電商平臺“二選一”行為的競爭法分析

● 錢晶晶/文

一、對電商平臺“二選一”行為的實踐規制

［基本案情］2015年至2021年，阿里巴巴通過限制交易對象選擇權的方式，禁止平臺內商家和與其存在競爭關系的電商平臺合作，并借助市場競爭優勢及采取相關技術手段，制定以“獎罰結合”為核心的保障機制，確保其“二選一”要求得以真正實施，從而實現穩固市場競爭地位，提高市場競爭力的現實目的。2020年12月，國家市場監管總局對阿里巴巴進行立案調查。經查，阿里巴巴所實施的上述“二選一”行為實質上具有排除、限制競爭的違法性質，影響了正常的市場競爭秩序，限制了平臺經濟創新發展，并對經營者和消費者的合法權益造成一定侵害。國家市場監管總局認定阿里巴巴“二選一”行為屬于當時適用的《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱《反壟斷法》）第17條第1款第（四）項規定的濫用市場支配地位行為。綜合考慮阿里巴巴違法行為的性質、程度和持續時間等因素，2021年4月10日，國家市場監管總局根據當時適用的《反壟斷法》第47條、第49條之規定，作出行政處罰決定，責令阿里巴巴停止違法行為，并處以其2019年中國境內銷售額4557.12億元的4%的罰款，計182.28億元。

以該案為視角對現行競爭法規制電商平臺“二選一”行為進行探討，有三個值得深入思考的問題：一是電商平臺“二選一”行為是否當然違法，尤其在“正當”與“違法”之間，具體界限應如何把握；二是《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）和《反壟斷法》等競爭法針對電商平臺“二選一”違法行為的規定各有何特點及具體適法問題；三是該案的現實意義，以及對構建、完善現行競爭法體系及有關適用規則的啟示價值。

二、電商平臺“二選一”行為的違法性辨析

電商平臺“二選一”并非法律概念，而是產生于經濟生活中的習慣用語，該行為在產業經濟學和反壟斷中被稱為“排他性交易”，具體指企業限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。如有“互聯網反壟斷第一案”之稱的“3Q大戰”，即是“二選一”行為的典型例證。目前，對于“二選一”行為的性質，學界有兩種不同觀點：一種觀點認為，“二選一”是獨家交易行為，屬于常見的商業模式［1］參見侯利陽：《如何正確面對電商行業的“二選一”》，《檢察風云》2020年第2期。；另一種觀點認為，“二選一”行為具有違法性，《電子商務法》《反不正當競爭法》與《反壟斷法》可以規制該行為。［2］參見梅益峰：《“二選一”法律定性的二選二》，知產力現場微信公眾號https://mp.weixin.qq.com/s/vX7PpJ0RkftOcO9DWyg9cg，最后訪問日期：2022年9月25日。

從現行競爭法對電商平臺“二選一”行為的規制來看，首先，《反壟斷法》第22條和《電子商務法》第22條明確了認定電商平臺“二選一”行為違法的前提要件是行為主體具有并濫用市場支配地位。其次，電商平臺不當利用服務協議、交易規則及技術手段等相對優勢，采取一定措施限制或影響平臺內經營者的交易活動，則是《電子商務法》第35條和《反不正當競爭法》第12條明確禁止的行為方式。

在阿里巴巴“二選一”案中，國家市場監管總局經過客觀全面調查，以市場份額占比、市場集中程度、市場控制能力等作為判定標準，認定阿里巴巴具有市場支配地位。在此基礎上，認為阿里巴巴針對其他競爭性平臺，嚴格限制平臺內經營者交易自由，并通過“獎罰結合”的保障措施確?！岸x一”真正實施，該行為具有濫用市場支配地位的性質，并且對正常的市場競爭秩序也造成了一定沖擊和破壞。最終，國家市場監管總局認定阿里巴巴“二選一”是《反壟斷法》禁止的限定交易行為，依法對其進行行政處罰。

綜合考量現階段網絡電商平臺市場份額占比、經濟交易習慣、市場競爭環境等因素，以及《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》中有關法律規定，一方面涉及對平臺內經營者實施“二選一”的電商平臺大多并不具有市場支配地位；另一方面，因部分經營商家依托平臺優勢作為自身發展支撐，不排除部分“二選一”協議系平臺內經營者自愿簽署，不存在平臺利用相對優勢問題。故而，筆者認為，“二選一”通常是電商平臺通過一定的手段限制平臺內經營者的交易自由，要求其只能與自己交易或不得與他人交易的常見的商業活動，其本身并不必然違法。但當電商平臺涉嫌濫用市場支配地位，或者利用服務協議、交易規則以及技術手段等對平臺內經營者進行“二選一”的交易限制時，則應根據競爭法有關規定，秉持審慎客觀的評價標準，充分考量各類市場競爭因素及行為性質，對“二選一”行為的違法性進行綜合分析認定。

三、規制電商平臺“二選一”行為的法律及其適用

對“二選一”行為的有效規制，需要以有關競爭法規則為基礎，科學有效適用相關法律，充分維護商家和消費者的合法權益，保障市場競爭自由。在阿里巴巴“二選一”案之前，我國對于電商平臺“二選一”行為并未有嚴厲的處罰。究其根源，一方面在于通過市場機制自行解決的方式更有利于保護互聯網經濟；另一方面，因配套的法律機制缺位，致使執法人員無所適從。

（一）《電子商務法》規定更貼合行業特點，但對嚴重行為的處罰力度不足

《電子商務法》第22條和《反壟斷法》第22條同屬界定濫用市場支配地位的法律規定，但前者結合了電子商務環境下需考量的現實因素，細化規定了該領域內濫用市場支配地位的行為類型，相較而言對電商平臺“二選一”行為的規制更符合行業特點。另外，《電子商務法》第35條也可用來規制電商平臺“二選一”的行為，其對于行為主體沒有“具有市場支配地位”的要求。

但適用上述兩條款對“二選一”行為進行規制，卻存在如下問題：首先，相較于《反壟斷法》第22條而言，《電子商務法》第22條屬于特別法規定，需轉致適用。其次，雖然《電子商務法》第35條原則上禁止平臺利用一定手段限制經營者的交易選擇，但究竟怎樣的限制措施才構成“不合理”，該法并未直接列舉，國家市場監督管理總局也沒有公布相關合規指南加以說明，因此在實踐適用方面存在“模糊地帶”。以阿里巴巴“二選一”案為例，盡管從行為表象上看，阿里巴巴利用相對優勢實施“二選一”限制的行為已經符合《電子商務法》第35條規定的形式要件，但是應如何認定限制措施的不當性卻存在難度。具體而言，因補充性解釋規定的缺位，且阿里巴巴在經濟實力、技術水平、規則制定等方面都具有天然優勢，故其在強迫或引誘商家進行“二選一”時，很少有商家能夠拒絕其提出的要求。因而，在經營者通過簽署協議同意受到選擇限制的情況下，適用該條規定對阿里巴巴“二選一”行為進行處罰，無論是在事實層面還是在法律層面都存在相當的爭議和難度。再次，依據《電子商務法》處罰力度受限。以阿里巴巴為例，即便認定其違反規定，因《電子商務法》對“二選一”行為規定的處罰上限僅為200萬元，即使頂格處罰也難以對如阿里巴巴這樣具有巨額市值的大型電商企業產生威懾作用。最后，雖然《電子商務法》可以直接規制電商平臺對平臺內經營者實施的“二選一”行為，但基于平臺所具有的相對優勢地位，處于弱勢地位的商家最終選擇被迫“站邊”，不愿主動維權。

《電子商務法》只能規制單一的“二選一”行為，罰款較少，約束力小。故而，在加大對嚴重破壞市場競爭和損害商家、消費者利益的“二選一”行為的處罰力度的情況下，應考慮適用《反不正當競爭法》和《反壟斷法》。

（二）《反不正當競爭法》以采取技術手段為適用前提，規制范圍較窄

在適用《反不正當競爭法》第12條對電商平臺“二選一”行為進行規制時，認定行為違法的關鍵在于行為主體是否采取了“技術手段”，故其規制范圍主要集中于技術領域。該條規定共有四項，觀之其具體規制作用，第（三）（四）項屬于概括性規定，在對應其所調整的對象時缺乏精準性，適用中容易產生偏差。同時，第（三）項要求“惡意”作為主觀要件，但由于市場競爭“自私自利”性，界定惡意和有意具有一定困難［3］參見孔祥?。骸墩撔滦抻啞捶床徽敻偁幏ā档臅r代精神》，《東方法學》2018年第1期。。而第（一）（二）項為列舉條款，大多來自實踐中經典案例的歸納總結，不具有普適性。

以阿里巴巴“二選一”案為例，盡管阿里巴巴在一定程度上利用了平臺規則或數據、算法等技術手段，也對平臺內經營者采取了限定交易行為，但具有并濫用市場支配地位才是認定其“二選一”行為具有違法性的關鍵所在。換言之，其對有關技術手段的不當運用，應屬其實施“二選一”違法行為所運用的輔助手段。而從主觀角度分析，即便阿里巴巴平臺故意通過“二選一”行為限制商家的交易選擇，但也是基于市場競爭目的，故很難被界定為“惡意”范疇。因此，若適用《反不正當競爭法》第12條對阿里巴巴“二選一”行為進行認定和處罰，不僅在事實和證據方面存在較大難度，而且也偏離了處罰其主要違法行為的靶向。

總之，《反不正當競爭法》第12條規制“二選一”行為范圍較窄，其宣誓性意義大于實際意義。隨著互聯網經濟中新業態、新形勢層出不窮，仍需回歸競爭法一般條款的適用，以實現對違法“二選一”行為的精準有效規制。

（三）《反壟斷法》以市場支配地位為認定核心，傳統分析框架面臨挑戰

根據現行《反壟斷法》第22條第1款第（四）項的規定（與修訂前《反壟斷法》第17條第1款第（四）項規定的內容相同），在行為主體具有并濫用市場支配地位，且無正當理由限制交易相對人的交易對象選擇權時，則構成違法的“二選一”行為。

以阿里巴巴“二選一”案為例，綜合考量《電子商務法》《反不正當競爭法》《反壟斷法》等競爭法規定對該案的現實適用性，國家市場監管總局最終選擇將《反壟斷法》作為違法行為認定和進行行政處罰的適用依據。具體而言，首先，通過對市場競爭要素、平臺企業自身優勢條件、經營者的現實依附性等問題進行深入分析和論證，認定阿里巴巴具有市場支配地位。在此基礎上，通過對阿里巴巴電商平臺針對其他競爭對手，嚴格限制其平臺內經營者對交易對象的自主選擇權等行為進行分析，進一步證實其存在限定平臺內商家交易選擇，并采取多種措施保障“二選一”得以有效執行的濫用市場支配地位行為。最后，經綜合考量阿里巴巴在反壟斷層面的市場經濟地位，以及其“二選一”行為的實際違法性質，從現實危害角度出發，認定阿里巴巴“二選一”行為影響了電商經濟領域正常的市場競爭秩序，限制了平臺經濟創新發展，并對經營者和消費者的合法權益構成一定侵害，具有排除、限制市場競爭的違法性質。

當然，從《反壟斷法》的適用條件來看，當前在互聯網領域中，濫用市場支配地位的分析框架也遇到很大挑戰，即雙邊市場下難以界定“相關市場”。與傳統的線下市場不同，平臺經濟是連接商家與消費者的雙邊市場。雙邊市場的網絡效應不僅取決于交易平臺的同類型用戶數量，還取決于交易平臺另一邊的用戶數量。［4］參見焦海濤：《論互聯網行業反壟斷執法的謙抑性——以市場支配地位濫用行為規制為中心》，《交大法學》2013年第2期。因此，單邊的供給替代法、需求替代法以及假定壟斷者測試法都無法滿足雙邊市場的界定，傳統的界定方法遭受了諸多質疑，大大增加了界定的難度。如在阿里巴巴“二選一”案中，阿里巴巴在調查階段即提出，對于平臺市場份額的衡量標準應堅持多元化原則，“不能以單一指標推定當事人具有支配地位”。盡管國家市場監管總局從市場認可度、消費者黏性和平臺遷移成本的角度對該理由進行了駁斥回應，但不容否認傳統的單一市場份額分析方式正面臨質疑和沖擊。

盡管《反壟斷法》第23條規定的市場支配地位判斷標準仍以市場份額為中心，但仍需全面考慮電商平臺自身的特殊性。平臺競爭具有動態性和多變性，存在一些市場份額并未超過50%的企業也違法進行“二選一”行為，故不能一概而論，而應從市場運行現狀及經營者、消費者依附程度等現實角度進行綜合權衡和評判。

四、余論

誠然，互聯網電商經濟具有自由開放屬性，對其市場競爭行為的監管需要保持謙抑，但此次阿里巴巴受到嚴厲行政處罰，并不僅僅是因為其“二選一”的商業行為，而是因為該行為嚴重擾亂了市場經濟的正常秩序。阿里巴巴利用其市場優勢地位，迫使消費者和其他商家不得不被動接受其商業模式，獲取了不正當的壟斷利益。該案反映出我國平臺經濟領域反壟斷執法的高水平，體現了國家對互聯網平臺的依法監管，預示著互聯網平臺經濟領域反壟斷執法的常態化，而常態化的執法監管也將促使平臺重視審視自身行為，規范發展、積極創新、公平競爭。既讓市場競爭和法治監管同步引導和激勵互聯網平臺企業不斷進行技術革新和模式創新，也讓廣大消費者能享受到高質量經濟發展的紅利。

由于我國尚未形成成熟的互聯網競爭文化，司法實踐尚未積累足夠的經驗，對于“二選一”行為既不能一概否認，也不能一味縱容。從長遠來看，監管部門應當盡快對“二選一”行為進行分類界別，旗幟鮮明地禁止反市場化的“二選一”行為，并以維護良性競爭秩序和營商環境為重心，在必要時積極開展執法檢查，對破壞市場競爭秩序的行為進行嚴肅處理。同時，監管部門還應具體問題具體分析，結合不同案件中電商平臺“二選一”的違法行為性質，及其對正常市場競爭秩序的影響、沖擊或破壞程度等現實因素，在適用《反壟斷法》《反不正當競爭法》《電子商務法》時堅持“區別選擇+綜合考量”的適法思路，實現精準規制和有效監管。當然，也需要立法機關立足當前互聯網電商平臺市場競爭現狀，全面研判電商平臺經濟的未來發展趨勢，修改競爭法中模糊、不準確的條款，加快建立競爭法的體系化適用規則，以滿足時代需求。