中立幫助行為刑事處罰之邊界

張軒銘

(中南財經政法大學 刑事司法學院，湖北 武漢 430073)

關于中立幫助行為處罰性的討論，目前可以稱得上是限制處罰說內部所討論的問題了。中立幫助行為的可罰性爭議就在于“它披上了日常行為的外袍”。正如部分學者認為，其具有“反復持續性、日常性、可替代性”“且大多是履行民事義務或者從事民事活動的行為”[1]。例如：的士司機提前獲知他人的殺人計劃，卻依舊提供駕駛服務，將犯罪人送往目的地，該的士司機是否構成殺人罪的幫助犯？又或者，行為人提前知道自己的債權人實施了犯罪行為而被通緝，在債權人的索要下，依舊履行還款義務，行為人是否成立幫助犯呢？讓人感到困擾的是，中立幫助行為究竟是社會個體履行社會角色的正常行為，因而是無罪的，還是應該拋開業務或者職業的窠臼，肯定其對正犯行為或結果的貢獻?對于此問題與其說是如何在中立幫助行為內部劃分出處罰的邊界，不如說是如何實質性理解中立幫助行為這個概念。在有關中立幫助行為可罰性限制的討論中，學者們有意無意地擴大了中立幫助行為的討論范圍，將一些不需要用幫助犯理論進行處罰的日常行為，或對于“正犯行為或其結果”產生微乎其微貢獻的行為納入到了討論范圍。在理論上，客觀說已提出的諸多學說并不能恰當地限定中立幫助行為的處罰范圍，而且對于主觀說的討論，充滿了“心情刑法綜合征”的偏見，以至于在限制處罰說的討論中，忽略了主觀說的合理性，無法找出合適的出路。建立在對中立幫助行為進行實質性解釋基礎上的主觀說能夠恰當地限制中立幫助行為的處罰范圍，應該得到關注。

一、既存客觀說理論的反思

客觀說對于處罰范圍的限制可以分為兩類，一類是在三階層體系中的違法性階層中尋求根據，另一類是力主將問題解決在構成要件領域。事實上，客觀說提出的限制路徑，無論是違法性階層的阻卻還是通過客觀構成要件的排除，均不是理想的解決方案，無法達到其所追求的限縮目的，以下部分將逐一對客觀說進行反思。

(一)關于違法性階層限制的理論

首先，社會相當性理論認為，“共同體生活根據其歷史形成的秩序”[2]，并非禁止所有的侵害法益的行為，行為的違法性會因行為的社會相當性而被阻卻。那么在中立的幫助行為領域中，此理論的運用，就是在肯定了行為符合構成要件之后，在違法性階層，考察該中立幫助行為是否為“共同體生活根據歷史形成的秩序”所允許的行為。在本文看來，該理論在中立幫助犯領域所面臨的問題，一方面是其判斷標準不明確，正如很多學者所批判的，其判斷標準過于模糊。什么是“歷史形成的秩序”？這恐怕有些“橫看成嶺側成峰，遠近高低各不同”。尤其是在互聯網領域，用戶利用平臺傳播淫穢視頻，網絡服務商保持所謂“技術中立”。那么依據社會相當性進行判斷時，網絡服務商究竟是應當介入處理還是可以保持中立呢？可以看出，對于新興的社會角色，社會相當性行為的判斷標準還未取得整個社會的共識時，只能是判斷者自說自話。因此，主張社會相當性說的學者們為中立幫助行為的可罰性并沒有找到合適的根據。另一方面，社會相當性理論是在肯定了中立幫助行為符合構成要件的情況下，在違法性階層尋找其正當化的根據。有學者對此學說進行了批判，認為其“默認了中立幫助行為的否定評價，這會導致對一般行為自由的限制”[3]。但是這種批判并不合適，因為既然“中立幫助行為”符合了構成要件，就意味著其對法益造成了侵害，否則也不必進入刑法評價的視野，這時候刑法對中立幫助行為的否定性評價不是默認，而是基于構成要件違法性評價機能的應有之意。此種論者會有這種“錯覺”，其緣由就是擴大了中立幫助行為的討論范圍，未能在構成要件階層進行有效的“篩選”。因此，對于社會相當性說的批判不應當是“對一般行為自由的限制”，而是沒有解釋清楚為什么既然“中立幫助行為”符合了應受倫理非難和應受刑法處罰的行為類型，但在違法性階層又被說不清道不明的社會相當性所容許。這有邏輯矛盾的嫌疑，因為社會相當性本身就意味著被社會所容忍。

其次，德國學者Hassemer提出了職業相當性說，實質上是對社會相當性學說的一種補充。根據Hassemer的認識，所謂職業上的相當性就是如果中立的幫助行為突破了被社會廣為接受的職業規則以實現不法目的，則該行為應當受到刑法規制[4]。職業相當性說并不似社會相當性理論那般“朦朧”，具有值得肯定的一面。但職業相當性說也未對職業上所謂相當性與不法排除之間的關聯性提供有力的根據。這似乎是說不通的。的士司機提前知道行為人要去某地殺人而主動攬客提供駕駛服務，將行為人送往目的地的行為被認為是職業相當行為而排除不法。與此同時普通人提前知道行為人要去殺人，主動提供駕駛幫助，將行為人運往目的地的行為卻被認為是中立的幫助犯。這種結論實在讓人難以接受，“法律面前人人平等”是刑法的基本原則，為何犯罪行為披上職業的“外衣”就可以擁有“免罪金牌”了呢？將職業行為作為排除不法的根據，其背后的機理究竟是什么呢？職業相當說也未能說明。

再次，德國學者魏根特用危險增加量理論來對中立幫助犯進行界定。魏根特認為正犯行為的“重大性”是中立幫助行為所應當考察的關鍵。對于此理論的批判正如劉艷紅教授所指出的，“所謂重大性和機會的增加的判斷基準又很難明確”[5]。誠然，重大性并非一個能夠輕易界定的概念，但是危險增加量說的問題不止于此。若還是以上文所述的的士司機為例，該的士司機提前知道行為人的殺人計劃，并將行為人運往目的地的行為與另一名不知道殺人計劃的的士司機駕車將行為人運往目的地的行為，對于正犯行為或結果的貢獻是相同的，換句話說，他們的行為對法益侵害的危險增加量是相同的。很明顯危險增加量學說并沒有說明問題的關鍵所在。

最后，德國學者Krahl認為，“若中立的幫助犯不對正犯施以幫助，正犯也能從其他地方得到相應的幫助，行為對法益的侵害性的危險降低，與此同時也就保全了沒有被侵犯的優越利益”[6]。這種觀點的實質就是基于概率上的大小對自由盡可能地保護，同時又認為應當禁止幫助他人實施犯罪行為，并試圖在二者之間尋找合適的平衡點。但是該理論的首要問題是，中立的幫助行為已經是幫助行為，其對正犯的行為或者結果產生了促進作用，那么還會存在“利益平衡”或者“優越利益”的問題嗎？因為構成要件本身就是立法者“篩選”出來的社會共同體所不能容忍的行為類型，既然如此，那么實施了這些行為就均對法益進行了侵害，進而也侵害了其“充當個體自由發展的手段的機能”[7]。另外，所謂利益衡量是一個仁者見仁，智者見智的問題，每個論者的價值觀念不同，自己就會在利益衡量時帶有一定的價值偏見。更為關鍵的是，利益平衡的標準模糊，刑法學者們對此尚未“獨善其身”，那么對于普通國民來說，此學說才算是真正的限制自由。

(二)關于構成要件階層限制的理論

在構成要件階層謀求對中立幫助行為進行限制，往往是訴諸客觀歸責理論進行的，似乎客觀歸責理論對于處理中立幫助行為是“天命所歸”，但是其并非限制中立幫助行為的必然選擇。

一方面，島田聰一郎的假定代替原因考慮說的基本內涵是“將現實的因果過程與除去這種行為的狀況進行對比，以此為根據評價中立幫助行為對于正犯結果之重要與否；若用于代替的原因仍有此結果，則可以認為危險并未提升”[8]。如上文提到的的士司機的案子，此的士司機在提前獲知了行為人殺人計劃的情形下，還主動為其提供駕駛服務，根據假定替代原因考慮說，因為這種公共交通的服務，即使沒有這個的士司機也會有別的，在很容易找到替代物的情況下，否認其因果性。

不可否認的是，假定代替理論在危險性的判斷上提供了很好的視角，但是進行假定代替原因判斷的根據是什么？這會不會不當縮小中立幫助犯的范圍？行為人是否可以依據假定代替原因考慮說主張即使沒有自己也會有別人的行為，從而辯解自己的行為不可歸責呢？而且刑法考察的應該是現實發生的行為，而不是假定的行為。比如刑法中對于假定因果關系討論的經典案件是“代替死刑執行案件”(執行人丙，在將要扣板機射擊死刑犯時，被害人的父親甲替丙扣了板機。)難道可以因為后行為必然會發生，就否定前行為本身的因果性嗎？

另一方面，德國學者Jakobs提出的回溯禁止理論的核心在于“社會角色”?！叭舻谝灰l人是按照他的社會角色行事，那么，他的舉止就是合理的，而并不取決于第三人(不被容許的)有風險的舉止?！盵7]事實上，回溯禁止理論用“社會角色”來判斷客觀歸責中的“行為人是否制造了危險”會存在不當的偏差。例如，加油站的工作人員聞到司機酒氣熏天，口齒不清的情形下，依舊為司機提供加油服務。事后，司機危險駕駛罪成立，該工作人員是否系幫助犯呢？若依據回溯禁止理論，該工作人員系從事正?！吧鐣巧钡男袨?，并不構成中立幫助。但是，仔細審視該案就會發現，危險駕駛罪是針對公共安全法益的犯罪，該工作人員的行為客觀上提升了針對公共安全法益的危險。僅因所謂“社會角色”就否認行為人制造了危險，實在過于絕對。

通過上述對于客觀說主要學說的反思，可以看出，支持客觀說的學者們試圖在違法性階層正當根據的學說中，或是在構成要件階層的客觀歸責理論中尋找出判斷行為危險程度的標準。但很可惜的是，違法性階層的理論諸如社會相當性說、職業相當性說等學說，所提供的判斷標準并不明確，未能說清楚為什么行為人從事某種職業或者具備某種社會身份就可以排除客觀不法；訴諸客觀歸責理論的學者雖然希望通過客觀歸責理論來限制中立幫助行為的范圍，但所提出的理論在“關于行為人并未制造客觀歸責所關注的危險”上也往往不盡人意。應當注意的是，中立幫助行為也是幫助行為，那么該種行為所具有的危險性不應當和普通幫助犯的幫助行為的危險性有任何差異，只不過是該幫助行為偶然間和某些日常生活要素相結合，使人對其危險性判斷產生疑惑。那么，就應當對中立幫助行為進行實質性解釋，在中立幫助行為中建立起一道“鐵幕”，將對法益完全不具備危險性的行為排除出去。

二、中立幫助行為的實質性解釋

學者們對于中立幫助行為的闡釋已經揭示了中立幫助行為實質就是幫助犯的一種，并無特殊的成立條件。單獨審視常見的中立幫助行為，如“店主將面包遞給饑餓的人”“的士司機為乘客提供駕駛服務”“五金店的主人將扳手賣給前來詢問購買的人”等，似乎就只是日常的行為，但是這些行為若增加了行為時的背景，如“店主將面包遞給的饑餓的人已經與警察持槍對峙一天”“的士司機知道行為人是要去殺人，而依舊主動提供駕駛服務”“前來購買扳手的客人在五金店門前正在與人斗毆”等，這些行為就難以被認為沒有對侵害法益的行為提供貢獻。因此所謂“中立幫助行為”的概念并不合適，因為上述的行為畢竟是實行犯的幫助行為，具有傾向犯罪的一面，談何中立？有學者提出“表面中立幫助行為”的概念來代替所謂“中立幫助行為”[9]。因而在下文的討論中，使用此“表面中立幫助行為”更為合適。若以此為前提，表面中立幫助行為在客觀行為上具有以下特點：

一是表面中立性。所謂表面中立性是指表面中立幫助行為雖然對法益造成了侵害，對促進正犯的行為具有貢獻，但是這些行為看起來都是“合理的”。有學者總結出表面中立幫助行為的類型有：(1)交易行為的類型；(2)業務上的協助類型；(3)民法上的義務履行類型；(4)脫離自己關心的追求類型[5]。還有學者根據表面中立幫助行為所涉及的案例進行類型解構，認為表面中立幫助行為主要涉及以下幾個方面：(1)日常飲食提供；(2)企業員工行為；(3)危險商品銷售；(4)信息網絡服務；(5)日常運輸服務[10]。且不論這些分類合理與否，單從分類中可以看出，這些行為是行為人作為社會共同體的成員所實施的日常性、重復性的行為，行為人在一個偶然的機會中將其與正犯的行為相結合，促進了正犯行為的危險性。因此，對于那些具有明顯幫助傾向的幫助行為，雖然具有職業性特征的“掩護”，但是與正常履行職業行為相違背，如專業鑒別寶石時，對寶石的“比重、硬度、折光率、導電性、導熱性、多色性以及光譜圖”[11]等進行檢驗，必須借助于專業的機器設備，通過光學實驗、磁性實驗等方法進行鑒別，若珠寶鑒定師出具偽造的鑒定書，就超出了表面中立幫助行為外表的“無害性”，因此此類行為不能算入表面中立幫助行為的討論范圍。

二是被侵害法益相關性。被侵害法益相關性是指中立幫助行為應當對正犯所侵害的法益受損具有貢獻，旨在將完全與被侵害法益無關的行為排除在表面中立幫助行為處罰的范圍外。例如：行為人在賭場里賣包子，沒有對賭博罪所保護的“國民健康的經濟生活方式與秩序”提升任何危險；買賣雙方(如訂貨者與加工者)進行交易活動，買方沒有必要對于賣方是否事后繳納稅款所憂慮，因為其不構成稅收犯罪的幫助犯[12]。這種行為可以直接被認出與被侵害的法益沒有相關性。

三是針對性。在關于表面中立幫助行為危險性的判斷上，從幫助行為與正犯行為之間的因果關系出發進行探討較為妥當，若脫離了正犯行為，單獨討論幫助行為的危險性與時空的關系或者所謂“稀缺性”的做法并不合理。在關于二者之間的因果關系上雖有爭議，但是本文以為，正犯結果說更為合理，因為對幫助犯進行處罰的正當性就在于幫助行為對于正犯結果的發生所起到的促進作用與實質性貢獻。所謂針對性就是指表面中立幫助行為必須作用于正犯的實行行為或者危險性較高的預備行為(即將轉化為實行行為)。因為根據共犯從屬性原理，拋開正犯的行為單獨考量幫助行為的危險性是難以做到的。當正犯實施構成要件行為或者正犯的預備行為即將轉化為構成要件行為時，針對法益侵害的危險流已經被開啟，法益遭受損害迫在眉睫，此時表面中立的幫助行為加入才會將幫助行為所貢獻的危險成功“匯入”正犯行為的危險流。因此，幫助行為必須針對正犯的行為進行，而且正是因為幫助行為的出現，法益被侵害的危險性增加了。針對性是所有幫助行為均具有的特性，只要存在針對性，并且幫助行為實際上提升了正犯實施構成要件行為的風險，法益的侵害可能性進一步增加了，那么就應當肯定該幫助行為不為法律規范所允許。

三、主觀限制處罰說的反思與重構

在經過上文對于表面中立幫助行為進行實質性解釋后，已經將不符合表面中立特性、明顯與被侵害法益無關，以及不具有針對性的中立行為排除在外。那么，經過此番“過濾”，所得出的行為已經符合了幫助犯的客觀要件。因此，對于表面中立幫助行為的限制不在客觀而在主觀，只有通過對表面中立幫助行為進行實質性解釋，才能避免類似在客觀構成要件上肯定了幫助行為與法益侵害的相關性，之后再根據一些似是而非的條件進行排除，這是自相矛盾的情況。但傳統的主觀限制說就像客觀限制說支持者所稱的那樣存在問題。

主觀限制說最早是德國判例的立場，傳統的主觀限制說包括促進意思有無說和間接故意否定說。促進意思有無說是指在限制表面中立幫助犯的處罰范圍時，必須著眼于行為人的主觀意志因素，根據所謂促進意思的存在與否來確定表面中立幫助犯的范圍。毫無疑問的是，若行為在客觀上對正犯的行為和結果具有幫助犯意義上的貢獻，提升了危險性，并且該行為人主觀上具有促進意思，那么就屬于我國刑法的直接故意，應當進行刑法處罰。但是促進意思有無說的缺陷就是其并未對行為進行實質性的解釋，也未考慮行為是否具有危險性，只是依靠主觀上的促進意思的有無來劃定表面中立幫助行為的范圍。首先，若幫助行為提升了法益侵害的風險，并且對最終的法益侵害結果起到了貢獻作用，此時行為人在意志因素上僅僅是“發生也可以，不發生也可以”的放任心態，故意便成立，但是如在促進意思上的判斷為否定的結果，此種情況就被排除了；其次，若行為人具有促進意思，但是其行為客觀上并沒有對正犯的行為起到直接的幫助作用，就不能認為其是幫助犯，如某造紙廠的原料供應商明知該造紙廠將未達到排放標準的污水排入河中，仍為其提供木材原料的行為，即使主觀上具有強烈的促進意思，也不能認定為表面中立的幫助犯，因為其行為與環境法益的被侵害并無直接關系。間接故意否定說是指將僅存在間接故意的情形排除在外，可是這實質上與促進意思有無說并無明顯差別，即只處罰直接故意的幫助行為。但是此二者都未說明將間接故意的情形排除在處罰范圍之外的依據是什么？就像有學者批判的那樣，無論是在德國還是在我國，將間接故意做特殊處理的方式，都不能在刑法典中找到適當的根據[13]。

Roxin教授在傳統的限制主觀說的基礎上進一步提出，在行為人明確認識到犯罪人實施犯罪之所欲時，實施了幫助行為，除非幫助行為缺少犯罪的因果聯系，應以幫助犯論處；在行為人僅認識到犯罪人可能會實施犯罪行為之時，因為間接故意可被信賴原則所否定，基本不存在行為人成立幫助犯的空間[14]?？梢奟oxin教授在傳統限制主觀說基礎上，為排除間接故意的情形尋找到了理論依據，即“信賴原則”。根據信賴原則，行為人若信賴他人不會實施犯罪，那么該幫助行為即使客觀上增加了正犯行為的危險，也并不在表面中立幫助行為的處罰范圍內。但若正犯所具備實施犯罪的傾向表現得過于明顯，則不能認為行為人有理由信任該正犯。但是，信賴原則往往被用于過失犯的場合，旨在對注意義務的分配。因此，將信賴原則引入故意領域并不妥當，因為“行為人知道犯罪人可能將會實施犯罪”和“行為人可以信賴對方能夠采取適當的行為”之間存在矛盾，何以既信賴又猜疑呢？

由此看來，僅僅依靠主觀構成要件要素而完全不考慮客觀行為為正犯結果所提供的貢獻，在中立行為中將表面中立幫助行為挑出并不容易。但是所謂的客觀限制說，或寄托于客觀歸責理論或在違法性階層尋找根據，也不能解決表面中立幫助行為的界定。因此，在對客觀構成要件的行為判斷時，就要對行為進行實質性解釋，將不符合“表面中立幫助”概念的行為排除出去。故而，主觀限制說的價值就在于對表面幫助行為的實質性解釋之后，通過主觀要件進一步限制表面中立幫助犯成立的范圍。

若根據認識程度的差異進行討論，行為人可以只根據環境要素以及經驗推斷出犯罪人將要實施犯罪，并對正犯行為的結果持有積極追求或者消極放任的態度；行為人也可以明確認識到犯罪人正在或者即將實施犯罪，并對正犯行為的結果持有積極追求或者消極放任的態度。不難發現，前者并不能隨意認定為表面中立的幫助犯，因為前者終究只是猜測，若將前者隨意地納入表面中立幫助行為的打擊范圍，就會造成這樣一種尷尬的局面，行為人越是善于觀察，善于根據客觀環境要素或者經驗進行推斷，其成立表面中立幫助犯的可能性就越大；行為人越是愚鈍，越是對于客觀環境要素不敏感，其成立表面中立幫助行為的可能性就很小[15]。這樣的做法并不公平。更加讓人不安的是，這種推測會給國民施加過于沉重的壓力，因為這要求每個人都要否定掉自己的推斷，謹慎行為，否則就有成為中立幫助犯的可能性。因此，在表面幫助行為的認識要素上，對于后者，即“行為人有明確的認識”，自然可以展開表面中立幫助犯的討論。但是，對于前者，即“行為人可能認識到”是否能成立表面中立幫助犯，如果完全排除表面中立幫助犯的打擊范圍也不恰當，那么就要結合行為時的危險加以嚴格的限定。此外，在意志因素上，傳統主觀說將間接故意情形排除出去的做法并不正確，因為表面中立幫助行為也完全可以對他人的犯罪行為持有“結果發生也可以，不發生也可以”的放任態度。沒有任何理由將這種情形的幫助犯排除在犯罪圈之外。

值得注意的是，幫助行為本身的危險性不同，對于行為人的認識程度的要求也就不同。但是正如上文所說，幫助行為的危險性并不是一個可以單獨判斷的對象。應當承認的是，幫助行為的危險性受制于正犯行為的危險性，正犯的危險越高，同類型幫助行為的危險性也就越高，例如的士司機同樣是為正犯提供駕駛服務，但是的士司機明確知道正犯是去殺人的危險性顯然高于的士司機明確知道正犯是去盜竊的危險性；同時幫助犯的危險性還取決于其對正犯行為的貢獻，如在危險性的對比上，為正要去殺人的行為人提供刀具的危險性顯然高于為該行為人提供食物(后行為并不一定會成立表面中立幫助行為)。因此，在對行為進行了表面中立性、法益侵害相關性以及針對性的判斷后，在行為人的主觀上還應注意以下內容的判斷。

首先，一般來說，正犯“著手”時，正犯的行為會被認為產生緊迫且直接的危險，在行為的實施過程中，這種危險得到延續。若表面中立幫助行為本身會對正犯產生較大貢獻(缺少該表面中立的幫助行為，正犯無法繼續進行下去)，如向正在斗毆的一方提供扳手的五金店老板、向與警察對峙且體力不支的犯罪人提供食物等，僅要求表面中立幫助犯“明知”即可，此外無需考察其主觀上的意志狀態。

其次，若表面中立幫助行為對正犯犯罪的實行行為僅是起到了不突出的幫助作用，則需要證明行為人具有“明確的認識”，而不能僅僅根據“環境要素或者經驗”來判斷。因為此時幫助行為的危險性較低，對于行為人施加過重的審查義務并不合適。例如，甲見好友乙與好友丙互毆，對于一方傷亡結果存在認識，仍隨意地放置自己的農具，使得乙借助該農具擊殺丙。行為人甲的行為確實制造了危險，并且對一方的傷亡存在一定的認識，但是若僅以這種“可能的認識”就認定此種情形甲成立表面的中立幫助犯，實在過于嚴苛。同理，在正犯即將著手實施犯罪行為時，無論是行為人所實施的幫助行為本身具有何種危險，均應當證明行為人具有“明確的認知”，進而具有幫助的意愿。例如，正犯在實施搶劫行為前向店員購買刀具，只有店員明確認識到正犯要去實施搶劫行為，依舊賣與刀具的行為才能認定為表面中立幫助行為。

四、結 語

關于表面中立幫助行為的討論，無論是客觀限制說還是主觀限制說，均過于重視其所主張的側面，而忽略了與之相對的另一面對限制表面中立幫助犯的范圍所具有的價值。表面中立幫助犯本身只是幫助犯的一種，沒有理由僅因為其“表面中立性”就忽略了幫助行為本身對法益侵害的貢獻性，因此在討論表面中立幫助犯時有必要對其幫助行為進行實質性的解釋，將不符合表面幫助行為要求(表面中立性、法益侵害相關性、針對性)的行為排除在表面中立幫助犯之外。同時，僅對行為進行實質性解釋還不能解決問題，必須借助主觀要件再次進行限制，方可將表面中立幫助行為限制在較為合理的處罰范圍內。