論網絡有組織犯罪及其認定

黨崇武

一、網絡有組織犯罪的界定

網絡社會具有以下特性：跨時空互動性、去中心化、信息共享、溝通中的過濾性、兼容性與張揚個性、記錄(可在現)性、開放性和自由性。(1)參見郭玉錦等主編：《網絡社會學》，中國人民大學出版社2017年版，第372頁。這些特性對于網絡有組織犯罪產生了深遠影響。公安部于2020年12月24日在京召開的新聞發布會上介紹，截止發布會召開，全國公安機關共打掉利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪團伙1759個，抓獲犯罪嫌疑人1.7萬名，刑拘犯罪嫌疑人1.64萬名，破獲各類刑事案件3.2萬起，查扣涉案資產299.5億元，對利用信息網絡實施黑惡勢力犯罪形成了強大震懾。

從“兩高兩部”發布的《網絡黑惡勢力意見》第12條分析可得，該規定體現出有組織的犯罪集團(團伙)利用網絡實施有組織犯罪的兩種發展趨勢：一類表現為傳統黑惡勢力將網絡作為犯罪工具實施的線上與線下相結合的有組織犯罪，例如在網絡上進行“套路貸”，在線下進行暴力催收或在線上組織賣淫、從事販賣毒品等金錢交易，后在線下進行實際交付等犯罪行為；另一類則是新型的完全存在于線上的網絡黑色產業鏈，即在網絡上聚集有組織地實施完全線上的違法犯罪活動，例如有組織地進行網絡水軍攻擊侮辱謾罵、利用病毒軟件等進行網上敲詐勒索等。

(一)線上線下相結合的網絡有組織犯罪

廣西賀州“6·29”跨境“裸聊”敲詐犯罪案件是公安機關成功偵破的首例典型的黑社會性質組織實施的線上線下相結合的有組織犯罪案件。在本案中黑社會性質組織的組織核心是以陳某中為首共計13名核心成員形成嚴密的犯罪組織，其行為特征表現為對內對外兩方面，對內該涉黑組織在緬甸、柬埔寨等我國邊境國家設立窩點，通過高回報等名義誘騙我國公民前往境外并強迫其從事犯罪活動；對外則通常以被害人的隱私威脅對其實施敲詐勒索行為，這種線上線下相結合的有組織犯罪往往是先在線下形成涉黑惡組織，而后再利用現在便利、先進的網絡信息技術和相關設備實施犯罪或者擴大其犯罪“戰果”、組織的“影響力”等(2)如通過在網絡中發布不良信息誘導被害人下載惡意軟件，用以盜取被害人通訊錄信息，后錄制其與被害人的“裸聊”視頻并威脅被害人將視頻發送給其親屬好友等人，達到獲取財物的目的。，進而謀求更加巨額的犯罪收益或其他非法利益，換言之，線上和線下相結合的有組織犯罪在認定上存在的差異并不大，依據傳統黑惡勢力組織認定標準進行評價即可，并且幾乎不存在認定偏差的問題。但在危害性特征上由于互聯網的開放性，一方面，網絡有組織犯罪行為造成的損害后果會被放大，而另一方面則是承載這些損壞后果的是整個網絡社會，這就導致在對其危害性特征判斷時，難以產生“非法控制”的效果，這方面的問題在完全線上的網絡有組織犯罪中則更為突出。(3)參見羅斌：《黑惡勢力利用信息網絡實施違法犯罪研究》，載《貴州警察學院學報》2021年第2期。

(二)完全線上的網絡有組織犯罪

隨著互聯網科技及互聯網產業的高速發展，完全線上的網絡有組織犯罪已經展現出一些新的特征。首先，在組織特征方面，黑社會性質組織的核心組織成員人數并不多，其余的犯罪分子則分別屬于與黑社會性質組織具有合作關系的債務催收集團，或受黑社會性質組織雇傭用以發展業務的一般工作人員，在組織特征上表現出線上有組織犯罪組織的成員進一步呈現出精簡化的趨勢。其次，在經濟特征方面，目前絕大多數完全線上的網絡有組織犯罪依然是以非法獲取暴利為主要犯罪目的(4)參見黃京平：《掃黑除惡歷史轉型的實體法標志——〈反有組織犯罪法〉中刑法規范的定位》，載《江西社會科學》2022年第2期。，并且由于互聯網的開放性和即時性，導致犯罪收益極高，對社會和被害人造成的損失極大。但是對于非法利益具體額度的確定由于所涉及的犯罪嫌疑人以及犯罪行為眾多，因此犯罪產生的現金流水往往巨大，導致經濟損失的認定就成為公安機關在偵破案件后需要下功夫解決的問題。再次，在行為特征方面，犯罪的全階段均是在網絡上進行，其犯罪手段由“硬暴力”轉變為“軟暴力”，并且逐漸褪去了“硬暴力”的支撐。最后，在危害性特征方面，由于其危害性來自于網上的犯罪行為，因此造成的影響也通過互聯網擺脫了傳統地理意義上的“一定區域”的限制，被害人遍布全國，人數眾多。(5)參見上海市閔行區人民檢察院課題組：《檢察機關在掃黑除惡專項斗爭中職能發揮的路徑》，載《山西省政法管理干部學院學報》2021年第3期。

通過檢索實際案例發現，幾乎所有的案例中的領導者、組織者都是以組織、領導黑社會性質組織罪定罪量刑。不同于黑社會性質組織，惡勢力組織的犯罪有組織性程度低于黑社會性質組織，二者是一個從低級向高級逐步演化，由量變引起質變的上升過程。由此看來傳統惡勢力組織犯罪和黑社會性質組織犯罪并非是涇渭分明，在實際判斷中存在模糊地帶。筆者認為，網絡有組織犯罪應當包括黑社會性質組織犯罪和惡勢力組織犯罪。原因在于隨著我國信息通信技術的飛速發展，幾乎所有人都不能游離于網絡評價之外，例如四川德陽一女醫生游泳期間與他人發生矛盾，在警察尚未將案件處理結束時，就被對方將個人信息掛在網上遭遇網絡暴力，最終導致其自殺身亡。而黑惡勢力的網絡“軟暴力”只會更加具有針對性、集中性，對被害人造成的心理和生活壓力更為嚴重。(6)參見陳明華：《有組織犯罪問題對策研究》，中國政法大學出版社2004年版，第463頁。

二、網絡有組織犯罪在司法認定中存在的問題

完全線上的網絡有組織犯罪相較于傳統有組織犯罪而言，在一些方面都已經有了新發展，線上線下相結合的網絡有組織犯罪由于僅加入了網絡這一犯罪工具，因此其新發展可以忽略不計，但總體來看，網絡有組織犯罪并未脫離傳統有組織犯罪而形成一種新的犯罪類型。因此網絡有組織犯罪實際是對傳統有組織犯罪的實質繼承和部分突破。首先，實質繼承表現為依然可以概括出其與黑惡勢力組織相類似的基本特征。比如經濟特征，通說認為惡勢力組織的認定不考慮經濟特征，經濟特征的判斷主要存在于黑社會性質組織認定過程中，表現為通過實施違法犯罪行為攫取暴利，“以黑養黑”仍然是黑惡勢力的本質追求。(7)參見陳毅堅：《軟暴力刑法性質的教義學展開》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期。

(一)組織特征異化導致組織成員認定困難

傳統有組織犯罪從惡勢力組織發展為惡勢力集團再到黑社會性質組織的整個發展過程中，其組織特征也在不斷地變化，其組織架構形式像“金字塔”一般，從上到下在組織內部的“契約”約束下，形成一個分工明確、層級嚴格、封閉自治的犯罪組織。但是網絡的虛擬性、公開性和高效性則使得黑惡勢力犯罪行為取得了“事半功倍”的效果。網絡有組織犯罪在組織特征方面發生的異化主要表現在以下幾個方面。(8)參見賴早興：《懲治黑惡勢力犯罪中寬嚴相濟刑事政策之貫徹》，載《法學雜志》2019年第6期。

第一，網絡黑惡勢力犯罪組織整體架構“細胞化”。從一個獨立的網絡黑惡勢力組織內部結構來看，其明顯不再表現為傳統黑惡勢力組織“金字塔”的層級結構，而是僅僅將金字塔尖作為組織核心予以保留，并且高度精簡化，同時通過網絡信息技術予以包裹隱藏，就像是細胞的細胞核一般。但實際“網絡黑惡勢力犯罪在組織性上呈現二重維度，其人員的整體穩定性和個體流動性并存?！?9)莫洪憲：《網絡有組織犯罪結構的嬗變與刑法轉向——基于網絡黑惡勢力犯罪的視角》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期。在其他部分中主要分為基于合作關系為組織核心提供犯罪幫助或者實施后續行為的部分和基于雇傭關系存在于組織底層實施組織核心要求的具體犯罪行為或者違法行為的部分。

第二，犯罪組織成員之間也逐漸轉向平等合作關系。犯罪組織核心與其他部分之間的關系表現得尤為明顯，蘭州“2·12”特大“套路貸”案件中，王某等人組成的犯罪核心，同時與多家線下催收公司達成合作關系，幫助其進行“軟暴力”的催收活動，再通過對催收公司按照業績考核支付催收提成、獎金，采取排名、退出等考核手段進行篩選管理。一個犯罪組織核心不僅可以與多個犯罪團伙幫助或合作，同時一個犯罪幫助團伙還可以與多個犯罪組織核心合作，即“網絡黑惡勢力組織成員相互結合時，具有一定的自主選擇權，能夠靈活地實現‘強強聯合’，從而克服技術壁壘和人力壁壘?！?10)參見樊江濤：《網絡黑惡勢力組織刑法評價之偏差與匡正》，載《西部法學評論》2021年第1期。

上述兩個方面的異化首先導致對網絡黑惡勢力組織的組織特征的司法認定產生沖擊，由于目前對黑社會性質組織和惡勢力組織的認定標準是在基于傳統黑惡犯罪總結而來的，對認定標準的機械化適用，很容易會導致在司法實務中將網絡有組織犯罪排除在黑惡勢力犯罪之外。其次，由于除組織核心外的其他成員處于流動狀態，幾乎不受傳統黑惡組織“契約”的限制，導致對于犯罪組織成員的確定出現疑難，進而導致罪責匹配產生偏差，不能有效貫徹“打準打實”和“寬嚴相濟”的刑事政策，難以有效消滅網絡有組織犯罪。(11)參見陳興良：《惡勢力犯罪研究》，載《中國刑事法雜志》2019年第4期。

(二)行為特征轉變導致黑惡勢力認定困難

網絡有組織犯罪行為特征的轉變與組織特征的異化緊密相連，網絡黑惡勢力組織的“細胞化”和“合作化”導致其行為特征發生以下幾個方面的轉變。

第一，網絡有組織犯罪的流程被分割。傳統的有組織犯罪流程是在一個黑惡勢力犯罪組織內部，通過自上而下的領導計劃、組織安排、開始實施、完成犯罪預備、著手實施、犯罪既遂整個過程。在蘭州“2·12”特大“套路貸”案件中，以王某為首的黑社會性質組織與線下的催收公司之間屬于平等合作關系，由王某等人實施線上詐騙、非法放貸的犯罪行為，而線下軟暴力等催收的違法犯罪行為則外包給催收公司，這就導致原本由一個黑惡勢力組織實施的犯罪行為，變成多個犯罪組織分階段實施，整體的犯罪流程被分割。(12)參見董邦俊、張揚：《海峽兩岸有組織犯罪之應對研究》，載《犯罪研究》2021年第2期。

第二，底層犯罪的實行行為由犯罪行為轉向違法行為。在北京首例網絡軟暴力犯罪集團案中，犯罪人趙某建立的黑社會性質組織借助網絡的無限性，招募更多的普通人實施軟暴力催收行為，即實施正犯行為的是單個的催收業務員，將原本嚴重的犯罪行為拆分為輕微的違法行為，就其個人實施的單個或者僅數個軟暴力滋擾行為而言很難評價為犯罪行為，出現了“犯罪行為”向“違法行為”的轉變。按照“共犯從屬說”，正犯不構成犯罪的情況下，其教唆犯以及幫助犯自然難以認定犯罪成立。(13)參見閆雨：《網絡黑惡勢力犯罪刑法規制》，載《暨南學報(哲學社會科學版)》2022年第2期。

第三，“網絡軟暴力”逐漸成為網絡有組織犯罪的主要手段。自2000年以來我國共進行過五次運動式的掃黑除惡專項運動，同時隨著《反有組織犯罪法》的頒布實施，運動式掃黑除惡轉入常態化，兩高兩部關于“軟暴力”也出臺了專門的意見或規定，明確了軟暴力屬于黑社會性質組織的行為特征和惡勢力概念中的其他手段，也屬于個別具體罪名中符合構成要件的犯罪行為。但在僅有“軟暴力”時是否能夠據以認定為黑惡組織行為特征時仍然存在分歧。通說認為在傳統的黑惡勢力犯罪中，如果僅僅存在“軟暴力”行為，而沒有“硬暴力”的支撐(14)參見[意]貝卡利亞：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第183頁。，黑惡組織難以實現在一定區域或者行業內形成非法控制，正如有學者主張，“暴力、暴力威脅作為經常性手段，暴力性手段居于支配性地位，是惡勢力組織影響力的基礎，是惡勢力的基本行為特征?！?15)黃京平：《黑惡勢力利用“軟暴力”犯罪的若干問題》，載《北京聯合大學學報》2018年第1期?！皩τ诤谏鐣再|組織犯罪來說，是以暴力手段為主，軟暴力為輔?！?16)黃偉慶：《利用信息網絡實施惡勢力犯罪的司法認定》，載《湖北職業技術學院學報》2019年第4期。

(三)社會危害性需要重新評估

通常，傳統惡勢力組織在危害性特征方面都要求在一定區域或者行業內通過暴力、威脅或者其他手段多次實施違法犯罪活動從而造成惡劣的社會影響，而黑社會性質組織的危害性特征則表現為通過實施違法犯罪活動或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方。在黑社會性質組織判斷中，非法控制和重大影響處于并列位置上，盡管具體含義有所不同，但是“非法控制和重大影響都具有對一定區域或者行業的操控性和支配性”，這種操縱和支配是黑社會性質組織的本質特征。在惡勢力組織危害性判斷中雖然沒有規定“非法控制”，但不意味著惡勢力組織不具有操縱性和支配性，只是在程度上尚未達到壟斷性、決定性地位。在網絡空間中，有組織犯罪的危害性特征則有待于重新評估，原因在于，網絡社會中地理意義上“區域”和現實社會“行業”的邊界逐漸消解，導致傳統意義上的“非法控制”難以實現，因而網絡有組織犯罪的危害性特征難以認定。傳統的黑惡勢力存在于現實社會之中，具有明顯的物理邊界，容易界定區域范圍，現實社會中不同行業之間的分野較為明顯。但是網絡空間的開放性特征導致區域的物理邊界消失，而這也恰恰是網絡黑惡勢力在網上實施犯罪的一大原因，即因為沒有物理的限制，所有的網民都是其潛在的侵害對象。實際上網絡黑惡勢力的犯罪行為涉及的“區域”遠大于傳統在某個地區內的黑惡勢力的影響。同時，伴隨著“互聯網+”概念的不斷發展，幾乎所有的行業都逐漸開啟了互聯網時代，導致各個行業的傳統邊界逐漸消解。網絡黑惡勢力則更是不再考慮“深耕”于某一特定行業形成壟斷地位，而是一切以非法利益為最高追求，哪里可以攫取非法利益，就迅速投身于此，并時刻關注其他機會。在此基礎上，黑惡勢力的“非法控制”就難以形成，網絡黑惡勢力難以再找到一個“區域”實現其“地下執法隊”的愿望。因此，如果仍然套用傳統黑惡勢力組織的認定標準，就難以準確認定網絡黑惡勢力的危害性特征。(17)參見陳遠鑫、馬曼：《我國反有組織犯罪法律制度的重要發展——反有組織犯罪法的立法情況和主要內容》，載《人民檢察》2022年第1期。

三、網絡有組織犯罪司法認定的完善

我國兩高兩部發布的《網絡黑惡勢力意見》第10條，在組織特征方面結合網絡犯罪的特點在一定程度上突破了傳統黑惡勢力組織成員之間必須緊密聯系在一起的規定。而在行為特征方面，第4條重申了利用軟暴力威脅、要挾、恐嚇、滋擾他人，實施黑惡勢力違法犯罪的，應當予以認定；第11條明確了線上線下相結合實施違法犯罪活動屬于黑惡勢力的行為特征，在危害性特征方面，該規定明確“在網絡空間和現實社會造成重大影響，嚴重破壞經濟社會生活秩序的，應當認定為在‘一定區域或者行業內，形成非法控制或者重大影響’?！?18)徐持：《網絡惡勢力犯罪刑事治理困境及路徑探索》，載《網絡信息法學研究》2020年第1期。由此可見“一定區域”包含網絡空間已經不具有爭議。(19)參見馬曼：《日本反有組織犯罪立法及其啟示》，載《檢察日報》2020年9月1日，第3版。在對網絡黑惡勢力組織認定出現困難的情況下，對于犯罪分子的定罪量刑勢必受到影響，難以做到“打準打實”的刑事政策的要求。因此，在合理適用并積極推進落實該《意見》的同時，首先要通過刑法理論的更新準確對網絡黑惡勢力組織及其成員地位進行認定。其次要結合刑事政策構建完善科學的處罰體系對其進行全面打擊，實現掃黑除惡常態化。

(一)刑法理論的更新

1.降低組織核心以外成員的主觀認定標準

上文已述，網絡有組織犯罪在組織特征方面首先表現出“細胞化”的特征。組織核心成員往往屬于黑惡勢力的組織者、領導者，其主觀認定層面不存在問題。主觀認定的難點在于那些處于流動狀態中的黑惡勢力組織的參加者。已頒布的司法解釋和指導文件中為了實現主客觀相一致而僅規定了黑社會性質組織參加者的主觀明知而忽略了惡勢力組織的參加者主觀明知的問題。但是其重點僅在于結合網絡特征通過減少限制條件拓寬了參加者的范圍，而沒有真正回應主觀明知的問題。而主觀明知的確認事關整個涉黑惡勢力組織邊界的確認。倘若在打擊網絡有組織犯罪過程中僅僅打擊組織核心成員，那么必然導致處于核心組織外的流動性成員不能受到應有的處罰，反而促使其積極投身于其他犯罪組織麾下繼續從事違法犯罪行為。

關于黑社會性質組織參加者主觀明知問題，早在2009年《辦理黑社會性質組織案件座談會紀要》中就有所體現，不要求行為人必須認識到參加的是黑社會性質組織，只需要認識到其組織特征和行為特征而有積極加入行為即可，因此在司法實務中普遍采取“明知不必要說”的觀點，而不采取理論界主張的“明知必要說”，即行為人必須明確認識到是黑社會性質組織并且有積極加入行為才可定涉黑犯罪。因此“明知不必要說”實際體現了在對黑社會性質組織的主觀認知低于客觀實際的內涵。(20)參見王燕飛：《〈反有組織犯罪法(草案)〉的理論檢視》，載《河北法學》2021年第11期。

對于網絡黑社會性質組織的組織核心成員，堅持“明知不必要說”，(21)參見王良順：《懲治有組織犯罪的基本原則與立法實現路徑——以反有組織犯罪法立法為背景》，載《中國刑事法雜志》2021年第6期。行為人主觀只需要認識到黑社會性質組織的組織特征和行為特征即可，而對于組織核心以外的成員則只需要認識到法律規定的惡勢力基本特征即可；對于網絡惡勢力和網絡惡勢力犯罪集團的組織核心成員同樣堅持“明知不必要說”，主觀需要認識到惡勢力的組織特征和行為特征，其他成員則僅僅需要認識到共同犯罪的層面即可。將惡勢力組織最邊界成員的主觀認定劃至共同犯罪的領域才能有效地將所有必要受到制裁的成員全部覆蓋入網絡有組織犯罪的領域，進而適用《反有組織犯罪法》的相關規定，實現“打早打小”，“打準打實?！?22)參見蔡軍：《我國有組織犯罪刑事防控機制的構建》，載《中國刑事法雜志》2021年第6期。

2.共犯理念的限制性突破

通過降低組織核心以外成員的主觀認定標準，可以將前述具有合作關系和雇傭關系的兩部分成員在主觀層面評價納入參加黑惡勢力組織犯罪的范疇內，但是還存在兩個問題有待解決。第一，與組織核心具有平等合作關系或者是提供技術幫助的成員，借助網絡將犯罪流程分割后，其在犯罪過程中倘若仍然按照實施組織、領導行為的是主犯，實施幫助行為的是從犯進行劃分的話，則不能正確體現犯罪各個流程中行為人在共同犯罪中的實際地位和危害性大??；第二，具有雇傭關系的成員實施的犯罪行為轉化為違法行為后，對于具體實施的犯罪進行定罪時，如何通過共犯理論將教唆犯和提供幫助行為的幫助犯進行入罪。

首先，應當擴大片面共犯的適用范圍，將“一對多”的網絡技術幫助行為人納入網絡有組織犯罪的共犯評價體系之內，通過司法解釋確立共同犯罪中片面共犯的成立，有效打擊網絡有組織犯罪中的網絡技術幫助行為。同時，針對特定的幫助行為要擺脫幫助犯就是從犯的傳統桎梏。依據我國傳統共同犯罪理論主張的“交叉關系說”，(23)參見郭一霖、靳高風：《犯罪學視角下網絡惡勢力團伙犯罪行為模式芻議》，載《湖北社會科學》2021年第1期。正犯與主犯、正犯與從犯、幫助犯與正犯之間是交叉關系，在網絡有組織犯罪中，應當結合案件事實，例如為完全線上套路貸犯罪團伙提供非法APP、為網絡賭博犯罪團伙提供網絡賭場構建等，將幫助犯認定為主犯，實現罪刑相適應。

其次，由于在幾乎所有的網絡有組織犯罪中，組織核心往往將整體的犯罪行為通過網絡分解給眾多底層成員進行，而此時針對底層單個成員來看，其行為難以被評價為犯罪行為，最終只能認為是違法行為。從而導致正犯行為不構成犯罪，背后的幫助犯以及教唆犯依據傳統共犯從屬性理論都難以認定犯罪。因此，對無數底層成員實施的獨立違法行為應當進行整體判斷，是各個獨立行為不斷累積最終勾勒出了網絡有組織犯罪的整體輪廓。因為底層成員往往是基于組織核心的指令或要求在一定時間內，基于同樣的主觀認識和目的進行相似的行為，故而在此基礎上可以進行累積。不需要設置一個虛擬主體，而是將查實的底層違法行為集合成一個整體的犯罪行為。而對于單獨的底層成員而言，在其主觀認定層面依據前述主觀降級進行判斷，能夠評價于網絡黑惡勢力范圍之內的應當予以覆蓋，但是具體行為不構成犯罪的，則依照行政處罰的規定進行處罰。(24)參見王燕飛：《美國有組織犯罪懲治策略及其啟示》，載《浙江警察學院學報》2021年第5期。

3、軟暴力行為的實質解釋

通過前述對有組織犯罪的立法沿革梳理可以發現，軟暴力是由非暴力概念轉變而來，實際上仍然屬于非暴力的范疇?！败洷┝Α边@一概念是在司法實務中逐漸產生并逐步由政策性指導文件轉為司法解釋最后成為法律明確規定。依據《軟暴力意見》第1條和第2條規定，可以看出司法解釋將軟暴力分為“脅迫”型和“滋擾”型兩種?！皬耐獠勘憩F來看，刑法典多通過‘威脅’，‘恐嚇’及‘脅迫’規制‘脅迫’型軟暴力；而‘其他手段’與《軟暴力意見》主要規制‘滋擾’型軟暴力。從內部本質來看，‘脅迫’的法益侵害程度高于‘滋擾’，脅迫行為之當然效果就是使被害人感到心里強制或心理恐懼，而滋擾行為一般很難達到這樣的效果?！?25)王秀梅、李采薇：《網絡軟暴力入罪的客觀分析》，載《河南警察學院學報》2022年第1期。但在線上線下相結合的網絡有組織犯罪案例中可以看出，其犯罪手段通常既有“脅迫”型軟暴力同時也有“滋擾”型軟暴力，同時以硬暴力為支撐，因此對于線上線下相結合的網絡有組織犯罪而言，其行為特征的轉變，實際是犯罪手段的多元化，不影響對其行為特征的認定。而對于完全線上的網絡有組織犯罪而言，其犯罪手段明顯喪失了硬暴力的支撐，由于幾乎不在線下與被害人有實際接觸，所以“脅迫”型的軟暴力也很少使用，轉而進行完全線上的“滋擾”型軟暴力犯罪手段。

對完全線上的網絡環境中有組織犯罪的軟暴力行為進行實質解釋，符合網絡有組織犯罪的具體特征。首先，網絡黑惡勢力實施“滋擾”型軟暴力行為的主觀目的與傳統惡勢力集團類似，具有謀取利益，欺壓殘害群眾，在某一區域或者行業內處于支配、操縱地位(下一部分詳述)。其次，從其客觀特征來看，結合前述完全線上網絡有組織犯罪案例，盡管“滋擾”型軟暴力手段沒有硬暴力支撐，但是仍然足以危機被害人人身財產安全，造成網絡社會和現實社會雙重影響。再次，從其對被害人實際影響來看，盡管“滋擾”型軟暴力只能在網上對被害人實施，但是也足以對被害人形成心理強制。通過對網絡軟暴力的實質解釋，應當意識到“憑借網絡優勢而實施的網絡軟暴力行為本身就具有硬暴力的屬性”，(26)于沖：《網絡刑法的體系構建》，中國法制出版社2016年版，第339頁。進而突破傳統軟暴力評價思路，對于完全線上的網絡黑惡勢力組織單純實施“滋擾”型軟暴力行為，通過進行實質評價能夠達到法律規定的應當認定為網絡黑惡勢力組織。

4、構建網絡有組織犯罪危害性特征認定新模式

依據兩高兩部《2018黑惡勢力意見》和《網絡黑惡勢力意見》兩份文件的相關規定，“網絡”屬于黑惡勢力犯罪危害性特征中的“一定區域”之內已經無需討論。這也就意味著刑法對法益的保護已經由現實社會法益延伸至網絡社會法益。但是，關鍵在于如何認定網絡黑惡勢力在網絡空間中形成了非法控制或者重大影響。

對于網絡有組織犯罪的危害性特征認定應構建符合其特征的新模式：首先，應當擺脫傳統以物理意義上的空間危害性為主的認定標準，以網絡黑惡勢力的犯罪行為在網絡社會對網絡法益的危害為主，對現實社會中的現實法益危害為輔結合認定。其次，在網絡社會中，應當擺脫以現實地域劃分“區域”的常態，轉而以平臺或者特定主體作為“網絡區域”劃分的界限。例如在套路貸案件中，被害人分散于全國各地，在地理意義上難以形成非法控制，但是對于所有曾經接觸過該犯罪組織或者是使用過其提供的非法APP借款的群體而言，必然形成了心理上的強制和非法控制，當突破傳統意義對“區域”的限制后，就緩解了網絡空間范圍無限大導致無法認定網絡黑惡勢力危害性特征的難題。最后，在具體判斷是否在“網絡區域”內構成操縱或者支配，則需要借助網絡犯罪入罪標準。這一點在兩高發布的《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》中已經有所體現，其中規定了“點擊、瀏覽、轉發次數”這一類具有網絡特色的認定標準，因此在未來網絡有組織犯罪過程中，針對不同的犯罪類型，或可以引申出更多具有網絡屬性的入罪標準，比如“會員注冊數量”“實際用戶使用數量”等，確保準確認定網絡有組織犯罪的危害性特征。(27)參見彭新林、石魏：《黑惡勢力犯罪中“軟暴力”司法認定難點及其對策——以966份涉“軟暴力”黑惡勢力犯罪案件裁判文書為樣本》，載《法律適用》2020年第18期。

(二)刑事政策的調整

1、打早打小政策的提前適用

“打早打小”是在上世紀八十年代由警務部門提出的警務政策。經過后來的發展總結，于2002年《最高人民檢察院關于認真貫徹執行全國人民代表大會常務委員會〈關于刑法第二百九十四條第一款的解釋〉和〈關于刑法第三百八十四條第一款的解釋〉的通知》明確提出了對黑社會性質組織犯罪應當依法予以嚴懲的要求，體現“打早打小”的立法精神。

隨著網絡社會與現實社會的逐漸融合，那些尚未成熟或者還未進入偵查機關視野的黑惡勢力披上了網絡這層“隱身衣”。因此，“打早打小”的政策不僅要堅持，更要提前適用，實現“由重點防治‘犯罪組織’轉向兼顧‘犯罪個體’防治?！?28)于沖：《有組織犯罪的網絡“分割化”及其刑法評價思路轉換》，載《政治與法律》2020年12期。這一點在《反有組織犯罪法》中已經有所體現，本法專設第二章——預防和治理，但問題在于本法的相關規定依然過于原則性，對于司法實務部門以及相關行政部門而言缺乏具體執行性的指導，因而為了有效實現綜合防控機制，還有賴于各地各部門通過試點試驗最終形成司法解釋對相關制度作出細化規定。(29)參見李海瀅：《對黑惡勢力犯罪基礎問題的重新審視——以共同犯罪與有組織犯罪為界域》，載《河南社會科學》2020年第7期。

在網絡空間中，“打早打小”政策的提前適用要求偵查機關在辦理一般共同犯罪案件中，堅持刑警、技偵、情報、網絡安全等多警種協同作戰，線上線下形成合力開展偵查工作。(30)參見姜瀛：《“網絡黑社會”的樣態重述與刑法治理的進路整合》，載《法治社會》2017年第4期。首先，通過對共同犯罪人之間的所有社交賬號進行排查，綜合評判是否存在已經成型的網絡惡勢力組織或者極有可能形成網絡惡勢力組織。其次，要堅持以法為據，而不能違背刑法基本原則，將不符合法律規定的違法行為認為是犯罪行為。最后，要強化檢察機關法律監督職能，面對網絡有組織犯罪，更要強調檢察官的專業能力和實戰經驗，確保案件在偵查、審查起訴和審判階段全過程的合法化、規范化。(31)參見張明楷：《共犯人關系的再思考》，載《法學研究》2020年第1期。

2、多策并舉落實寬嚴相濟刑事政策

網絡黑惡勢力組織的“細胞化”導致整體穩定和個體流動這兩個特征尤為明顯。對于穩定的組織核心成員，首先要準確迅速地認定其黑惡勢力組織性質，堅持依法依規從嚴從重處理，符合相關法律規定的應當依法認定為累犯從重處罰或者決定對其限制減刑以及不得假釋等。其次在涉黑惡案件中也應當堅持嚴格依法適用法定的從寬等規定，切實做到寬嚴有據、罰當其罪，實現法律效果和社會效果的統一。但是對于具有流動性的核心組織成員外的其他部分成員而言，可能因其個人實施的行為單獨評價未達到刑事制裁的要求，亦或是其主觀上沒有認識到犯罪組織或是不可能認識到犯罪而免于刑事責任，此時若僅采用刑事制裁這一元制裁手段，必然導致除惡不盡。因此為實現寬嚴相濟的刑事政策，實現對網絡有組織犯罪的全面性、體系性打擊，要注重進一步推動行刑銜接和打財斷血。(32)參見黃京平：《惡勢力及其軟暴力犯罪探微》，載《中國刑事法雜志》2018年第3期。

第一，在行刑銜接方面，《反有組織犯罪法》第33條第2款明確規定“對參加有組織犯罪組織的犯罪嫌疑人、被告人不起訴或者免予刑事處罰的可以根據案件的不同情況依法予以訓誡、責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失或者由主管部門予以行政處罰或者處分”。將行政處罰作為處罰后果予以適用不能有效實現對于網絡黑惡勢力其他部分組成人員的有效震懾，不能體現網絡有組織犯罪在行為特征上的轉變。同時還應當將其所有的犯罪嫌疑人均評價于網絡有組織犯罪的范圍之內，將有組織犯罪行為由犯罪行為延伸至違法行為，在有組織犯罪的屋檐下實現犯罪行為的刑事責任與違法行為的行政責任二元銜接。

第二，在實現行刑銜接的二元處罰的基礎上，通過“打財斷血”，實施準確及時的經濟打擊，消除那些受到輕微刑事處罰或者行政處罰的犯罪人獲得的非法利益，是有效實現“寬嚴相濟”政策的一大舉措。對此《反有組織犯罪法》設專章規定了涉案財產認定和處置。(33)參見朱軍彪、郭旨龍：《網絡空間中黑社會性質組織與惡勢力的刑法認定》，載《北京警察學院學報》2019年第6期。首先，第40條規定了財產全面調查制度，即全面調查有組織犯罪的財產情況，不僅能夠為后續打財斷血提供有力保證，更是能夠在偵查摸排階段為偵查機關摸清犯罪組織構架提供重要幫助。其次，第39條和40條還規定了查詢、扣押、凍結應當依法進行，在采取強制措施過程中應當注意保護公民和組織的合法財產權益，嚴格區分違法所得與合法財產、本人財產與其家屬的財產，減少對企業正常經營活動的不利影響。不得查封、扣押、凍結與案件無關的財物。(34)參見王志祥：《論黑社會性質組織非法控制特征中“區域”和“行業”的范圍》，載《法治研究》2019年第5期。這一點充分體現了在常態化掃黑除惡階段堅決禁止盲目擴大化措施一刀切的精神。最后，盡管本法沒有直接規定沒收犯罪組織的財產這一措施，但是第45條明確規定了等值沒收制度，并且完善了涉案財產處置證明制度。在法律允許的范圍內酌情降低有組織犯罪案件涉案財產的證明標準，從而有效的實現懲治犯罪、打財斷血的最終目標。(35)參見王華偉：《網絡語境中的共同犯罪與罪量要素》，載《中國刑事法雜志》2019年第2期。

結 語

通過降低組織核心以外成員的主觀認定標準，可以有效確定網絡有組織犯罪組織的最底層成員，標明打擊范圍。對共犯理論進行限制性突破可以有效劃分出網絡黑惡勢力的犯罪組織結構，準確判斷各部分有組織犯罪中的地位。通過對“軟暴力”行為進行實質解釋，針對網絡有組織犯罪應當更注重“軟暴力”在網絡空間中對被害人造成的實質影響，避免使用傳統理念判斷，從而導致網絡有組織犯罪的認定失敗。通過構建網絡有組織犯罪危害性特征認定的新模式，對“區域”及具體犯罪行為的罪量要素進行網絡化解釋才能準確認定網絡有組織犯罪的危害性特征。在經濟性特征方面，惡勢力始終是黑社會性質組織的初級階段，二者對經濟利益的渴求并無不同，但是在程度判斷中應當有所體現。同時還應當結合《反有組織犯罪法》對打擊傳統有組織犯罪的刑事政策進行調整，對“打早打小”政策提前適用和多策并舉落實寬嚴相濟政策，構建其打擊網絡有組織犯罪的全面立體的法律體系。