軟法如何治理
——基于創新社會治理典型案例的研究

楊 煉

（中共湖南省委黨校期刊社，湖南 長沙 410006）

一、引言

自秦漢以來，中央集權制國家如何加強對基層社會的管理控制是歷代政權面臨的重大問題。在家國同構的傳統社會，專制皇權一般止于縣，有“皇權不下縣”之說，基層社會主要在以鄉紳為代表的精英主導下自治，費孝通先生將傳統中國國家治理和鄉村社會治理的關系稱為“雙規政治”[1]，秦暉則以“國權不下縣、縣下惟宗族、宗族皆自治、自治靠倫理、倫理造鄉紳”來概括。[2]

新中國成立后，70多年來我國社會治理的演進經歷了“社會管制、社會管理、社會治理”[3]三個階段。2012年11月，黨的十八大提出“加快形成黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會管理體制”，2013年11月，中共十八屆三中全會提出了“創新社會治理”的戰略任務，要求堅持“系統治理、依法治理、綜合治理、源頭治理”，“社會治理”概念第一次在中央文件中正式提出?；鶎邮菄抑卫眢w系的神經末梢，“基礎不牢、地動山搖”，基層社會治理是對基層社會領域中公共問題的管控和處理，它既是對國家基層進行社會治理，也是在基層進行社會治理。[4]2014年3月，習近平總書記在參加十二屆全國人大二次會議上海代表團的審議時指出：“社會治理的重心必須落實到城鄉社區，社區服務和管理能力強了，社會治理的基礎就實了?！盵5]2017年6月，《中共中央、國務院關于加強和完善城鄉社區治理的意見》提出，到2020年“基本形成基層黨組織領導、基層政府主導的多方參與、共同治理的城鄉社區治理體系”。2017年10月，中共十九大報告提出“完善黨委領導、政府負責、社會協同、公眾參與、法治保障的社會治理體制”“加強社區治理體系建設，推動社會治理重心向基層下移”。2021年4月，《中共中央、國務院關于加強基層治理體系和治理能力現代化建設的意見》提出用5年左右的時間，建立“自治、法治、德治相結合的基層治理體系”。在基層社會治理中，法治是保障，那么，如何發揮法治在基層社會治理中的保障作用？由于法治被認為是基層社會治理中的一種“群眾共識”，它更“強調每個自治單位的特殊性、差異性和自主性?！盵6]許多學者提出要重視軟法在基層社會治理中的獨特作用，因為軟法具有比硬法更為廣泛的適應性，軟法廣泛存在于法律系統和法律生活之中。[7]15-17可以說，軟法是為公共治理而生，基層社會治理是公共治理，公共治理主要是軟法治理[8]，通過軟法治理能夠“矯正和彌補硬法不足，填補硬法空白，豐富硬法細節，以此拓展法治化疆域，應對國家管理和社會自治的需求?！盵9]

已有研究主要探討了軟法在社會治理中的價值與功能①參見羅豪才，畢洪海：《通過軟法的治理》，載《法學家》2006年第1期；姜明安：《完善軟法機制,推進社會公共治理創新》,載《中國法學》2010年第5期；劉祖云,孔德斌：《鄉村軟治理：一個新的學術命題》，載《華中師范大學學報》(人文社會科學版)2013年第3期；張銳智，張何鑫：《城市社區治理中軟法作用研究》,載《河北法學》2020年第6期。，從實踐主義立場出發，軟法在基層社會治理中是如何作用的？這一問題是軟法從理論建構邁向實踐運行，科學定位軟法在基層社會治理中實際功能的重要問題，事關軟法治理的實效。實證調查成為學術界探討這一問題的主要方法，比如，陳寒非、高其才對東中西部45個行政村實地調查后歸納了鄉規民約在鄉村治理中的積極作用[10]，這一成果的局限性在于雖然鄉規民約被認為是通常意義上的軟法，但軟法規范并不限于鄉規民約，基層社會治理也不完全等同于鄉村治理。還有一些研究借助于個案調查/田野調查的方式，以“解剖麻雀”式的方法剖析軟法在基層社會治理中如何運行②參見王德強、周豪：《農村軟法與軟法治理——基于對浙江省金華市W村的個案調查》，載《華中農業大學學報》（社會科學版）2014年第5期。石磊：《社區軟法治理的實施機制研究——基于濟南市的經驗》，載《山東行政學院學報》2016年第4期。胡大偉、趙紅偉：《共治善治理念下農村社區軟法治理實踐及制度優化——基于杭州市蕭山區眾聯村“五和眾聯”模式的考察》，載《三晉基層治理》2022年第1期。上海市徐匯區司法局軟法治理課題組：《基層治理中的軟法定位與實現——上海四個社區的調查》，載《天津行政學院學報》2022年第1期。，這些研究盡管可以以個案來一窺全貌，但碎片化的個案研究難以從整體上勾勒基層社會治理中軟法的運行。本文從實踐主義立場出發，試圖以2019-2021年公布的創新社會治理典型案例為研究樣本，探討軟法在基層社會治理中是怎樣作用的。本文主要從三個方面展開，首先提出基層社會治理中軟法的判斷標準，其次對創新社會治理典型案例中的軟法規范進行分析，探討基層社會治理中軟法治理的實現方式，最后是本文的結論和討論。

二、軟法判斷：形式標準與實質標準

軟法治理是一個兼具理論性與實踐性的命題,在本文中，軟法治理是通過軟法的社會治理，它既不是協商對話等軟法手段，也不是一種特別強調公眾參與、民主協商的軟法機制，而是指以什么樣的軟法規范形式實施社會治理。因此，在基層社會治理中，一個規范性文件是否屬于軟法，構成了判斷是否構成軟法治理的邏輯前提。究竟什么是軟法，人們通常借助對軟法下定義的方式，但在中國公共治理的語境下，軟法本來是經驗的產物，軟法不是為概念所塑造，而是為概念所描述，因此，已有研究往往是從不同的角度定義軟法，由于界定標準多元，對軟法概念的正向界定、反向界定和消極界定并存，軟法的“概念定義充滿爭議”[9]。軟法概念的紛繁和爭議使得已有研究在探討軟法在基層社會治理中的作用時，哪些規范性文件屬于基層社會治理軟法范疇,概括起來主要有三種觀點：第一種是廣義上的，即將國家法律法規之外的所有規范性文件都納入軟法范疇，比如有的觀點主張基層治理中的軟法包括國家、基層政權建設、社會/民間以及政治組織四個層面，涵蓋綱要、紀要、公約、宣言、標準、指南等①比如，有的認為，國家層面的典型形式有綱要、紀要、規定、決定等，基層政權建設層面的典型形式有章程、規則、規約、崗位職責、基本要求等，社會/民間層面的典型形式有章程、公約、宣言、指南、標準、號召、倡議、建議等，政治組織層面的典型形式有黨內法規、宣言、協議、規程、公約等。參見上海市徐匯區司法局軟法治理課題組：《基層治理中的軟法定位與實現——上海四個社區的調查》，載《天津行政學院學報》2022年第1期。。第二種是中觀上的，認為基層社會治理中的軟法是指基層社會相關主體制定的規范性文件，比如村兩委的制度、社區文件、指南等，都屬于基層社會治理中的軟法資源。②比如王德強、周豪將村規民約、社會團體章程、村“兩委”制度和黨政機關文件視為軟法。參見王德強、周豪：《農村軟法與軟法治理——基于對浙江省金華市W村的個案調查》，載《華中農業大學學報》（社會科學版）2014年第5期。陳光將工作制度（活動制度）、工作紀律（禁令）、社規民約、管理規約、須知、辦事指南、通知公告、協會章程、守則、準則（要求）、工作目標和服務承諾等視為是社區軟法的淵源形式。參見陳光：《社區治理規范中軟法的形式及定位》，載《廣西社會科學》2013年第9期。第三種是狹義上的，將基層社會治理中的軟法界定為村規民約、自治章程以及自治組織規則等。③周鐵壯等認為，軟法在基層治理中運用的外化表現有：基層自治章程的產生、社區公約或者村民公約的出現，以及社區內社會組織自治規則的運行等。參見上海市徐匯區司法局課題組：《基層治理中的軟法機制及其開發》，載《黨政論壇》2022年第3期。出現上述情形的原因在于，對軟法概念的界定主要受到軟法可以拘束人們行為，但又不直接以國家強制力為保障這一界定的影響。④羅豪才教授認為，軟法是一種事實上的存在可以有效約束人們行動的行為規則，其實施總體上不直接依賴國家強制力的保障，參見羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學出版社2006年版，第7頁。對軟法和軟法治理的概念闡釋不是為了以理論和概念去裁剪生活，而是為了實現與社會實踐的協調，如果我們回到軟法在中國公共治理中的產生，不難發現軟法其實是一種妥協和共識，是一種在博弈、溝通和協商下達成的共識，正因為如此，軟法才具備了彌補硬法之不足的功能?！叭绻駞⑴c和民主管理的精神未能注入軟法治理的全過程，即便這種規則的運用形式上實現了秩序化的功能，但其本質仍舊是統治而非治理?！盵9]基于此，筆者認為，僅依賴從規范性文件具有拘束力，但又不具有國家強制性這一外觀形式標準出發來判斷是否構成軟法，尚不足以對基層社會治理中的軟法準確定位，還應當從軟法產生過程這個維度引入實質標準，從形式標準和實質標準兩個層面確立判斷基層社會治理中軟法的復合標準。

（一）軟法的形式標準表現為軟法條文的“弱規范性”

軟法是法，法是一種規范性文件，無論軟法是以綱要、宣言抑或其他文件形式表現出來，軟法都應具有規范性，但軟法所具有的規范性又不同于通常意義上法律規范的規范性。對法律文件而言，法律的規范性主要表現為適用對象的不特定以及權利和義務的規定，對非法律文件而言，主要表現為對某一特定群體的拘束力。[11]軟法的規范性是“弱”規范性，與法律規范的強規范性不同，即要求法律規范規定權利、義務以及法律責任，軟法的“弱規范性”僅要求軟法對某一特定群體產生拘束力即可，在這一意義上類似于非法律文件，一些學者通常將這種“弱規范性”理解為軟法相對硬法所具有的“弱拘束力”。[9]軟法的弱規范性（弱拘束力）主要來自于行為主體內心的自我遵從、群體的道德以及輿論壓力等，對軟法規范性的違反并不必然導致法律責任的產生。是否具有對特定群體的拘束力是判斷基層社會治理中規范性文件是否可以納入軟法范疇的形式標準。

（二）軟法的實質標準表現為軟法制定過程的“強協商性”

軟法以公共治理的興起為背景，是多元主體充分溝通協商后所達成的合意，被視為公共治理的“根據和基礎”，公共治理主要表現為軟法治理。由于公共治理強調“去管制”，倡導更多的參與和合作，從軟法的制定來看，軟法具有不同于硬法的一般性特征，表現為：以多樣化的主體、平等的法律地位、開放的制定過程、基于共識的制定安排等來側重體現國家意志之外的其他共同體意志，以宣示背景、描述立場等方式側重為公共主體的行為選擇提供導向，具有彈性的法律效力。[12]在軟法制定過程中，多元主體之間基于平等的法律地位，通過相互協商達成意思一致，以規范性文件的形式體現共同體的共同意志（非國家意志），因而具有超越于一般法律的“強”協商性。有的學者基于軟法主要體現共同體意志這一特質將軟法的核心特征概括為“常規性”，是“主權者作為立法者要將其統治意志從國家立法轉變為共同體日常生活的常規”[13]，從而實現國家的常態化治理。作為一種生活常規，軟法的實施主要依靠利益引導、自我規制、輿論壓力以及道德力量等實施，因此軟法在形成過程中基于多元主體法律地位平等，體現出了較硬法更高程度的協商性，側重反映其他共同體的共同意志[14]，軟法的正當性在于借助溝通商談來作為推進治理的重要動力[15]，作為規范共同體組織和成員行為的規則，軟法的“最大的優勢是規制對象對立法的廣泛和直接的參與?！盵16]因此，姜明安教授甚至主張軟法通常要以全體一致的方式通過。[16]

三、創新社會治理典型案例中的軟法治理

（一）案例選擇和方法

自2012年以來，人民網和中央黨校（國家行政學院）社會和生態文明部聯合舉辦“創新社會治理典型案例”評選，迄今已經連續舉辦11屆，案例評選采用地方自主申報、網上投票和專家綜合考評相結合的方式評選。由社會治理研究領域的專家對來自全國不同省市、10個領域的創新社會治理案例進行評審，評選指標體系包含治理主體、治理方法、創新特色、治理效果、治理影響、公眾參與6個評審一級指標及15個評審二級指標，每年評選10個最佳案例、20個優秀案例，獲獎案例在人民網等媒體公開發布，這一評選影響力大，權威性高，成為學術界剖析基層社會治理生動實踐的經典樣本。[17]本文選取了2019年至2021年全國“創新社會治理典型案例”的90個獲獎案例，其中30個最佳案例，60個優秀案例，案例來源主要是人民網公開發布的獲獎案例申報材料，申報材料撰寫格式較為統一，主要包括“背景與起因”“做法與經過”“成效與反響”“探討與評論”等四個部分。在軟法案例的檢索上，首先對90個獲獎案例進行全文檢索，然后依據軟法判斷的形式標準和實質標準對獲獎案例進行比對，篩選出與軟法相關的案例18個，占全部90個獲獎案例的比值為20%。（見表1）

表1 創新社會治理典型案例項目編號表

（二）軟法的淵源

軟法的淵源是指作為規范性文件的軟法表現形式，通常具有特定的名稱。在上述18個軟法治理案例中，軟法的淵源包括村規民約、指導意見、居民公約、自治章程、社區公約、實施方案、暫行辦法、注冊制度、管理機制、記錄制度、實施細則、議事規程、工作規則、屯規民約、操辦標準、約束規定、文明公約等17種。其中，以“村規民約”和“居民公約”名稱來表述的占主導地位。比如，在18個案例中，有9個以“村規民約”這一名稱來表述，占比50%，有4個案例中以“居民公約”來表述，占比22%，兩者合計占比72%。（見表2）

（三）軟法治理的內容

所謂軟法治理的內容，是指在上述典型案例中軟法所具體規范的對象，判斷軟法是否有具體內容的標準是，如果案例中僅僅涉及村規民約、居民公約等軟法淵源名稱，而沒有包含村規民約、居民公約等軟法淵源調整的具體對象和內容，可以認為這類軟法缺乏具體的規范（調整）對象，僅僅是在一般性意義上使用。依據這一標準，可以看到，在18個案例中，13個案例中的軟法有明確的規范對象，占比72%。在13個軟法治理案例中，軟法治理內容的表述形式主要有三種，第一種是以軟法規范性文件的名稱直接命名，如《美麗陽臺建設標準》《居民住宅小區業主自治暫行辦法》，第二種是針對具體問題，將相關規范納入村規民約中，如“從職業道德、個人品德、家庭美德、社會公德、移風易俗等5個方面規范居民日常行為”（江蘇省昆山市：打造“紅管先鋒”引領基層治理），第三種是以“基礎條款”+“特色條款”的形式制定村規民約。（見表3）

表3 創新社會治理典型案例中軟法治理的內容

（四）軟法治理的主要動因

在基層社會治理中，為何會以軟法來實施社會治理？個案調查表明，基層社會治理中，軟法治理主要試圖解決村民自治、糾紛化解、空巢老人和環境污染四類問題。[18]通過對案例文本中“背景與起因”敘述部分進行闡釋性解讀，提煉出關鍵詞對軟法治理的動因進行概括和闡釋，筆者發現軟法治理的動因是多元的，凡基層社會自治范圍內的事項都可能成為軟法治理的動因，比如鄉村的移風易俗、鄰里糾紛的化解、小區文明建設、社區志愿服務等。（見表4）

四、結論和討論

基層社會治理是國家實現治理現代化的重要途徑，從頂層設計而言，黨中央已經對基層社會治理的目標、理念和途徑進行了明確界定，通過形成黨委領導下多方參與、互動協作、共同治理的運行機制和制度體系，以自治、法治和德治相協同，來解決中國基層社會治理為何失效的問題[19]，關鍵之一在于增強社會活力，而“增強社會活力的最好辦法，就是讓社會力量在社會活動空間中成長，豐富和擴張社會成長空間?！盵7]15社會成長空間的豐富和擴張，離不開社會規范的作用，作為基層社會治理典范的楓橋經驗，就是“通過村規民約(社區公約)建設，保障公民直接行使民主權利，參與社會事務的決策、管理和監督”[20]來體現其在基層社會治理中的普遍性意義。鑒于此，本文以創新社會治理典型案例（2019-2021）中的獲獎案例為研究對象，通過對軟法治理案例文本的分析，能在一定程度上體現基層社會治理中社會規范的創新性和可能性，也能一定程度彰顯出法治在基層社會治理中的保障功能。

對基層社會治理中軟法治理案例的考察揭示出一些有待關注的問題，第一是軟法治理的適用范圍有待擴展。如前所述，在90個獲獎案例中，篩選出與軟法相關的案例僅占20%，這在很大程度上表明基層社會治理中軟法作用和功能的發揮還不夠。第二是軟法治理的長期性還有待進一步觀察。由于社會治理創新中普遍存在政策激勵型（壓力型）創新，表現為社會治理創新往往是政策直接推動的結果，這種由上而下的政策推動常常使社會治理創新面臨動力不足的窘境，有的學者稱其為“可持續不夠”[21]。軟法是法，穩定性是法規范的重要特征，從獲獎案例來看，盡管在一定程度上體現出了基層社會治理中運用軟法規范的積極性，積極創制和適用軟法規范來調整基層社會生活，但從案例材料文本中尚難以觀察到軟法治理的持續性問題，難以檢驗軟法在基層社會治理中的具體成效，還需要后續的進一步觀察。第三是軟法治理的動因有待于從服務創新向制度體制創新深化。對獲獎案例中軟法治理主要動因的考察可以看到，軟法治理的動因多樣，從小區文明到糾紛化解，從社區志愿服務到社會治安，基本覆蓋了基層社會治理中居民（村民）日常社會生活的主要方面，但軟法治理的這些領域，總體而言仍然屬于服務創新范疇，需要進一步深入推進，為基層社會治理的制度體制創新提供法治保障，從而推動落實黨中央關于“創新社會治理體制”的任務要求。第四是軟法制定過程中多元主體的均衡性有待進一步完善?；鶎由鐣卫硎屈h建引領下的多元共治，基層黨組織、基層政府在基層社會治理中處于主導地位，如何激勵社會主體參與基層社會治理的積極性和主動性，激發社會活力是社會治理體制改革的重要方面，然而從軟法治理的過程來看，人民群眾、基層社會組織的積極性還有待進一步提高，特別是要重視“基層社會組織的連接、庇護、協調、應責和代表機能的作用?！盵19]

總之，軟法是公共治理時代變革的產物，創新社會治理典型案例提示我們，在基層社會治理中，軟法治理的成效和問題并存，需要在基層社會治理的頂層設計下繼續深入實施完善，將政策激勵和自發創新結合起來，以黨建引領下多元主體的協商共治推動軟法規范的創新完善，推動基層社會治理的改革變遷。需要指出的是，由于研究資料和方法的局限，可能存在獲獎案例代表性不足，難以準確揭示軟法治理在基層社會治理中的真實狀況，對單個案例文本的解讀也可能由于相關研究材料和研究方法的限制而難以深入，未來還需要進一步擴大研究樣本，結合多種方法，進一步考察基層社會治理中軟法治理的具體模式和微觀特征，更準確觀察和總結基層社會治理中軟法治理的中國經驗。