛主義的理念有意識地引入法律之中，力求更大程度上促進我國立法的完善。(53)萬藝：《溫和法律父愛主義之辨》，《天府新論》2017年第5期，第79—87頁。在溫和法律父愛主義語境下，國家立法應選擇“權利本位”，盡可能尊重社會主體的理性和創造能力，賦予社會主體更強的權利實現能力，也以此反過來限制公權力的擴張或濫用。最后重申，本文無意對我國立法中因父愛主義而可能導致的立法過失進行全面梳理，也無法給出絕對完美的解決方案。本文更希望的是想通過法律父愛主義揭示某些立法問題產生的原因，以期能夠為其他人關注此問題提供一個新的視角。