集體經營性建設用地入市的規劃實現研究

孫聰聰

集體經營性建設用地入市是2019 年《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）修正最大的亮點和創新，①陳小君：《〈土地管理法〉修法與新一輪土地改革》，《中國法律評論》2019年第5期。其允許集體建設用地有條件入市。所謂的入市條件主要有二：一是土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途；二是經依法登記。2021 年《中華人民共和國土地管理法實施條例》（以下簡稱《土地管理法實施條例》）修訂將“土地利用總體規劃、城鄉規劃”修改為“國土空間規劃”，并再次強調以國土空間規劃體系取代類空間規劃體系的改革導向和立法原則。集體經營性建設用地看似具備了入市的資格，但實際上能否入市、如何入市、入市之后作何用途，均取決于規劃的制定和實施，并因此依然被掌握在規劃主體也即地方各級人民政府手中。②陳小君教授課題組：《“三塊地”改革試點之規劃權行使調研報告》，載耿卓主編：《土地法制科學》第5卷，北京：法律出版社，2022年，63-80。對現行規劃法律體系及有關集體經營性建設用地入市的有限規范依據予以分析，發現集體經營性建設用地入市仍存在規劃障礙，表現在入市的規劃主體錯位、規劃條件缺失、規劃用途受限，調整和整治入市存規范空白，以及增量集體經營性建設用地入市的理論依據待澄清等。本文在探討集體經營性建設用地入市價值目標的基礎上，研究規劃保障集體經營性建設用地入市的系統制度構建，希冀為土地管理法律制度的進一步完善和國土空間規劃立法等提供理論支撐。

一、集體經營性建設用地入市的價值目標

“當今學界有一種始終占據主導地位的觀點認為，‘價值評判’是個人價值立場的選擇，對其無法做出合乎理性的解釋?！雹賉德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，黃家鎮譯，北京：商務印書館，2020年，第161頁。但是立法者在規范制定過程中，始終要評判不同的利益與需求，考量賦予何者優先地位，并將其最終落實到相應的立法中。②[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，第160頁。集體經營性建設用地入市的價值目標決定其功能定位和制度設計，尤其是引領著規劃在其間發揮何種作用以及如何發揮作用。

（一）集體和國有建設用地平等入市

在2015 年啟動的農村土地征收、集體經營性建設用地入市和宅基地制度改革（以下簡稱“三塊地”改革）過程中，學界再次出現些許反對集體建設用地入市的聲音，主張以城鎮建設為理由動用國家征收權的征地制度具有合法性，國家壟斷土地一級市場自然增值收益轉化為公共財政收入讓大多數人分享，基本符合“地利共享”理念，而集體建設用地入市不能實現土地增值收入在全社會中的公平分配。③桂華：《城鄉建設用地二元制度合法性辨析——簡論我國土地憲法秩序》，《法學評論》2016年第1期?！叭龎K地”改革要求統籌縮小征地范圍與農村集體經營性建設用地入市，可謂對學界反對意見的政策回應。城鎮建設是否能夠作為啟動征收程序的公共利益認定標準，歸根結底是一個歷史范疇；在新發展理念指引下，建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系較單一城鎮化更符合新時代的公共利益內涵。④耿慧志等：《集體經營性建設用地入市對國土空間演進的影響》，《城市規劃》2020年第12期。2015 年以前國家壟斷土地一級市場自然增值收益轉化為公共財產收入，更多的由城鎮居民和城郊農民共享，進城務工和留在農村的農民無從直接分享土地自然增值。即便以財政收入的形式間接分享土地增值，用于城市建設和農業農村的比例亦有較大差距。允許集體經營性建設用地入市，并非要取消征地制度，而是回歸以公共利益需要限制土地征收權濫用的憲法秩序，彌補由此帶來的非公益性建設用地缺口。集體和國有建設用地同等入市當然是在同一用途和同樣法律屬性而權屬不同的土地上具有同等的市場化交易規則；“城鄉建設用地增減掛鉤政策和‘小產權房’建設在實踐中都是讓少部分農民受益”，與“唯有‘城郊農民’才能成為被征地拆遷對象”看似產生相同的社會效果，實則不然，其不同之處在于前者體現市場在資源配置中起決定性作用的機會平等，后者則依賴于法律對集體土地財產權內容的不當限制，前者可以通過稅收機制回收國家基礎設施和公共服務投入實現地利共享，后者則在國家壟斷土地一級市場增值收益的邏輯下，難以對農民集體獲得的征收增值收益予以稅收調節，并剝奪了進城務工和在地農民的土地財產權利實現機會?！叭龎K地”改革后土地管理法修正明確土地征收與集體經營性建設用地入市用途互補，促進集體與國有建設用地同等入市。規劃體制變革應當同等重視村莊規劃作為詳細規劃的功能定位，理順村莊規劃的制定和實施主體，明確集體經營性建設用地入市的規劃條件，拓展集體經營性建設用地入市的規劃用途，真正實現集體和國有建設用地同地同權、同等入市。

（二）農民和集體公平分享增值收益

我國城市土地國有化與農民集體所有制在農村土地上的保留，可依歷史和主觀目的解釋具有妥協性⑤彭錞：《八二憲法土地條款：一個原旨主義的解釋》，《法學研究》2016年第3期。和過渡性⑥張力：《土地公有制對農村經營性建設用地入市改革的底線規制》，《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第6期。，但結合文義、體系和客觀目的論，我國憲法上農村和城市郊區的土地屬于集體所有同樣是社會主義公有制的組成部分，國家為了公共利益的需要可以依法對集體土地實行征收或者征用并給予補償。國有和集體土地的使用權可以依照法律規定轉讓，是憲法確立的國家和集體土地二元所有、土地使用權依法轉讓的基本秩序。⑦胡岳岷：《中國共產黨土地制度百年變遷》，《福建論壇（人文社會科學版）2021年第6期。國家和集體土地所有權主體范圍的區別并不能抹殺集體所有的公有制屬性，全民所有是包括農民集體成員在內的全體人民所有，集體所有是隨著成員身份而變動的不特定集體成員所有。恰恰是1993 年《中華人民共和國農村土地承包法》、1998 年《土地管理法》、2007 年《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）等對集體土地財產權能施加諸多限制，如集體土地依法不得從事非農建設、宅基地使用權收益權能的例示闕如、集體土地使用權被禁止或者限制轉讓及抵押等，造成集體土地財產權利與國有土地權利事實上的不平等，因此導致城鄉差距的進一步擴大。所謂國家壟斷土地一級市場的增值收益是國家在推動城市化進程中的“非意圖性后果”，①郭亮：《從理想到現實：“漲價歸公”的實踐與困境》，《社會學研究》2021年第3期。其全然不顧土地二級市場上增值收益由國有建設用地使用權人獨享的事實，亦不管國有土地上房屋征收與集體土地征收補償標準的巨大差異，一方面以原用途市場價值補償農民損失，另一方面又限制集體土地使用權流轉并進而導致原用途市場價值難以形成；一方面憂心集體經營性建設用地入市會導致土地食利階層復現和土地私有化，另一方面對國有土地使用權市場化流轉下真正的土地食利階層視而不見。②《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第41條規定：“土地使用權期滿，土地使用者可以申請續期。需要續期的，應當按照本條例第二章的規定重新簽訂合同，支付土地使用權出讓金，并辦理登記?！备鶕撘幎?，國有建設用地使用權人有申請續期的權利，而出讓方是否可以不予續期、于何種情形下可以不予續期，均未明確規定?？梢哉J為，只要重新簽訂合同、支付土地使用權出讓金，土地使用權人即可以無期限地使用土地并保有其上房地產。尤其是對于目前市場化程度最高的城市地區商品住房，原物權法規定，建設用地使用權期限屆滿后自動續期，《民法典》也只是增加“續期費用的繳納或者減免，依照法律、行政法規的規定辦理”。也就是說，住宅建設用地使用權期限屆滿后，還有可能不需要繳納續期費用。對此，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）有更加清醒的認識和判斷，其刪除了“國家在社會主義初級階段”的表述限定，將《民法典》的適用與經濟社會發展水平適度區隔，強調“公有制為主體、多種所有制經濟共同發展”作為社會主義基本經濟制度的歷時性，有效地回應了集體土地所有的階段論；③謝瀟：《民法典編纂視野下土地經營權概念及規則的妥當構造》，《當代法學》2020年第1期。同時新增“按勞分配為主體、多種分配方式并存”“社會主義市場經濟體制”等社會主義基本經濟制度，前者正可解釋集體成員憑借身份分享集體土地增值收益的正當性，后者則為推進土地要素市場化配置奠定了基調。④孫聰聰：《體系強制視野下土地經營權的類型化構造》，《東北農業大學學報（社會科學版）》2022年第3期。集體經營性建設用地入市旨在使農民和集體與國家公平分享土地增值收益，規劃即應當在城鎮開發邊界內外集體土地征收與入市間尋求平衡，賦予農民集體申請改變土地用途的規劃權利，除非基于特別重大的公共利益考量，如生態保護和糧食安全等，方能對開發建設活動進行必要的限制，但同樣要建立在給予農民和集體公平合理補償的基礎上。

（三）城市和鄉村共享改革發展成果

中國特色社會主義進入新時代，我國社會主要矛盾已經轉化為人民日益增長的美好生活需要和不平衡不充分的發展之間的矛盾。習近平總書記指出：“促進共同富裕，最艱巨最繁重的任務仍然在農村?！雹萘暯剑骸对鷮嵧苿庸餐辉！?，《求是》2021年第20期。我國憲法確立的國家和集體土地二元所有以及土地使用權依法轉讓的財產權結構，正是社會主義初級階段土地公有制的有效實現形式。農村和城市郊區的土地歸農民集體所有，不僅為集體成員提供了基本的生存、居住和職業保障，更為農民依賴集體土地實現發展權益奠定了財產權基礎。公法對集體土地所有權的限制“并不意味著要從根本上杜絕集體土地的開發權利，在既有的政治架構和憲法秩序下探索集體土地開發權的實現形式，找到集體、農民和國家利益平衡最大公約數的土地管理體制，才是一個更加穩定的制度形態”。⑥郭亮：《從理想到現實：“漲價歸公”的實踐與困境》?？s小土地征收范圍和允許集體建設用地有條件入市，要求堅守改革底線和基本原則，強化規劃引領，相對均衡地控制城鄉建設用地規模、分配建設用地指標，優化城鄉發展布局，補齊農業農村發展短板，加快推進城鄉基礎設施和公共服務均等化，使城鄉居民共享改革發展成果，扎實推進共同富裕。

二、理順集體經營性建設用地入市規劃主體

目前，“多規并立”的類空間規劃體系正在向“多規合一”的國土空間規劃體系轉型，《土地管理法實施條例》在《土地管理法》有關國土空間規劃取代土地利用總體規劃和城鄉規劃規定的基礎上，進一步明確“在編制國土空間規劃前，經依法批準的土地利用總體規劃和城鄉規劃繼續執行”。改革的轉型期必定是兩套規劃體系和規劃語言并存共用的時期。

（一）協調統一村莊規劃的制定和實施主體

無論是類空間規劃體系，還是國土空間規劃構成，村莊規劃均由鄉鎮人民政府制定。但是根據《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）第41 條和《土地管理法實施條例》第39 條，鄉村建設規劃許可證由市縣人民政府城鄉規劃主管部門核發，集體經營性建設用地出讓、出租的規劃條件由市縣人民政府自然資源主管部門提出。也就是說，村莊規劃的制定主體為鄉鎮人民政府，實施主體卻為市縣人民政府的原城鄉規劃、現自然資源主管部門，二者并不統一。盡管鄉鎮人民政府制定的村莊規劃仍然需要報縣級人民政府審批，市、縣人民政府自然資源主管部門亦比鄉鎮人民政府更具有專業技術人員和設備優勢，①汪曉華：《構建城鄉統一建設用地市場：法律困境與制度創新》，《江西社會科學》2016年第11期。但是村莊規劃的制定和實施主體不統一，會導致職權交叉和事權重疊。②陳小君教授課題組：《“三塊地”改革試點之規劃權行使調研報告》。更重要的是，市、縣人民政府自然資源主管部門不如鄉鎮人民政府了解集體經營性建設用地的利用現狀和入市需求，由鄉鎮人民政府實施村莊規劃、對集體經營性建設用地入市核發規劃許可，更符合職事統一、權責一致的行政原則，以及下放行政許可的“放管服”改革要求。當然，若改由鄉鎮人民政府授予集體經營性建設用地入市規劃許可，應當從內設機構和人員編制上給予相應的配置和保障。

（二）賦予農民和集體實質性參與規劃權利

村莊規劃的制定和實施主體逐級上移，充分體現了農村居民和集體成員在規劃法律關系中的參與者而非主體地位。規劃作為行政行為以行政機關為主體是固有之義，城鎮規劃中城鎮居民同樣作為參與者參與規劃制定。但是村莊規劃調控的集體土地與國有土地具有異質性，且多為限制性規劃；《城鄉規劃法》《自然資源部辦公廳關于加強村莊規劃促進鄉村振興的通知》（自然資辦發〔2019〕35 號）均要求村莊規劃在報送審批前經村民會議或村民代表會議討論同意，但二者均沒有規定村民會議或者村民代表會議討論不同意或者未通過時的意見表達程序，以及行政機關據此重新審查規劃草案的反饋機制，村民會議或者村民代表會議對村莊規劃的知情同意權仍只是形式上的參與權?！皬闹胁咳≌{研情況來看，現行土地利用總體規劃和城鄉規劃在編制和實施過程中，集體和成員的知曉度與參與度非常低，導致其成為規劃編制和實施中的弱勢群體?！雹坳憚Γ骸都w經營性建設用地入市的實證解析與立法回應》，《法商研究》2015年第3期。在國土空間規劃立法中，應當保留并拓展村莊規劃制定和實施中公眾參與的實體和程序性權利。④孫聰聰：《〈國土空間規劃法〉的立法體例與實體要義》，《中國土地科學》2022年第2期。

（三）明確集體經營性建設用地的規劃條件

存量集體經營性建設用地得到現行法肯認的主要是原鄉鎮企業用地⑤溫世揚：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》，《中國法學》2015年第4期；陸劍：《集體經營性建設用地入市的實證解析與立法回應》。。除于2015 年農村土地制度改革之前已通過試點允許集體建設用地流轉的部分地區，存量集體經營性建設用地規劃用途和條件不明確有其制度和實踐根源。一方面，城鎮規劃區內集體土地未被控制性詳細規劃覆蓋。受制于憲法“城市的土地屬于國家所有”的公有制宣示，以及1998 年、2004 年《土地管理法》關于建設用地一元化市場配置的法律限制，⑥1998年《土地管理法》修訂刪除城鎮非農業戶口居民建設住宅可以使用集體所有土地的規定，新增第43條“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……”的規定，新增第63條“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”的規定。該兩條在2019年修改的《土地管理法》允許集體經營性建設用地有條件入市后被廢除。城鎮規劃區或將行政區劃內集體土地排除，或將集體土地納入但未制定控制性詳細規劃，又或者制定了有別于同區位國有建設用地的限制性村莊規劃。由此甚至引發了集體經營性建設用地入市范圍的“圈內”“圈外”之爭。①歐陽君君：《集體經營性建設用地入市范圍的政策邏輯與法制因應》，《法商研究》2021年第4期。另一方面，鄉村規劃區內集體土地未被賦予規劃用途和條件。根據《土地管理法》第19條第2款，土地利用區和用途在鄉（鎮）土地利用總體規劃劃定。與此同時，依據《城鄉規劃法》，鄉村地區并沒有制定鄉村規劃的法定義務，是否制定鄉村規劃的決定權在于縣級以上地方人民政府，土地利用總體規劃的強制性與城鄉規劃的指導性沖突在鄉村地區體現得尤為明顯，并由此導致鄉村地區集體經營性建設用地的規劃用途和條件因缺乏具有實用性的村莊規劃而并不明確。有研究顯示，集體經營性建設用地入市改革之初，成都市土地利用總體規劃編制到村組，城鄉規劃覆蓋到重點鎮，但一般鄉鎮和村組的控制性詳細規劃基本處于空白，集體經營性建設用地規劃條件缺失。②何格等：《集體經營性建設用地入市存在問題及其對策——以成都市為例》，《中州學刊》2016年第2期。2019 年《土地管理法》修正并不區分“圈內”和“圈外”，而是規定土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途并經依法登記的集體經營性建設用地均可以入市，2021 年修訂的《土地管理法實施條例》并將“土地利用總體規劃、城鄉規劃”修改為“國土空間規劃”，而村莊規劃在國土空間規劃體系中的詳細規劃定位，有望從根本上消解存量集體經營性建設用地規劃用途和條件不明晰的實踐困境。

三、拓展集體經營性建設用地入市規劃用途

根據《土地管理法》第63 條，經土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為經營性用途的集體建設用地方能入市，同時因入市之后不得隨意改變土地用途，學界普遍認為，土地利用總體規劃、城鄉規劃確定為工業、商業等經營性用途也是集體經營性建設用地入市之后的土地用途和規劃條件。由此引發了此處的“工業、商業等經營性用途”是“等內等”還是“等外等”的討論。主張“等內等”的學者認為集體經營性建設用地的規劃用途限于工業和商業，③岳曉武：《土地管理法的延續與變革》，《中國土地》2019年第10期。甚至限于與農業發展直接相關的第二三產業；④張力：《土地公有制對農村經營性建設用地入市改革的底線規制》。主張“等外等”的學者認為，集體經營性建設用地的規劃用途不限于工業、商業，而是可以隨著土地制度改革的深入探索未列舉的用途。⑤高圣平：《論集體建設用地使用權的法律構造》，《法學雜志》2019年第4期；宋志紅：《集體建設用地使用權設立的難點問題探討》，《中外法學》2020年第4期；溫世揚：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》。事實上，筆者認為，僅從第63 條文義，并不能得出集體經營性建設用地不得用于工業、商業之外用途的結論?！锻恋毓芾矸ā返?3 條、《土地管理法實施條例》第38 條規定的工業、商業等經營性用途，僅為集體建設用地的入市條件之一，根據《土地管理法實施條例》，入市過程中由市縣人民政府自然資源主管部門出具規劃條件，完全有可能改變原有集體建設用地的規劃用途。關鍵的問題是，工業、商業等規劃用途并不具有明確的規范意旨，入市限于工業、商業等用途，可能誘發城鎮開發邊界內成片開發的短期行為，未來成片開發退出公共利益征收范圍后，集體經營性建設用地入市用途不受限制，將成為土地二元化供給的當然選擇。

（一）科學辨析規劃用途的規范意旨

用途分類是土地管理和城鄉規劃法上方便對土地進行現狀調查、規劃引導和管理控制的工具手段，不屬于內涵清晰、外延明確的概念性規范，《民法典》對建設用地使用權規劃用途的列舉性規定是體現公法對財產權利內容與行使邊界予以限制的引致性規范。自然資源部于2020 年11 月發布《國土空間調查、規劃、用途管制用地用海分類指南》（以下簡稱《分類指南》），采用三級分類體系，共設置24 種一級類、106 種二級類及39 種三級類，其中一級商業服務業用地包括二級商業用地、商務金融用地、娛樂康體用地及其他，二級商業用地又包括餐飲用地和旅館用地。如將《土地管理法》及其實施條例中的工業、商業等用途與《分類指南》中的一級分類對應，則顯然已經涵括了《民法典》中建設用地使用權的旅游和娛樂用途；若將其與《分類指南》中的二級分類對應，也只是排除了商務金融用地和娛樂康體用地?！锻恋乩矛F狀分類》《城市用地分類與規劃建設用地標準》的分類與此大同小異?？傊?，原《物權法》、現《民法典》的規定未臻嚴謹、不盡科學，旅游、娛樂等用途毋寧是包含在工業、商業等用途之中的；至于住宅用途，因承載保障居住的公共利益，與工業、商業等經營性用途有所區別。但自從我國推行住房制度改革以來，城鎮商品性住房逐步成為住房供給的主體。也就是說，住宅用途中經營性用地占據主導地位。與《民法典》營利性法人、非營利性法人和特別法人的分類相類比，同時與農村土地征收的公益性用途相適應，土地或者規劃用途的經營性和公益性分類可能比工業、商業、旅游、娛樂、住宅等具體用途分類更具涵括性，①也有學者認為：“可以考慮建立統一的經營性建設用地和非經營性建設用地分類，并在非經營性建設用地中區分公益建設用地和居住建設用地類型?！眳⒁姼吒黄剑骸吨貑⒓w建設用地市場化改革的意義和制度需求》，《東方法學》2014年第6期。且更能夠體現二者在土地供給、規劃管制、稅收征管等方面予以區別對待的正當性。因此，筆者認為，集體建設用地在區別用于公益性和經營性用途之外，不需要在經營性用途之內再進行工業、商業等具體用途的限制。

（二）慎重對待成片開發的社會效果

若依目前部分學者的解釋，集體經營性建設用地入市用途限于工業和商業，其他經營性用途只能遁入因成片開發實施的土地征收，不僅不能縮小土地征收范圍，反而可能誘發成片開發的短期行為?！锻恋毓芾矸ā芳捌鋵嵤l例未對集體經營性建設用地入市劃定區劃范圍，也即規范意義上城鄉規劃范圍內集體經營性建設用地均得入市。但是《土地管理法》及其實施條例允許在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內，因成片開發建設需要征收土地，在一定程度上限縮了集體經營性建設用地的入市空間?！靶抡赜贸擎偨ㄔO用地必須征地的開發模式，實際上就仍在維持著地方政府搶占農村土地發展權方面的優勢地位?！雹陉愴?、燕紅亮：《地權的時空切割：農地新政如何受到制度路徑依賴的制約》，《學術月刊》2021年第3期。筆者不認為《土地管理法》第45 條第五項“沿用城鎮建設用地必須征地的開發模式”，其規定城鎮建設用地范圍內成片開發建設需要用地，“可以”依法實施征收，關鍵是第63 條集體經營性建設用地入市并沒有明確的規劃分區限制，但是筆者也同意在土地征收允許成片開發作為公共利益認定標準的情況下，會產生限縮集體經營性建設用地入市空間的規范效果。廣東省自然資源廳于2022 年4 月批復原則同意《廣州市白云區2021 年度土地征收成片開發方案》，成片開發總面積2559.3761 公頃，擬征收地塊面積1816.1481 公頃，占成片開發用地面積的70.96%，共涉及43 個成片開發范圍。③參見《廣東省自然資源廳關于廣州市白云區2021年度土地征收成片開發方案的批復》，http://nr.gd.gov.cn/zwgknew/tzgg/ygsp/td/gh/content/post_3908856.html，2022年5月14日訪問。相較而言，原國土資源部于2017 年批復廣州等8 市農用地轉用和土地征收方案，批準用地1058.0459 公頃，其中新增建設用地969.4247公頃，農用地轉用879.2498公頃（含耕地399.5373公頃），征收土地845.7484公頃。④參見《廣東省國土資源廳轉發〈國土資源部關于廣州市等8市2017年度農用地轉用和土地征收方案的批復〉的函》（粵國土資利用函〔2017〕2950號），http://nr.gd.gov.cn/gdlr_notice/inco/land/use/content/post_576953.html，2022年5月14日訪問。也就是說，2021 年廣州市一區擬征收土地面積是2017 年廣州等8 市的2 倍多。公共利益目的非但沒能限制土地征收范圍，反而激勵了成片開發的短期行為。

（三）前瞻預判入市用途的制度功能

當前《土地管理法》允許以成片開發為由征收集體土地，未來土地征收回歸純粹公共利益的情況下，新增非公益性建設只能由集體經營性建設用地供給，集體經營性建設用地可用作旅游、娛樂和商品住宅開發等用途是“征地制度公益性改革”的必然選擇。允許自愿有償退出的閑置宅基地和廢棄的公益性建設用地等轉變為集體經營性建設用地入市，并從商業和工業用途拓展到住宅用途，能夠推動建立城鄉統一建設用地市場，提高農民財產性收入。①吳宇哲、于浩洋：《農村集體建設用地住宅用途入市的現實約束與賦能探索》，《中國土地科學》2021年第5期。廣西玉林市北流市經試點發現，通過嚴格的規劃管控和長期的利益協調，可以將集體經營性建設用地用作商品住房開發的風險控制在可接受的范圍內，包括引導農民集體按規劃合法地將農用地轉變為建設用地，保障農民集體在入市和征收中土地增長收益基本平衡等。②參見《廣西北流市農村土地制度改革三項試點統籌推進專題報告》。不僅如此，入市若限于工業、商業等經營性用途，是否能用于非經營性用途亦存在疑問。國家動用征收權的根本目的是保障公益性項目用地的供應，但公益性項目用地并非必須通過土地征收解決，尤其是在我國現行土地管理法制下，鄉（鎮、村）公共設施和公益事業建設本就可使用集體建設用地，在集體建設用地可以有條件入市的情況下，城市基礎設施建設通過與農民集體協商有償使用集體土地，亦不存在法理或者實踐障礙。

四、填補集體建設用地異地入市的規范空白

2014 年12 月，習近平總書記先后主持召開中央全面深化改革領導小組第七次會議和中央政治局常委會會議，審議通過《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》（以下簡稱《“三塊地”改革試點意見》）；2015 年3 月，原國土資源部印發《農村土地征收、集體經營性建設用地入市和宅基地制度改革試點實施細則》（國土資發〔2015〕35 號）（以下簡稱《“三塊地”改革實施細則》）?！丁叭龎K地”改革試點意見》和《“三塊地”改革實施細則》均有關于集體經營性建設用地異地入市也即調整入市和整治入市的指引，試點地區并據此探索了調整入市和整治入市的具體路徑。有學者把調整入市和整治入市作為增量集體經營性建設用地的入市方式，③歐陽君君：《集體經營性建設用地入市范圍的政策邏輯與法制因應》；陸劍、陳振濤：《集體經營性建設用地入市改革試點的困境與出路》，《南京農業大學學報（社會科學版）》2019年第2期。但事實上，所謂調整入市和整治入市中可能會存在新增“經營性”建設用地，即將原集體經營性建設用地、宅基地、公益性建設用地復墾并新增農用地轉用，但是復墾形成的耕地面積和轉用的耕地面積相當，不存在使用新增建設用地指標，而只是可能存在原有經營性建設用地規模的擴大，也就是說，并非真正意義的“增量”集體經營性建設用地入市。于整治入市時亦然。但無論調整入市抑或整治入市，均存在集體建設用地的異地騰挪，故而本文將政策性文件中的調整入市和整治入市統稱為“異地入市”，以有別于存量集體經營性建設用地的就地入市；同時把涉及使用新增建設用地指標的稱為“增量”集體經營性建設用地入市，④岳曉武：《土地管理法的延續與變革》。以真正符合“增量”的規劃內涵，避免混淆。

（一）異地入市具有試點實踐和法律政策需求

從農村土地制度改革實踐來看，試點地區大多同時探索了調整入市和整治入市，形成頗具共性特征的制度經驗。⑤陳小君教授課題組：《“三塊地”改革試點之集體經營性建設用地入市改革調研報告》，載耿卓主編：《土地法制科學》第5卷，北京：法律出版社，2022年，22-44。就調整入市而言，《“三塊地”改革試點實施細則》明確將集體經營性建設用地復墾后，調整到產業集中區入市。然而，試點地區大多突破了將集體經營性建設用地復墾以調整入市的范圍限制，而將其拓展到宅基地和集體公益性建設用地上。對整治入市來說，主要涉及城中村集體建設用地的整治、復墾、重劃和調整。⑥陳小君教授課題組：《“三塊地”改革試點之規劃權行使調研報告》。不僅如此，《土地管理法》第42 條延續2004 年《土地管理法》鼓勵土地整理的規定，第62 條新增一款，允許進城落戶的農村村民依法自愿有償退出宅基地，鼓勵農村集體經濟組織及其成員盤活利用閑置宅基地和閑置住宅?？梢哉J為，在第63 條之外，對《土地管理法》上述規定予以體系解釋和適用，宅基地、鄉（鎮）村公共設施和公益事業用地是可以通過復墾實現集體建設用地調整乃至整治入市的?！吨腥A人民共和國國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035 年遠景目標綱要》亦明確，允許農村集體在農民自愿前提下，依法把有償收回的閑置宅基地、廢棄的集體公益性建設用地轉變為集體經營性建設用地入市。問題在于，《土地管理法》等并沒有明確賦予集體改變土地用途的實體或者程序性權利，集體申請使用土地涉及農用地轉用的，會觸發農用地轉用審批程序，但是集體并不享有直接申請將農用地轉變為建設用地或者建設用地轉變為農用地的權利，包括將農用地轉變為鄉鎮企業用地、鄉（鎮）村公共設施、公益事業用地、宅基地以及集體經營性建設用地等，由此造成試點改革及地方實踐中大量存在宅基地、公益性建設用地復墾等由政府主導展開的現象，形成的耕地指標置換為建設用地指標后產生的收益亦由政府所壟斷，集體作為土地所有權人所享有的使用管理權能被實質架空乃至漠視。

（二）異地入市實際依托建設用地增減掛鉤政策

調整入市和整治入市中復墾耕地指標和建設用地指標的置換，本質上采取的是城鄉建設用地增減掛鉤的制度框架。但是《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》（國辦發〔2007〕71 號）即規定，依照《土地管理法實施條例》，土地整理新增耕地面積只能折抵用于建設占用耕地的補償，不得折抵為建設用地指標，擴大建設用地規模；城鄉建設用地增減掛鉤試點，必須嚴格控制在國家已經批準的試點范圍內；試點必須符合土地利用總體規劃、城市規劃和鄉（鎮）村規劃，必須確保城鄉建設用地總量不增加，農用地和耕地面積不減少；不得以試點為名違背農民意愿大拆大建、強制搬遷，侵害農民權益。事實上，1998 年《土地管理法實施條例》第18 條規定，“土地整理新增耕地面積的60%可以用作折抵建設占用耕地的補償指標”，2014 年《土地管理法實施條例》修訂該規定得以維持。也就是說，土地整理新增耕地只能用作占補平衡中補充耕地的面積折抵，且依據原《土地管理法實施條例》，鑒于整理新增耕地往往地力水平較低，即便用作建設占用耕地的補償亦非等比例補充。2019 年《土地管理法實施條例》修訂對此進行了修改，將原18 條的規定修改為“土地整理新增耕地，可以用作建設所占用耕地的補充”，避免了新增耕地面積可以折抵建設用地指標的歧義，也就杜絕了耕地和建設用地指標之間的折抵，但同時刪除了面積折抵比例的限制，能否以及如何實現整理補充耕地較被占用耕地質量不降低，尚待觀察。

即便在此立法背景下，試點地區異地入市仍主要依托城鄉建設用地增減掛鉤政策展開，且未嚴格按照城鄉建設用地增減掛鉤政策納入項目制管理，難以有效保障全國范圍內建設用地總量不增加、耕地面積不減少、質量不降低。①陳小君教授課題組：《“三塊地”改革試點之規劃權行使調研報告》。

（三）賦予集體申請改變土地用途的規劃權利

我國現行法上農民集體不享有自主改變土地用途的土地發展權。鑒于異地入市具有試點實踐和法律政策需求，實踐中以城鄉建設用地增減掛鉤政策難以保障耕地數量減少、質量不降低，且有違區域城鄉協調發展的實質正義，筆者主張賦予農民集體申請改變土地用途的規劃權利，允許其申請將宅基地、公益性建設用地甚至農用地等轉變為經營性建設用地入市。

明確賦予集體申請轉變土地用途的規劃權利，并不意味著集體可以隨意變更土地用途而不受任何限制。進入近現代社會以來，財產權應當作自我限縮、有助于社會公共福祉的實現，②張翔：《財產權的社會義務》，《中國社會科學》2012年第9期。這已然成為共識；規劃以其科學性、民主性與正當性而逐漸成為對土地利用進行合法限制以實現社會公共利益的通用手段。我國現行法上農用地轉用主要受到土地利用總體規劃制定和實施的限制，未來賦予集體申請改變土地用途的實體和程序性權利，無論從農用地轉變為建設用地，抑或從建設用地轉變為農用地，還是建設用地不同用途之間的相互轉換，亦需有權機關依據國土空間規劃予以實質性審核，只要不違反規劃，即應當予以審核批準。①宋志紅：《集體建設用地使用權設立的難點問題探討》。

五、增量集體經營性建設用地入市的正當性

增量集體經營性建設用地入市，其法律依據是2019 年修正的《土地管理法》第23 條：“土地利用年度計劃應當對本法第六十三條規定的集體經營性建設用地作出合理安排?！钡酥?，《土地管理法》及其實施條例未再對增量集體經營性建設用地入市做出具體規定。理論上存在反對增量集體經營性建設用地入市甚至從根本上反對集體經營性建設用地入市的主張，增量集體經營性建設用地入市的必要性和可行性需慎重辨析。

（一）集體經營性建設用地入市符合憲法秩序

原《土地管理法》未明確土地征收的公共利益需要而被認為涉嫌“違憲”，現《土地管理法》允許集體建設用地有條件入市又被認為與憲法關于“城市的土地屬于國家所有的規定”產生齟齬。②歐陽君君：《城市規劃實施中的征地與集體經營性建設用地入市之關系協調》，《西南民族大學學報》（人文社會科學版）2019年第7期。允許增量集體經營性建設用地入市，首先需要面對的是集體經營性建設用地入市涉嫌違憲的詰問；若認為集體經營性建設用地入市本身即是違憲的，增量入市則更是無從談起。筆者認為，無論存量抑或增量集體經營性建設用地入市均不存在違憲的問題。

從文義分析，憲法第10 條“城市的土地屬于國家所有”只能是概括規定，無論是行政區劃，還是規劃分區，“城市”的語義和實體邊界都是變動不居的。③溫世揚：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》。但是所有權尤其是土地所有權的邊界是相對清晰的，無論城市如何擴張，城鄉規劃分區如何劃定，財產秩序具有相對的穩定性，行政區劃或者規劃分區變動，都無法直接地、概括地將集體土地直接轉變為國有，即便實踐中存在④陳甦：《城市化過程中集體土地的概括國有化》，《法學研究》2000年第3期。、理論上可欲⑤韓松：《城鎮化進程中入市集體經營性建設用地所有權歸屬及其與土地征收制度的協調》，《當代法學》2016年第6期。，制度上并不存在集體土地概括國有化的規范空間。不僅城市土地屬于國家所有作為規范事實將長期存在，未來政府職能轉變背景下，鄉村基礎設施和公共服務用地亦可能通過征收轉變為國有土地，使得農村和城市郊區的土地不僅屬于集體所有，亦可能屬于國家所有。在國家和集體土地真正具有同等入市、同權同價的情況下，國家和集體土地的二元區分在客體和內容上已經不具有決定意義。真正起決定性作用的是國家和集體土地的所有權主體范圍，也即全民所有和成員所有，形象地說即大公與小公的問題。集體經營性建設用地入市本身并不涉及是否違憲的問題，城市的土地能否為集體所有才是。無論從規范文義抑或實踐邏輯，城市的部分土地屬于集體所有都是事實，在這一前提下，集體可以在其享有所有權的土地設立建設用地使用權亦無法律障礙，至于釋憲⑥張千帆：《城市土地“國家所有”的困惑與消解》，《中國法學》2012年第3期；程雪陽：《論“城市土地屬于國家所有”的憲法解釋》，《法制與社會發展》2014年第1期。抑或修憲⑦溫世揚：《集體經營性建設用地“同等入市”的法制革新》。，對本文的結論均不產生影響。

（二）增量集體經營性建設用地入市法律空間

根據2014 年《土地管理法實施條例》，土地利用年度計劃包括農用地轉用計劃指標、耕地保有量計劃指標、土地開發整理計劃指標等內容，三者共同決定了規劃區域內新增建設用地的指標，進而決定了增量集體經營性建設用地指標和規模。2021 年《土地管理法實施條例》修訂刪除了有關土地利用年度計劃內容的規定，在“多規合一”的國土空間規劃體系下，是否還有土地利用年度計劃適用的空間，甚至是否還有計劃指標存在的必要，都有待實踐總結和理論探討。2021 年《土地管理法實施條例》修訂后，原第二章“土地的所有權和使用權”悉數刪除，其中“農村和城市郊區中已經依法沒收、征收、征購為國有的土地”“農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地”屬于全民所有即國家所有的規定亦隨之刪除。實踐中部分地區存在的所謂國家“征購”集體土地、農轉非后集體土地的概括國有，同時失去法規依據。事實上，國務院于2004 年發布的《關于深化改革嚴格土地管理的決定》即明確要求，禁止擅自通過“村改居”等方式將農民集體所有土地轉為國有。①《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》（國發〔2004〕28號）。2007 年《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》有類似規定?？傊?，土地管理法及其實施條例廢除了建設用地市場化供給的國有一元模式，為增量集體經營性建設用地提供了制度空間，應當允許增量集體經營性建設用地入市。②陳耀東：《集體經營性建設用地入市流轉的法律進路與規則設計》，《東岳論叢》2019年第10期。

（三）重新確立鄉村建設用地指標的配置規則

事實上，在立法上明確為鄉村分配新增建設用地指標并非不可想象，其實際是在歷次土地管理相關法律修訂中被逐步取消的。③2006年修訂的《土地利用年度計劃管理辦法》第4條規定：“土地利用年度計劃指標包括：（一）新增建設用地計劃指標。包括新增建設用地總量和新增建設占用農用地及耕地指標?！翱畹冢ㄒ唬╉椧幎ǖ男略鼋ㄔO用地計劃指標，分為城鎮村建設用地指標和能源、交通、水利、礦山、軍事設施等獨立選址的重點建設項目用地指標?！痹撘幎ㄓ?016年《土地利用年度計劃管理辦法》修訂時被刪除；2020年《土地利用年度計劃管理辦法》整體被廢止。隨后為鄉村分配新增建設用地指標雖不再出現于立法中，但政策性文件多有提及，如《中共中央 國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》要求，對利用收儲農村閑置建設用地發展農村新產業新業態的，給予新增建設用地指標獎勵；《中共中央 國務院印發〈鄉村振興戰略規劃（2018—2022 年）〉》指出，根據規劃確定的用地結構和布局，年度土地利用計劃分配中可安排一定比例新增建設用地指標專項支持農業農村發展；《中共中央 國務院關于抓好“三農”領域重點工作確保如期實現全面小康的意見》重申，省級制定土地利用年度計劃時，應安排至少5%新增建設用地指標保障鄉村重點產業和項目用地等。另外就實踐中新增建設用地指標的配置而言，鄉村建設用地指標的分配比例盡管不高，但中央和地方亦有所安排，如根據《贛州市人民政府辦公室關于2022 年度新增建設用地計劃指標配置的通知》（贛市府辦字〔2022〕57 號），繼續安排每個脫貧縣600 畝用地指標，專項用于鞏固脫貧攻堅成果和鄉村振興用地需求，不得挪用；農村村民住宅建設用地計劃實行單列，原則上不低于新增建設用地計劃指標的5%。④https://www.ganzhou.gov.cn/zfxxgk/c100441/202205/a555297000cf469bade58835e6638397.shtml，2022年8月12日訪問。但是也應看到，無論是政策要求還是實踐參酌，缺乏立法上的明確規定，給予鄉村新增建設用地指標并進而保障增量集體經營性建設用地入市，均具有較大的不確定性和行政裁量空間。筆者建議在將來的國土空間規劃立法上，重新明確鄉村建設用地指標配置的原則和效力，尤其是在永久基本農田和生態保護紅線等已由底線約束的情況下，在城鎮開發邊界內外的生產和生活空間，對于未利用地、非永久基本農田等的轉用審批設置有別于永久基本農田的實體和程序要求，方能使新增集體經營性建設用地入市與其他相關制度協同推進，真正落到實處。

綜上所述，《土地管理法》及其實施條例未對集體建設用地如何滿足經營性用途、集體經營性建設用地入市后如何實施規劃許可、可用作何種用途、是否以及如何允許增量集體經營性建設用地入市等予以具體明確的規定，需在深化農村集體經營性建設用地入市試點工作中予以進一步探索試驗，并經由土地管理等法律制度完善予以澄清，以真正推動集體和國有建設用地同等入市，促進農民和集體公平分享土地增值收益，確保城市和鄉村共享改革發展成果。