跨界海洋環境損害預防性救濟的體系整合

馬得懿,陳 璐

一、引 言

人類對海洋資源的過度開發和利用造成海洋生態與環境面臨著無法估量的跨界損害與風險。這些跨界損害超越了傳統國家利益的范疇,危及國際社會公共利益。國際社會對跨界海洋環境損害談虎色變。如何保證各國履行國際法義務,實現跨界海洋環境損害的預防性救濟,成為現實而緊迫的問題。伴隨跨界海洋環境損害的成案積累,不斷催生了跨界海洋環境損害預防性救濟體系的形成和發展。本文通過系統的成案梳理,歸納出環境影響評價與臨時措施在國際司法實踐中的融合樣態,在此基礎上論述跨界海洋環境損害預防性救濟的體系關聯,并提出跨界海洋環境損害預防性救濟體系的優化路徑。

二、跨界海洋環境損害預防性救濟的體系及其問題

跨界海洋環境損害給人類帶來巨大的、近乎無法彌補的危害。特雷爾冶煉廠案①參見Trail Smelter Arbitration (United States v.Canada),1938,in Reports of International Arbitral Awards(RIAA),Vol.3,16 April 1938 and 11 March 1941,esp.p1920 and p1947。強化了國家在控制和防止跨界環境損害上的國家責任[1](P6)。雖然該案并非典型的跨界海洋環境損害爭端,但其引發國際社會對跨界環境損害救濟體系的重視。就跨界海洋環境損害救濟而言,其預防性救濟體系業已構建。比如,1982年 《聯合國海洋法公約》 (以下簡稱 《公約》)為防止、減少和控制海洋環境污染,特別構建了環境影響評價制度和準予臨時措施體制。其中,環境影響評價是 《公約》基于風險預防原則應對海洋環境污染和生態破壞規定的普遍適用的制度,而臨時措施是 《公約》在爭端解決機制中防止海洋環境嚴重損害做出的創新舉措?！豆s》第204—206條規定了環境影響評價制度,其目的在于為避免嚴重的海洋環境污染及損害,敦促締約國有義務對規劃活動所造成的潛在影響進行科學的全面分析和評估預判[2](P98－99)。同時 《公約》第290條對臨時措施增加了 “防止對海洋環境的嚴重損害”之目的,這是第一部將海洋環境保護目的納入臨時措施規定的國際公約?？梢?跨界海洋環境損害預防性體系的國際法治是相對成熟的。

隨著國際司法機構在跨界 (海洋)環境爭端中準予臨時措施實踐的增加,眾多臨時措施的請求和裁定中提及環境影響評價。國際司法實踐表明,盡管兩者分屬于 《公約》框架下的不同規定,但因 《公約》的創新規定和兩者的功能契合性產生了頗多互動。臨時措施作為海洋環境爭端解決的附屬程序 (Incidental Proceeding)有助于推動跨界海洋環境影響評價的履行和實施,同時環境影響評價這一程序性義務也構成準予臨時措施的創新,確保其保護海洋環境目的實現。兩者共同構筑了《公約》下跨界海洋環境損害預防性救濟體系。

然而,跨界海洋環境損害預防性救濟體系的形成,尚未完全有效地適應跨界海洋環境損害的防止、減少和控制。其一,跨界海洋環境損害通常屬于 “無法彌補損害”(Irreparable Prejudice)的形態,證成較為困難。在跨界海洋環境損害爭端中,只有存在 “無法彌補損害”或者 “無法彌補損害風險”緊迫性之時,裁判機構方可準予臨時措施[3](P71)?！盁o法彌補損害”這一概念并非明確。最初常設國際法院確立 “金錢彌補”標準,即當受到威脅的損害 “不能僅通過支付賠償金或其他某種實質形式的賠償來彌補或恢復原狀”時,可以準予采取臨時措施①參見Denunciation of the Treaty of 2 November 1865 between China and Belgium,PCIJ,Order of 8 January 1927,p7。。對海洋環境損害,無法彌補損害識別適用金錢彌補標準的情景并不常見②參見Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area,pp.25-26,para 80;CJEU,Case C-445/00 R,Austria v.Council,Order of 23 February 2001,paras 103-106。。必須考慮到局勢的具體特點,以確定臨時措施試圖避免的損害是否無法彌補[4](P19－54)。國際法院裁決中并沒有詳盡審查無法彌補損害,僅聲稱在最終判決前不能容忍明顯公然侵犯根據案情主張的權利時,可以采取臨時措施[5](P1685－1703)。其后在實踐中發展出 “真正風險”認定標準,強調爭端方的行為大概率或極有可能造成跨界海洋環境損害,且此種損害的風險是真實的,而不是臆測的[6]。

跨界海洋環境無法彌補損害的證成還面臨證據困境,至今尚未形成權威、穩定的證據規則。國際海洋法法庭認為無法彌補損害的舉證責任較高,法庭必須考慮雙方利益平衡、項目現狀以及決定是否會對環境造成損害等因素③參見Land Reclamation in and around the Straits of Johor(Malaysia v.Singapore),Provisional Measures,Order of 8 October 2003,ITLOS Reports 2003,p.10,Separate opinion of Judge Lucky,paras.11-12。。但在某些爭端中,法官認為沒必要充分討論 “無法彌補損害”,只要明確法院或法庭不準予臨時措施就足夠,除非確信在沒有臨時措施的情況下可能造成權利的無法彌補損害或海洋環境的嚴重損害④參見MOX Plant(Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,ITLOS Reports 2001,p.95,Separate Opinion of Judge Mensah,https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_10/published/C10-O-3_dec_01-SO_ M.pdf。。近期日本強推核污水排海事件引發了周邊沿海國及太平洋島國的強烈關切。如果該事件引發國際訴訟,所排放的核污染水是否對海洋環境造成無法彌補損害必然成為爭議焦點[6]。但當前該問題不僅面臨科學不確定性還面臨采取何種證據標準的問題。

其二,海洋環境影響評價的國際法義務具有模糊性。從制度層面來說,海洋環境影響評價作為一項環境決策工具①海洋環境影響評價 (也可簡稱為海洋環評),與跨界環境影響評價本質上并無差別。因跨界環評的國際實踐遠多于 《公約》中環評,因此實踐中在分析 《公約》中環評的啟動標準、環評應當考慮的因素以及環評報告的內容,往往需要參考跨界環評的具體實踐。各國環評規定對跨界環評有參考作用。參見董世杰:《福島核污染水的海洋環評問題研究》,《太平洋學報》2022年第4期。,在國際司法實踐中通過臨時措施一定程度上得以強制執行。但準予臨時措施面臨因環境影響評價的規范不確定所帶來的局限性。根據 《公約》第206條,海洋環境影響評價的啟動門檻是 “各國有合理根據認為在其管轄或控制下的計劃中活動可能會對海洋環境造成重大污染或重大和有害的變化”。其中,有 “合理根據”是當事國是否開展環境影響評價的自由裁量, “合理”的范圍和標準并不明確,“重大污染”“重大和有害的變化”作為啟動條件缺乏客觀標準[7]。環境影響評價是在環境風險可能的前提下進行的,該決定應基于廣泛的信息和充分的科學基礎[8]?！豆s》規定下國家進行環境影響評價的自由裁量權與法院要求初步評估確定是否存在 “重大跨界損害風險”之間的界限似乎完全是主觀和不確定的。

環境影響評價義務的內容和程序要求零碎不明確。除 《公約》外,有關環境影響評價的規則在其他國際條約中散落分布②已有的 《跨界情況下的環境影響評價公約》主要適用于歐盟成員國,僅有少數非歐盟國家加入。其他聚焦于特定環境議題的公約雖提及跨界環評,但范圍特定,例如1992 年 《生物多樣性公約》,1991 年 《關于環境保護的南極條約議定書》,1971 年 《拉姆塞爾濕地公約》等。,國際規則的不完善使國際司法機構傾向于以國內法為依據來界定環境影響評價的規范內容。從現有的案例來看,爭端涉及的內容多為 “環境影響評價是否正確進行”,而非 “是否應進行環境影響評價”。日本強推福島核污染水排海之后,其是否進行了有效的環境影響評價、核準與檢測程序引發了國際社會的質疑。日本原子力規制委員會在排海方案決策作出兩年后公布了放射線環境影響評價書③參見放射線環境影響評価書の添付Ⅰ (ALPS処理水海洋放出時の測定·評価対象核種選定の考え方)の誤記等について,網址:https://www2.nra.go.jp/data/000436529.pdf,訪問日期:2023年8月11日。,國際原子能機構發布了 《關于福島第一核電站ALPS處理水安全審查的全面報告》為日本排海行為背書,認為符合相關國際安全標準,對人類與環境輻射可忽略不計④參見IAEA Comprehensive Report on the Safety Review of the ALPS Treated Water at TEPCO’s Fukushima Daiichi Nuclear Power Station,網址:https://www.iaea.org/sites/default/files/iaea_comprehensive_alps_report.pdf,訪問日期:2023年8月11日。。但反對者認為,日本的環評未在決策之前作出,且并未評估凈化裝置的長期有效性,也未確證核污水的真實準確性⑤參見 外交部發言人就國際原子能機構發布日本福島核污染水處置綜合評估報告答記者問,網址:http://russiaembassy.fmprc.gov.cn/web/fyrbt_673021/dhdw_673027/202307/t20230704_11107446.shtml,訪問日期:2023年9月20日。。日本政府和東京電力公司進行的跨界放射性影響評價,無論是實質上還是程序上均存在瑕疵[9]。若訴諸司法程序后,針對日本是否違反環評義務,則取決于國際裁判機構對 《公約》“合理”“盡可能”等模糊性規定的適用尺度[10]。面對當事方是否履行環境影響評價的爭論,國際司法裁判尚未形成一致意見。海洋環境影響評價規范不明確,影響到國際司法的公平性和一致性。

三、預防性救濟的融合趨向:環境影響評價與準予臨時措施的互為參照

環境影響評價和準予臨時措施在國際司法實踐中互為參照,在相互依賴的多種樣態中呈現出跨界海洋環境損害預防性救濟的融合趨向。由于跨界海洋環境爭端適用臨時措施的司法實踐仍處于發展之中,對國際法院準予臨時措施的跨界環境爭端進行了諸多借鑒,在分析中對這些案例也進行了參照。

(一)履行環境影響評價義務構成準予臨時措施的理由

一般來說,臨時措施請求可分為兩種類型。第一類是制止被申請方從事特定行為的消極措施;第二類是請求被申請方采取行動的積極措施。申請方提及環境影響評價義務的履行在以上兩種類型中均有體現。莫克斯工廠 (MOX Plant)案中,愛爾蘭向國際海洋法法庭提出臨時措施請求,要求英國立即暫停對莫克斯工廠的授權,或采取其他必要措施阻止工廠運營,與工廠有關的任何放射性物質、材料或廢物不得進出愛爾蘭擁有或行使主權的水域①參見MOX Plant(Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,ITLOS Reports 2001,p95,paras.29。。在請求中愛爾蘭主張英國授權莫克斯工廠違反了 《公約》第206條規定的義務②參見In the Dispute Concerning the MOX Plant,International Movements of Radioactive Materials,and the Protection of the Marine Environment of the Irish Sea(Ireland V.United Kingdom),Request for Provisional Measures and Statement of Ireland,November 9,2001,網址:https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_10/published/C10_Request_Ireland_20011109.pdf,訪問日期:2022年11月9日。。環境影響評價義務在本案作為 “海洋環境將遭受無法彌補損害風險與情況緊迫”的理由,但愛爾蘭的臨時措施申請中并未明確環境影響評價義務如何充分履行?？紤]到英國不再進行放射性材料海上運輸活動的保證與聲明,法庭最終在裁決中僅裁定雙方應充分合作協商,對莫克斯工廠運營可能造成的影響進行溝通、信息交換和監測③參見MOX Plant(Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,ITLOS Reports 2001,p.95,paras.82-86。。

不同于愛爾蘭的臨時措施申請,馬來西亞在填海造陸 (Land Reclamation Case)案中向國際海洋法法庭提請臨時措施,除要求新加坡暫停兩國海洋邊界填?；顒油?還對環境影響評價義務的履行提出了請求④參見In Dispute Concerning Land Reclamation Activities by Singapore Impinging upon Malaysia's Rights in and Round the Straits of Johor Inclusive of the Areas around Point 20(Malaysia v.Singapore),ITLOS,Request for Provisional Measures,September 4,2003,網址:https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_12/C12_Request_ Malaysia.pdf,訪問日期:2023年4月26日。。新加坡并未進行填海工程對馬來西亞管轄水域的環境影響評估,法庭不能排除填海工程對海洋環境有不利影響。為此,法庭裁定雙方應合作建立獨立專家小組進行環境影響評價,盡快形成臨時報告,以方便定期交換信息并評估造成的風險與影響⑤參見Land Reclamation in and around the Straits of Johor(Malaysia v.Singapore),Provisional Measures,Order of 8 October 2003,ITLOS Reports 2003,p10,paras.94-99。。相比莫克斯工廠案中愛爾蘭的申請,本案中馬來西亞對環境影響評價的請求更為具體,不再僅局限于對 《公約》第206條義務違反的闡述。同時,由于確定被申請方未進行環境影響評價,且有證據表明海洋環境存在重大損害風險,國際海洋法法庭秉持 “謹慎和小心”(Prudence and Caution),明確當事國有義務共同評估填海工程的風險與影響。該裁決證明了臨時措施可以作為司法工具執行海洋環境影響評價的義務[11]。盡管兩個案例均為申請國向海洋法法庭提請臨時措施,但當事國具體請求并不相同。愛爾蘭僅將英國違反環境影響評價義務作為臨時措施請求的緣由,同時英國并未完全沒有履行環評義務。馬來西亞不僅請求對環境潛在影響進行充分評估與發布,還對評估過程提出了具體要求。最終海洋法法庭根據當事方申請與案情準予了截然不同的臨時措施裁決。

(二)環境影響評價義務被視為臨時措施

為實現海洋環境損害的預防性制度導向,環境影響評價與臨時措施的互為參照也可表現為:即使當事方臨時措施申請中未提出環境影響評價,國際司法機構也可自行在臨時措施裁決中指示一方或爭議雙方履行環境影響評價義務。

《公約》沿襲 《國際法院規約》的規定,國際司法機構可規定與請求內容相同或不同的臨時措施①參見 《國際法院規約》第41條。。一方當事國尋求臨時措施主要是為維護自身權益免受另一方行為所致的嚴重損害及風險;而法院主動指示臨時措施主要是為了避免雙方關系惡化、爭端升級以及防止海洋環境嚴重損害,以更廣闊的視野考量并以國際社會共同利益為導向。因此,法院根據其固有權力 (Inherent Powers)可指示與申請不同的臨時措施,以確保程序的正常運行維護國際司法公正[12](P1251)?！秶H法院規則》第75條第2款具體提及法院的這一權力, 《公約》第290條規定法院或法庭可準予適當的臨時措施。國際法院、海洋法法庭等國際司法機構指示臨時措施的內容從未受限于爭端當事方的陳詞。

在2015年加納與科特迪瓦大西洋海洋邊界劃界案中,科特迪瓦向國際海洋法法庭組成的特別分庭提請臨時措施?？铺氐贤咛岢鲆蠹蛹{暫?？碧介_采活動、防止勘探信息的損害等措施,并籠統地要求加納 “采取一切必要步驟保護大陸架及其上層水域及底土”②參見Dispute concerning delimitation of the maritime boundary between Ghana and C?te d'Ivoire in the Atlantic Ocean(Ghana/C?te d'Ivoire),Request for the Prescription of Provisional Measures Submitted by the Republic of C?te d'Ivoire,網址:https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no.23_prov_ meas/C23_Request_prov_ measures_translation_Reg.pdf,訪問日期:2023年3月5日。。盡管特別分庭認為科特迪瓦提交的證據未能充分證明海洋環境遭受嚴重威脅,但其認為海洋環境損害是 “嚴重關切的問題”,各方應 “謹慎且小心”地采取行動以防止損害發生。特別分庭最終裁決 “加納應對其在本國海域或爭議海域授權的所有活動進行持續嚴格的監測,以避免對海洋環境產生嚴重危害。雙方應采取一切必要步驟,防止對爭議地區包括大陸架及其上層水體的海洋環境造成嚴重損害,并為此合作”③參見Delimitation of the Maritime Boundary in the Atlantic Ocean(Ghana/C?te d'Ivoire),Provisional Measures,Order of 25 April 2015,ITLOS Reports 2015,p146。。申請方未提出具體的環境影響評價請求,但法院直接指示的情形在國際法院的臨時措施裁決中亦有體現。哥斯達黎加訴尼加拉瓜邊界地區活動案中,2013年哥斯達黎加在2011年臨時措施裁決基礎上提出新的臨時措施請求。鑒于哥斯達黎加所提供的新證據,法院指出在就實體問題判決之前,哥斯達黎加應與 《拉姆薩爾濕地公約》秘書處協商,評估因兩條新運河建設造成的環境影響。同時,依據秘書處專家的意見對兩條新運河采取適當的措施,這些措施應限于防止對爭議地區造成無法彌補損害,并事先通知尼加拉瓜擬采取的措施④參見Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area(Costa Rica v.Nicaragua);Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River(Nicaragua v.Costa Rica),Provisional Measures,Order of 22 November 2013,I.C.J.Reports 2013,p354。。

由此可見,在準予臨時措施階段,即使爭端當事方并未提出環境影響評價的請求,國際司法裁判機構基于 “防止對海洋環境的嚴重損害”這一國際共同價值的追求,仍可自行根據案件事實要求當事方履行環境影響評價義務。履行環境影響評價義務并不固定于被申請國一方,通常是對爭端雙方義務的強調,甚至是對臨時措施申請方指示的內容,這彰顯了臨時措施為環評義務強化提供了制度運作場域。

(三)環境影響評價義務被認為構成請求臨時措施的初步證據

在此情境下,通常表現為爭端雙方對環境影響評價義務履行存在爭議,裁判機構通過分析雙方所呈現的環評義務履行狀況作出是否準予臨時措施的裁定。在臨時措施中,爭端雙方通過列舉并分析環境影響評價報告來主張或反對存在“無法彌補損害或風險”而準予臨時措施的要件。綜合國際 (海洋)環境法上臨時措施的成案看,除非明確被申請方未進行環境影響評價,例如填海造陸案,否則,國際司法機構傾向于在臨時措施階段規避討論環評義務是否被違反這一問題。國際裁判機構會依據爭端當事方的環評報告判斷是否存在無法彌補損害的風險及“緊迫性”[13]。在莫克斯工廠案中,盡管愛爾蘭聲稱英國違反了《公約》第206條,但裁決中國際海洋法法庭并未提及環境影響評價義務,認為當前證據并未能夠證明案情裁判期間莫克斯工廠繼續運行會對海洋環境造成嚴重損害①參見MOX Plant(Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,ITLOS Reports 2001,p95,paras.75-81。。

在哥斯達黎加/尼加拉瓜邊界活動案中,國際法院四次應當事方請求做出臨時措施的命令。針對哥斯達黎加2011年提出的臨時措施申請,尼加拉瓜聲稱疏浚行動是在環評正式完成后才獲得授權的,同時提交荷蘭專家報告來佐證尼方環境影響評價的有效性和疏浚工程的無害性。哥斯達黎加對專家報告的證明價值提出質疑,并堅稱本國遭受了可能加劇的環境損害。法院最終裁決根據雙方的初步證據,現階段不能斷定尼加拉瓜的疏?；顒訉Ω缢惯_黎加的環境或科羅拉多河的流量造成了無法彌補損害,也沒有證據表明存在申請方所聲稱的權利損害的緊迫風險②參見Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area(Costa Rica v.Nicaragua),Provisional Measures,Order of 8 March 2011,I.C.J.Reports 2011,p6,paras.80-82。。2013年尼加拉瓜向法院申請臨時措施,請求哥斯達黎加 “立即無條件”向其提供一份環評報告,以及關于減輕圣胡安河重大環境損害所需措施的所有技術報告和評估。但這一請求與尼加拉瓜在同案訴狀末尾所載的一項索賠相同③參見Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River(Nicaragua v.Costa Rica);Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area(Costa Rica v.Nicaragua),Provisional Measures,Order of 13 December 2013,I.C.J.Reports 2013,paras.34-38。。最終法院駁回了尼加拉瓜的臨時措施請求。

在準予臨時措施的裁定過程中,申請方往往會提出被申請方環境影響評價義務履行不當以證明有無法彌補環境損害的風險。但同時被申請方也會列舉其進行的環境影響評價相關活動來證明申請國主張的無法彌補損害不存在、緊迫性不夠等。由于法院自行判斷具有高度復雜性的科學技術難題一直廣受質疑[14],法院在裁決中均回避了環境影響評價義務是否履行完畢,最多選擇督促雙方合作或某一方進行監測。但值得注意的是,2017年國際海洋法法庭特別分庭裁決加納應對爭議地區授權的所有活動進行持續嚴格的監測,這是司法機構難得向被申請方單獨施加環境影響評價義務的臨時措施裁決,代表了國際司法的發展趨勢。

四、跨界海洋環境損害預防性救濟的體系關聯

跨界海洋環境損害爭端實踐中環境影響評價和準予臨時措施互為參照的三種樣態,反映了跨界海洋環境損害預防性救濟體系融合的趨向。環境影響評價與臨時措施在適用前提、預防性屬性具有相通性,在制度價值上優勢互補,這為跨界海洋環境損害預防性救濟的體系整合奠定了基礎,也為二者互動提供了內在動力。

(一)臨時措施與環境影響評價適用條件的相通性

跨界海洋環境損害爭端下準予臨時措施與環境影響評價的適用條件具有相通性?！豆s》下的環境影響評價制度與臨時措施在實踐中大致形成了固定的啟動門檻與適用要件,均包含 “是否會對海洋環境造成嚴重損害風險”的認定。根據國際裁判機構準予臨時措施的實踐,其適用要件主要有初步管轄權、存在無法彌補的損害或緊迫風險、情況緊急、主張的權利與尋求的臨時措施之間存在關聯性以及尋求保護的權利具有 “合理性”(Plausibility)?！胺乐箤Ｑ蟓h境的嚴重損害”指示臨時措施是 《公約》第290條授予法庭的權力,準予此類臨時措施不必滿足關聯性與 “合理性”要求。審查的關鍵在于是否存在海洋環境嚴重危害風險,這是與 “無法彌補的損害及風險”“情況緊急”關聯的事項[15](P89)。而在國際海洋法法庭審理的與海洋環境直接相關的案例中,“無法彌補損害”與 “情況緊急”的標準也與其他臨時措施案件不同。2017年 《〈聯合國海洋法公約〉評注》指出,防止對海洋環境嚴重損害的標準似乎不如 “無法彌補損害”的標準嚴格①參見Alexander Proelss ed.,United Nations Convention on the Law of the Sea:A Commentary,C.H.Beck/Hart/Nomos,2017,p1872。。在南方藍鰭金槍魚案中,國際海洋法法庭對南方藍鰭金槍魚的養護現狀是否屬于臨時措施所要求的 “緊急有必要”情形提出,即使現無確定的科學證據證明目前養護措施對南方藍鰭金槍魚種群具有負面影響,但為避免該種群的進一步惡化,仍然 “謹慎且小心”認定這屬于 “情況緊急”并作出臨時措施命令②參見Southern Bluefin Tuna(New Zealand v.Japan;Australia v.Japan),Provisional Measures,Order of 27 August 1999,ITLOS Reports 1999,paras.73-80。。

《公約》對海洋環境影響評價制度的規定比較模糊,啟動環境影響評價需要各國有合理依據認為計劃中活動可能會對海洋環境造成 “重大污染”或 “重大和有害的變化”。如此抽象和原則性的規定體現出 《公約》是國際社會各種力量妥協折中的產物,部分條款內容存在缺陷和模糊[16]。簽署和批準 《公約》并不意味著海洋法發展的停滯,在 《公約》環境影響評價等制度的具體解釋和適用過程中,國際司法裁判會引入一般國際法、習慣國際法等 “其他國際法規則”推進 《公約》海洋環境保護制度的動態演進[17]。

(二)臨時措施與環境影響評價的屬性一致

臨時措施與環境影響評價的屬性一致是兩者在跨界海洋環境損害爭端實踐中互動交融的基礎,兩者均具有預防性與程序性的制度屬性。

第一,臨時措施與環境影響評價均屬于跨界海洋環境損害的預防性制度。臨時措施最初目的是爭議各方利益保護與證據保全,《公約》第290條第1款增加了 “防止對海洋環境的嚴重損害”這一新目標。至此,臨時措施可以直接依據防止嚴重危害海洋環境的緣由提起,這一緣由可獨立于爭端本身③參見Alexander Proelss ed.,United Nations Convention on the Law of the Sea:A Commentary,C.H.Beck/Hart/Nomos,2017,p1872;Rothwell,D.R.,Stephens,T.,The International Law of the Sea,Hart Publishing,2010,p452-453。,構成國際司法機構準予臨時措施的重要考量因素?！豆s》爭端解決機制也在臨時措施實踐中含蓄地展現了國際環境法中風險預防原則這一正在形成的習慣國際法④參見Southern Bluefin Tuna(New Zealand v.Japan;Australia v.Japan),Provisional Measures,Order of 27 August 1999,ITLOS Reports 1999,p280,Separate Opinion of Judge Treves,para.8。。環境影響評價是環境治理中最重要的損害預防和風險預防措施,《公約》第204—206條規定了國家應對計劃中可能對海洋環境有害影響的活動進行評價、監測的義務。環境影響評價作為有效的事先預防手段亦在眾多國際組織決議、國際環境條約中出現,正如國際海洋法法庭海底爭端分庭在2011年與國際海底開發活動相關的擔保國的責任和義務咨詢意見案中強調,環境影響評價須在起源國活動開始前進行,國際海底開發活動中的環境影響評價義務不僅是公約下的直接義務,也是習慣國際法下的一般義務⑤參見Responsibilities and Obligations of States with Respect to Activities in the Area,Advisory Opinion,1 February 2011,ITLOS Reports 2011,p10,para147-149。。

第二,臨時措施與環境影響評價制度的互動還源于兩者均具有的程序屬性。國際法體系之間存在程序法和實體法的沖突[18](P66)。臨時措施屬于爭端解決機制的附屬程序⑥所謂附屬程序,或譯為附帶程序、特別程序,是指在國際法院審理案件的實體程序之外、對實體程序審理有影響或有必要的其他程序,包括臨時措施、初步反對意見、反訴、參加訴訟等。參見王孔祥:《國際法院指示臨時措施研究》,《武大國際法評論》2022年第4期。。國際司法程序從開始到最終決定往往耗時日久。當某一方的行為危及海洋環境時,有必要采取措施以迅速的方式防止對海洋環境的嚴重損害。事實上,預防無法彌補損害一直被視為臨時措施的主要目的[6]。如果海洋環境損害爭端當事國選擇國際訴訟或仲裁來解決爭端,沒有理由不在爭取有利裁決的同時要求采取臨時措施[19]。涉及海洋環境損害的案件一再表明,法庭對在最終決定之前指示臨時措施以減少可能的環境損害風險持積極態度。同時,法庭所準予的臨時措施頗為謹慎,傾向于指示“軟”措施,例如重申雙方合作義務和持續監測的重要性,在充分監測和評估的基礎上交換信息①參見MOX Plant(Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,ITLOS Reports 2001,p95;Land Reclamation in and around the Straits of Johor(Malaysia v.Singapore),Provisional Measures,Order of 8 October 2003,ITLOS Reports 2003,p10。。

海洋環境影響評價也側重于程序性義務。不久前通過的 《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性養護和可持續利用協定》(以下簡稱 “BBNJ協定”)中,將 “環境影響評價”直接定義為 “識別和評估某項活動的可能影響以供決策參考的程序”②參見 《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性養護和可持續利用協定》第1條第7款。。海洋環境影響評價可以參照跨界環境影響評價,是審慎義務、風險預防原則等實體性規則在實施過程中難以忽略的程序性義務,通常有事先通知、信息交換、受影響國公眾參與等步驟[20]。國際法院在紙漿廠案等案件中均對程序性和實體性義務分開討論,指出即使沒有造成任何環境損害,國家也可能違反程序性義務。環境影響評價義務的程序屬性使其更具可執行性,國際司法機構強化海洋環境法之程序性義務有目共睹,國際海洋法法庭在臨時措施命令中執行環境影響評價的舉措正是兩者屬性一致的外在詮釋。

(三)臨時措施與環境影響評價制度功能的互補性

臨時措施增強了環境影響評價的制度執行力和約束力,保障爭議各方對該義務履行。國際司法程序為柔性的國際法規則武裝了“牙齒”,增強了國際法的剛性,促進國際法治的公正性、安定性[21]。國際法院在拉格朗 (LaGrand)案中首次確定了臨時措施的拘束力③參見LaGrand (Germany v.United States of American),Judgement of 27 June 2001,I.C.J.Reports 2001,para.109。?！豆s》第290條第6款明確規定爭端各方應迅速遵從本條所規定的臨時措施。國際司法實踐在分析 《公約》對環境影響評價的啟動標準、因素以及環評報告的規定時,往往需要參考跨界環評的具體實踐[22]。國際法院在紙漿廠案中澄清了跨界環境影響評價的法律地位、門檻標準和程序要求,以及國家責任問題④參見International Court of Justice,Judgment on Certain Activities Carried out by Nicaragua in the Border Area(Costa Rica v.Nicaragua)and Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River(Nicaragua v.Costa Rica),I.C.J.Report,2015,para.101。。此外,環境與生態是隨時間改變的,即使擬定項目開始后也需要對環境風險和影響進行持續監視,作為一個跨時間的程序性義務,環境影響評價需要監督體系來完善,而臨時措施可以發揮督促環評義務履行的作用[23]。國際海洋法法庭在填海造地案中就準予臨時措施命令爭端各方進行環境影響評價,馬來西亞和新加坡必須進行協商,以便 “定期交換關于新加坡填海造地工程的信息,并評估其風險或影響”⑤參見Land Reclamation in and around the Straits of Johor(Malaysia v.Singapore),Provisional Measures,Order of 8 October 2003,ITLOS Reports 2003,p10,para.106。。

環境影響評價對臨時措施的功能主要體現在縮減爭端各方的信息差,司法機構通過指示爭端方履行環評義務來實現海洋環境損害的預防,進而可能促使爭端解決。國際爭端的解決不可能在信息真空中令人滿意地進行,如果當事方在相關信息方面存在嚴重不對稱,那么,國際爭端解決機制也無法正常運作[18]?！豆s》第206 條的重點是收集和發布關于管轄或控制下的計劃中潛在污染的信息,是對 《公約》第194條規定的采取一切必要措施避免本國活動使他國環境遭受污染損害的審慎義務的具體實施。履行環境影響評價義務,可能對他國產生不利影響的起源國必須向受影響國提供信息,確保他國知曉計劃活動的潛在風險和效果。如果沒有環境影響評價信息,就很難或不可能有意義地談判[2]。因此,環境影響評價中的提送報告、信息交換是促進和平解決爭端的環節[24]。臨時措施大多在案情審理前,在此階段強調環境影響評價義務,對雙方有效解決爭端有重要作用。

總之,盡管臨時措施與環境影響評價分屬不同法律制度,但因 《公約》規定二者啟動條件相通,均具預防性與程序性屬性,同時制度功能互補。這使得跨界海洋環境的預防性救濟體系具有天然的關聯性,結合前述判例所體現的臨時措施與海洋環境評價融合趨向,未來海洋環境治理中有望實現跨界海洋環境預防救濟體系的進一步發展。

五、解構與重構:跨界海洋環境損害預防性救濟體系的優化

百年未有之大變局下,完善全球海洋治理,建立更加公正合理的海洋環境保護秩序是大勢所趨。司法能動主義與司法克制主義的衡平為跨界海洋環境損害預防性救濟體系整合提供了可行性,通過強化準予臨時措施的制度價值,明確海洋環境影響評價的啟動門檻與內容,該路徑能夠重構跨界海洋環境損害預防性救濟體系。

(一)司法能動主義與司法克制主義的衡平

自20世紀70年代以來,國際爭端解決機制開始發揮能動性,法官通過法律解釋和漏洞填補將新興國家的政治要求和新的價值觀念融入既有的法律規則,并通過完善習慣國際法理論、解釋一般法律原則等手段能動地反映現實要求[25]。利用司法手段進行法律解釋,甚至通過司法渠道造法,是司法能動主義的一個重要特征[26](P50,84)。但國際法院與法庭終究是一種爭端解決機構,應謹慎將司法權威限制在當事人真正試圖通過司法機構解決的法律問題上[27]。

就準予臨時措施而言,司法能動主義的底線是其裁決絕不能構成對案件的預判。國際法院或國際海洋法法庭通常會強調在臨時措施階段無法解決雙方相沖突的權利主張。根據 《公約》第290條第5款作出的臨時措施裁決不應損害爭端裁判的公正性,包括附件七仲裁庭對案件的管轄權、案件可受理性或與案件是非曲直有關的問題①參見Land Reclamation in and around the Straits of Johor(Malaysia v.Singapore),Provisional Measures,Order of 8 October 2003,ITLOS Reports 2003,p10,Joint declaration of Judges ad hoc Hossain and Oxman。。國際海洋法法庭在臨時措施裁決中對海洋環境影響評價義務是否履行的回避也體現了司法機構在臨時措施程序中不預判案件是非曲直的謹慎。正如莫克斯工廠案中,沃爾夫魯姆 (Wolfrum)法官指出只有在對愛爾蘭海的放射性、工廠潛在影響以及該影響是否損害愛爾蘭權利進行評估后,法庭才能做出保護海洋環境的臨時措施裁決。這是本應由仲裁庭根據案情處理的問題②參見MOX Plant(Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,ITLOS Reports 2001,p81,Separate opinion of Judge Wolfrum,網址:https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_10/published/C10-O-3_dec_01-SO_ W.pdf,訪問日期:2023年2月20日。。門薩 (Mensah)法官更直白提出違反程序性義務的行為并非 “無法彌補的”,若在臨時措施階段國際海洋法法庭就得出發生此類違法行為的結論,則不能通過附件七仲裁庭要求被申請方有效執行③參見MOX Plant(Ireland v.United Kingdom),Provisional Measures,Order of 3 December 2001,ITLOS Reports 2001,p81,Separate opinion of Judge Mensah,網址:https://www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/cases/case_no_10/published/C10-O-3_dec_01-SO_ M.pdf,訪問日期:2023年3月7日。。

但是,國際裁判機構對臨時措施制度本質的執著構成了對臨時措施的 “結構性偏見”①“結構性偏見”是科思可涅米 (MarttiKoskenniemi)提出的概念,指國際機構基于其職能或專業領域而產生的觀念模式,在其實踐中展現出對特定規范性結果的固有偏好。參見Koskenniemi,M.From Apology to Utopia:The Structure of International Legal Argument,Cambridge University Press,2006。,一定程度上忽視了 《公約》第290條對臨時措施在預防海洋環境損害上的功能擴張。按照科思可涅米的觀點,國際機構在處理某些議題時,某些規范性后果的出現并非客觀適用國際法的結果,而是該機構主動選擇甚至預先設定的,國際法的適用只是為政策選擇的過程披上形式主義的國際法相符性外衣[28]。國際裁判機構在處理臨時措施時,往往自動帶入 “保全當事方權利和證據”的性質,忽視了 《公約》規定的 “防止對海洋環境的嚴重損害”這一制度目標。甚至有觀點認為防止海洋環境嚴重損害構成了臨時措施的 “不當適用”或 “濫用”[29](P176－183)?；诜乐购Ｑ蟓h境嚴重損害而準予臨時措施往往是要求爭端方展開合作與協商。在此情形下,法庭的行為更像提醒各方履行義務的調解機構,引發了對臨時措施命令在事實上存在可以取代案件是非曲直判決趨勢的擔憂。

(二)跨界海洋環境損害預防性救濟體系的路徑優化

為阻止重大跨界海洋損害的發生與蔓延,應重新審視 《公約》下的臨時措施的制度價值和啟動要件。同時,厘清海洋環境影響評價的啟動門檻與義務范疇,運用臨時措施增強環境影響評價制度的執行性,以實現跨界海洋環境預防性救濟的體系優化。

1. 《公約》框架下準予臨時措施:制度價值與偏見矯正。通過加強 《公約》條款的體系解釋,正視 《公約》對臨時措施制度價值的創新性拓展。國際法委員會認為,《維也納條約法公約》第31條第3款 (c)項包含了 “體系整合原則”(Principle of Systematic Integration),要求將被解釋的條約款項設置于相關國際法規則的體系背景中加以解讀②參見Conclusions of the Work of the Study Group on the Fragmentation of International Law:Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law,A/61/10,para.251,2006,網址:https://legal.un.org/ilc/texts/instruments/english/draft_articles/1_9_2006.pdf,訪問日期:2023年2月8日。。從根本上講,條約解釋的核心是尋求當事國 (締約方)的共同締約意圖[30]?！豆s》解釋應以相關規則為上下文,通過體系整合解讀條款的意義?！豆s》第12部分聚焦海洋環境保護和保全予以詳細立法,海洋環境影響評價制度的規定展現了其在預防海洋環境損害的決心和能力[31](P78)。同時 《公約》第290條賦予臨時措施 “防止對海洋環境的嚴重損害”的制度價值是對其第12部分的呼應與保障,是將爭端解決機制立足于海洋可持續發展的表現。該條款使 《公約》項下的法院或法庭能夠指示其認為適當的防止對海洋環境嚴重損害的措施,而不要求當事國的權利是否受到侵犯[32]。法庭準予臨時措施的功能擴展服務于保護海洋環境這一國際社會公共利益,國際司法機構也普遍支持在締約方爭端中合理解釋和適用 《公約》第12部分的規定,及時反映國際社會保護海洋環境的最新動態。故在司法實踐中準予臨時措施要與 《公約》第12部分中的環境影響評價等預防性制度聯動,形成邏輯嚴密的體系解釋。

要糾正國際法院的結構性偏見。盡管 《公約》重視防止海洋環境損害的立法規制,但當前海洋爭端適用臨時措施仍大多集中于保全爭端各方的權利。對于防止海洋環境嚴重損害的單獨討論仍為稀少。學者們普遍認為臨時措施作為中間訴訟程序不是國際法庭 “涉足”國際環境法發展的合適場域③參見Vanderzwaag,D.The Precautionary Principle and Marine Environmental Protection:Slippery Shores,Rough Seas,and Rising Normative Tides,Ocean Development and International Law,Vol.33,No.2,2002,p165;A Fabra,The LOSC and the Implementation of the Precautionary Principle,Yearbook of International Environmental Law,2000,p15。。國際司法機構也一直存在 “保全爭端當事方權利和證據”以保障最終裁決履行的結構性偏見?，F階段跨界海洋環境損害的國際法救濟體制尚未成熟,作為累積性損害,跨界海洋損害責任認定尤為困難。國際社會總結因奉行 “先污染,后治理”付出沉重代價后,關注并探索 “預防為主、綜合防治”的預防性環境保護措施和途徑[33]。從這個角度看,《公約》第290條規定臨時措施的實際價值在于,在審議案情之前更早地考慮環境因素,以便在為時已晚之前確保環境影響評價等義務的履行,采取適當的風險預防措施。臨時措施與環境影響評價的預防性與當前環境法治轉向防止損害發生的事前救濟相統一。準予臨時措施確保各國履行環境影響評價義務是伴隨海洋環境權利上升為國際社會共同利益后 《公約》爭端解決機制的合理演變。

2.明確海洋環境影響評價的啟動門檻和義務范疇。通常而言,國際司法機構在臨時措施審理中會刻意回避當事方是否履行環境影響評價義務的評判,其根源在于 《公約》僅對環境影響評價做了原則性規定。若要準予臨時措施保障環境影響評價的履行,加強臨時措施與環境影響評價的聯動,應當厘清環境影響評價的啟動門檻與具體內容。2023年6月19日聯合國正式表決通過了BBNJ協定文本以補充和完善 《公約》①參見Statement by the Secretary-General at the Intergovernmental Conference on Marine Biodiversity of Areas beyond National Jurisdiction,網址:https://www.un.org/bbnj/sites/www.un.org.bbnj/files/06-15-2023-final_ bbnj_statement.pdf,訪問日期:2023年8月5日。?；?《公約》在規則創設上的參考示范作用,環境影響評價的議題是BBNJ協定談判中國際社會上認同度最高的全球海洋治理安排之一[34],協定文本在第四部分中詳細規定了環評規則的適用范圍、啟動門檻、評估內容、結果效力等內容。盡管BBNJ協定尚未生效,但透過協定的內容可以為促進海洋環境爭端臨時措施與環境影響評價制度的互動提供參考。

第一,環境影響評價的門檻具體化?！豆s》第206條賦予各國在啟動環境影響評價上具有較大的自由裁量權,而BBNJ協定文本最終參考了分層閾值和分級評估。針對海洋環境產生輕微或暫時影響、對活動影響未知或了解甚少時,締約方應按照規定因素對活動進行篩選 (Screening)。在考慮累積影響并基于對潛在影響初步分析基礎上,評估計劃活動是否會對海洋環境造成實質性污染或重大有害變化。篩選階段締約方需要考慮的因素,BBNJ協定列舉了活動類型、活動技術、活動持續時間、活動地點、地點特征、活動潛在影響以及活動影響未知性②參見 《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用協定》第30條。。BBNJ協定條款對環評的啟動提供實用性指導,有了 “雙重評估”和 “活動篩選因素”的明確規定?；?“預防環境破壞總比采取措施恢復環境要好”的理念,使用環境影響評價程序也成為風險預防原則產生實際效果的關鍵手段之一[35]。若存在上述情形可直接準予環評的臨時措施。

第二,明確環境影響評價義務的內容范疇。環境影響評價是以程序性義務為主的一種程序或過程,《關于環境保護的南極條約議定書》等國際條約將環評界定為一種國內程序[36]。BBNJ協定對于環境影響評價內容的設計,包括程序上確定范圍環節、界定環評報告書內容以及融入國際化安排。首先,BBNJ協定第31條規定了環境影響評價的程序步驟:(1)根據第30條的篩選;(2)確定范圍;(3)影響評價和評估;(4)防止、減輕和管理可能的不利影響。其次,BBNJ協定第33條規定了環境影響評價報告,對締約方編寫環評報告所應包含信息做了最低限度的規定。最后,BBNJ協定為環境影響評價融入適度的國際化安排。締約國選擇依據本協定或本國程序進行環境影響評價,依據本國程序進行環評的應當及時信息交換、對活動持續監測并確保通過本協定信息交換機制提供環評報告與監測報告③參見 《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用協定》第32—34條。。在體制安排上,BBNJ協定設置了有權制定與環境影響評價有關的事項的標準和 (或)指南的科學和技術機構。同時設立信息交換機制,無論是初步篩選后無需進行環評的相關信息還是后續公共協商程序期間提供環評報告、決策文件以及授權活動后的持續監測報告,均需通過信息交換機制公布①參見 《〈聯合國海洋法公約〉下國家管轄范圍以外區域海洋生物多樣性的養護和可持續利用協定》第38條。。BBNJ協定考慮到海洋環境損害的累積性影響,為預防、減輕和管理重大不利損害建立了連貫一致的環境影響評價規范,涉及環評啟動、環評內容、環評報告提送和國家間協商。

日本核污水排海決定是在未經適當跨界環境影響評價、未全面公開相關信息、未拿出可監督核查安排作出的單方面決定,是極其不負責任的做法[37]。面對這種危機,作為利益攸關國,我國與其他周邊國家應當充分利用 《公約》構筑的跨界海洋環境損害預防性救濟體系,充分維護海洋國際公共利益。海洋爭端解決的司法化是國際法發展的必然趨勢,周邊國家應盡快組建法律團隊,提升本國國際司法訴訟能力,為在國際司法機構 (如國際法院、聯合國海洋法法庭等)提起訴訟或仲裁做好準備。與此同時,要高度重視海洋環保領域專家的作用,就日本排放活動的潛在海洋環境影響開展全面研究,收集證據,以扎實的科學結論支撐自己的主張。充分利用臨時措施這一有約束力的司法程序,實現環境影響評價制度的 “習慣化”和 “硬法化”。這有助于未來國際司法機構發揮督促環境影響評價的履行,在臨時措施環節適用環評義務上也可更加直接具體。

六、結 論

《公約》第290條賦予了海洋爭端下臨時措施的重要制度價值,即在嚴重和緊急情況中防止、避免對爭端當事方和海洋環境無法彌補的傷害。準予臨時措施具有眾所周知的防止性、預期性和前瞻性,顯現了權利保障與環境損害的事前救濟。環境影響評價是識別和評估某項活動的可能影響以供決策參考的程序,具有 “前置性”“持續性”“程序性義務為主”的特征,活動發起國需要開展“雙重評估”,觸發環評義務與臨時措施一樣,需確定對海洋環境是否存在 “嚴重損害的風險”。由于臨時措施與環境影響評價的屬性一致、功能互補、適用條件存在重合,故在海洋環境損害的司法實踐中兩者互動頗多。但面對國際裁判機構追求司法擴張主義和司法克制主義衡平下對臨時措施秉持的 “結構性偏見”、海洋環境影響評價制度門檻和內容的不明確以及 “無法彌補損害與風險”證成困難的制約因素,臨時措施實踐中對環境影響評價制度依舊表現得較為克制。

國際法體系不是 “現成的”,它是由國家實踐的系統性描述框架建構的。面對跨界海洋環境無法彌補損害的災難性,國際社會意識到亟需秉承風險預防主義和審慎義務這一國際環境法信仰,凸顯和強化海洋環境損害的事前救濟機制。伴隨著BBNJ協定的通過,《公約》第204—206條海洋環境影響評價制度有了更清晰的詮釋。未來國際司法實踐應當在正視臨時措施功能性擴張的同時,通過對海洋環境爭端的正確識別,利用風險預防原則,充分促進臨時措施與環境影響評價的互動,保障環境影響評價制度在預防海洋跨界損害中發揮其真正作用。