打擊錯誤中具體符合說適用的合理性探討*

冉垂簡,劉 娜

(山東師范大學法學院,山東 濟南 250399)

一、具體的打擊錯誤存在具體符合說與法定符合說的爭論

在刑法理論中,具體的事實認識錯誤,是指行為人的主觀認識與客觀實際情況不一致,但是這種不一致并沒有超出同一構成要件的范圍。作為具體事實認識錯誤其中的一類,打擊錯誤是指由于行為本身的誤差,導致行為人意圖侵害的對象與實際受到侵害的對象不一致,但這兩個對象處于同一犯罪構成要件的范圍內。例如,甲開槍意圖殺害乙,但因為瞄準失誤而擊中了位于視野盲區的丙,致丙死亡(瞄準失誤案)。打擊錯誤問題的討論前提是行為人對實際造成的法益侵害結果并不存在任何形式的故意。在上例中,因甲對丙的死亡結果并不存在故意,所以屬于具體的打擊錯誤;若甲對致丙死亡持間接故意或概括故意,則表明其主觀上已經認識到了這一結果,也就不屬于主客觀不一致的打擊錯誤問題。

關于具體的打擊錯誤,主要存在具體符合說與法定符合說的爭論。具體符合說認為,行為人的主觀認識與客觀實際情況只有具體地相符合,才能將結果歸責于行為人的故意。上例中,甲客觀上致丙死亡,但其主觀上只有對乙的殺害故意而沒有對丙的殺害故意,便不能將丙死亡的結果歸責于甲對乙的殺害故意。因此,按照具體符合說,甲對乙構成故意殺人未遂,對丙構成過失致人死亡,兩罪想象競合,擇一重罪處罰。

而法定符合說認為,行為人的主觀認識與客觀實際情況只要在同一構成要件范圍內相一致,就可以構成故意犯罪既遂。上例中,乙和丙在構成要件層面都被評價為“他人的生命”,具有等價性。甲客觀上實施了殺人行為并造成了死亡結果,主觀上也存在殺人故意,就應當對實際造成的死亡結果承擔故意責任。按照法定符合說中的數故意說,甲構成對乙的故意殺人未遂與對丙的故意殺人既遂,兩罪想象競合,擇一重罪處罰。

司法審判中也出現了一些有代表性的打擊錯誤案件。例如,1992年3月,被告人吳振江酒后前往其叔吳殿發家中討債,兩人產生沖突。后吳振江到其父吳殿昌家中取了一根木棒,并朝吳殿發投出木棒,吳殿發躲閃及時,但吳殿昌被投出的木棒擊倒,后在送往醫院的過程中死亡。該案一審認定吳振江犯過失致人死亡罪。但二審法院認為,被告人客觀上實施了殺人行為并造成了死亡結果,主觀上也存在殺人故意,雖然沒有實現其犯罪目的,但已經構成故意殺人罪[1]。顯然,一審法院采用了具體符合說的觀點,而二審法院適用了法定符合說的處理原則。

可見,在具體的打擊錯誤問題上,具體符合說與法定符合說的選擇,影響到行為人對實際造成的法益侵害結果承擔故意責任還是過失責任;是構成犯罪既遂還是未遂;甚至關系到人民法院對行為人做出有罪還是無罪的判決。因此,有必要對兩學說產生分歧的原因以及各自的優勢與缺陷進行研討,以便在司法實務中選擇適用更為合理的一個學說。

二、法定符合說存在的問題

法定符合說認為,成立故意只需要認識到抽象的類型性構成要件事實,若行為人意圖侵害的對象與實際受到侵害的對象在同一構成要件范圍內,則說明二者具有同類型性。行為人對這種同類型的構成要件事實存在認識,便可以認定其對實際造成的危害結果存在故意。如在前述瞄準失誤案中,乙的生命和丙的生命在構成要件層面上是同類型的“人”的生命,甲主觀上具有殺“人”的故意,也造成了“人”的死亡結果,就可以肯定其對丙的死亡結果存在故意。

相較于法益主體的不同,法定符合說更加重視法益的等價值性,這就使得其在實現法益的平等保護、更好發揮刑法的一般預防功能等方面具有一定優勢。但是,這一看似能夠實現對法益更好保護的理論,卻因為在抽象程度上把握構成要件事實和故意的做法而存在違反故意論和責任主義的問題,而且,其故意歸責的依據也不符合我國《刑法》第14條第1款對故意犯罪的規定,這就導致法定符合說存在以下三個方面的問題:

(一)法定符合說將故意抽象為純粹的法律擬制概念,與行為人的主觀認識和客觀實際情況存在一定脫節

犯罪故意由認識因素與意志因素兩部分組成,若行為人的主觀認識與客觀實際情況不一致,則可能影響犯罪故意的成立以及對犯罪既遂或未遂的判斷。誠然,主觀歸責是一種規范評價,故意的判斷也不只是心理認定,但是,故意作為行為人內心真實存在的一種主觀想法,其規范評價也必然要以行為人的心理事實為基礎。如果拋開行為人的心理事實進行故意歸責,所得出的結論不僅不能真實反映行為人的主觀狀態,也難免會脫離實際。

前文已述,打擊錯誤案件的討論前提是行為人對于誤擊對象不存在任何形式的故意,而持法定符合說觀點的學者卻對這一前提搖擺不定,“通過殺死作為‘人’A的意思,就能夠肯定殺死同樣作為‘人’B的故意”[2]。法定符合說將行為人意圖殺害的對象A和誤擊對象B都抽象為構成要件層面上的“人”,行為人想殺“人”也殺了“人”,便應當對實際造成的死亡結果承擔故意責任,構成對B的故意殺人既遂?？墒?行為人內心只有對A的殺害故意而根本沒有對B的殺害故意,認為對B構成故意殺人既遂,其實是將B的死亡結果歸責于行為人對A的殺害故意。因此,這一結論不僅錯誤認定了行為人的心理事實,也與客觀實際情況不符,并且“當行為人根本無意剝奪某個具體個體的生命,卻要為其死亡承擔故意殺人既遂的刑罰,這違反了正義的基本要求?！盵3]

況且,在人民法院出具的判決書中,需要清楚明確地寫明行為人對哪一個犯罪對象構成故意殺人既遂,而不能只寫明行為人因客觀上致人死亡、主觀上存在殺人故意便構成故意殺人罪。那么,一份前述“行為人主觀上存在對A的殺害故意”,而后述“行為人對B構成故意殺人既遂”的判決書則是難以讓人信服的。

(二)法定符合說對故意的個數缺乏合理解釋

具體的打擊錯誤常常會出現過剩結果的問題。根據西田典之教授所提出的并發事件造成過剩結果的典型案例,即“甲僅試圖殺害乙而開槍,出乎意料還同時造成了丙、丁的死亡?！盵4]本案例中,甲原本意圖殺害乙,而在造成乙的死亡結果之外,還同時誤殺了丙和丁。其中丙和丁的死亡結果,就屬于并發事件中的過剩結果。法定符合說中的一故意說和數故意說都難以對這一情形作出合理解釋。

一故意說認為,故意的個數是重要因素,行為人主觀上只存在一個殺人故意便不能構成多個故意殺人罪。在西田典之教授提出的案例中,根據法定符合說,甲本來就意圖殺害乙,對乙無疑構成故意殺人既遂,而丙和丁也都是刑法所保護的人,所以,甲對丙和丁同樣構成故意殺人既遂?？墒?按照一故意說的觀點,甲主觀上只有一個殺人故意,既然已經構成了對乙的故意殺人既遂,便不能再對丙和丁的死亡承擔故意責任。由此可以看出,在并發事件中,一故意說所得出的結論與作為其基礎的法定符合說之間存在矛盾。其矛盾的焦點在于,一故意說雖然堅持了故意的個數,認為主觀上存在一個殺人故意只能構成一個故意殺人罪,但是,在并發事件造成過剩結果的情形中,行為人應當對哪一結果承擔故意責任卻取決于結果的輕重——對重結果承擔故意責任而對輕結果承擔過失責任。這其實是在事后根據結果的樣態,對行為時的主觀狀態進行擬制,以達到行為人對重結果承擔故意責任的目的。另外,如果多個過剩結果的嚴重程度相當,此時行為人應當對其中哪一結果承擔故意責任又成為一故意說的難題。

數故意說認為,故意沒有個數,只要行為人主觀上存在殺人故意,客觀上實施了殺人行為,就應當對所有死亡結果承擔故意責任。因此,在西田典之教授所舉的案例中,甲對乙、丙和丁三人的死亡結果都應當承擔故意責任,同時按照想象競合來處理?？墒?在行為人只有一個殺人故意、實施了一個殺害行為的情況下,要求其對三人的死亡結果承擔故意責任,顯然是擴張了故意犯罪的成立范圍。西田典之教授對此批評道:“甲僅試圖殺害乙而開槍,出乎意料同時還造成了丙、丁的死亡,這種情況不應作為觀念的競合判處死刑。原因在于,明明故意只有一個,而讓其對三人的死亡承擔故意罪責,這有違責任主義。因此,數故意說的觀念競合這種處理方式,盡管屬于權宜之策,仍然有違責任主義?！盵5]并且,如果認為行為人主觀上存在殺害三人的故意,同時以想象競合擇一重罪論處,其特殊預防的必要性必然大于主觀上僅存在一個殺人故意的情形,在預防刑方面也必然重于僅構成一個故意殺人罪的情形。此外,數故意說使得無需對行為人主觀上存在幾個故意進行考察,只要看事后造成了幾個侵害結果,就可以擬制出幾個故意,這一點與客觀情況的脫節較為明顯。因此,數故意說的主張者也不得不承認,故意的個數的確是數故意說的難點[6]。

(三)法定符合說將反對動機錯置為故意的基礎

法定符合說認為,若行為人認識到自己實施的是法益侵害行為,就應當產生不實施這種行為的反對動機。如果在具備反對動機的情況下繼續實施這一行為,便能認定其主觀上存在故意,“因為當行為人認識到了法益侵害事實時,就能夠產生反對動機,其仍然實施這一行為,就表明其積極侵害法益的態度?！盵7]可是,按照《刑法》第14條第1款“明知自己的行為會發生危害社會的結果”的規定,故意作為一種責任形式,其基礎并非反對動機,而是現實的預見,“預見可能性是故意、過失的共同前提。而對結果具有故意則不僅要求預見可能性,而且要求預見到?！盵8]法定符合說以反對動機為由,將故意理解為積極侵害法益的態度,其實是認為行為人對其意圖造成結果的所有同類法益侵害結果都已經預見,進而要求其承擔故意責任,而不問行為人對具體結果是否存在預見。但是,根據責任主義的要求,行為人只能對其現實預見的結果承擔故意責任,即便發生了同類型的數個法益侵害結果,也并不當然能夠得出行為人對其中每一具體結果都存在預見的結論。周光權教授指出:“法定符合說存在重大不足,其違反了通行的證明原理:行為人并不因為他想促成某種結果,就要為這類結果中任何一個承擔責任?！盵9]在本文看來,如果根據反對動機認為行為人對其意圖造成結果的同類結果都存在故意,其實是按照間接故意來實現故意歸責。但是正如前文所述,打擊錯誤的前提是不存在任何形式的故意,一旦以反對動機為由通過間接故意來實現故意歸責,其主、客觀也就沒有不一致,也就不存在打擊錯誤問題了。

三、具體符合說的合理性

與法定符合說不同,具體符合說在故意認定方面恪守故意論和責任主義的要求,堅持按照行為人內心真實意圖來判斷其對行為與結果的認識因素與意志因素,依據行為人的心理事實來認定故意,認為“故意所指的行為對象應是具體的、個別的,行為人認識的行為對象與實際侵害對象必須具體地相符合,才能肯定既遂故意的成立”[10],因為“法律規定的犯罪的構成要件固然有抽象性和類型性,但在司法實踐中,被具體適用的構成要件本身并非抽象的?！盵11]同時,具體符合說將現實的預見而非反對動機作為故意歸責的基礎,避免了故意犯罪成立范圍過大以及間接故意的濫用。相較法定符合說,具體符合說在以下三個方面具有合理性:

(一)具體符合說得出的結論符合社會一般觀念

具體符合說在故意與動機的判斷上能夠保持一致,有利于區分行為人對不同法益主體所承擔的責任形式。誠然,動機不是區分罪與非罪、此罪與彼罪的要素,也并非故意的內容,但不可否認,國民的法感情更多地傾向于行為人的動機而非故意?？墒?持法定符合說觀點的學者卻批評道:“在行為人具有殺人故意,客觀上也殺害了他人的情況下,卻認定為殺人未遂,有悖社會的一般觀念。刑法理論不應當接受有悖社會一般觀念的結論?！盵12]

但是,社會一般觀念并不會認為只要主觀上存在殺人故意,客觀上造成他人死亡的結果,就一定構成故意殺人既遂。如前述吳振江打擊錯誤案,被告人吳振江雖然在客觀上造成了其父親的死亡結果,但是因被告人與被害人之間存在父子關系,社會一般觀念便不可能認為其主觀上存在對自己父親的殺害故意。而法定符合說卻認為被告人對其父親構成故意殺人既遂,顯然與社會一般觀念相悖。誠然,社會一般觀念并不是一個法定的明確標準,其必然會因為國家、地區、民族以及時代的差異而具有不同的內容,在刑法理論的探討中也應該盡量避免將社會一般觀念作為支撐某一學說的理由。但是,在對刑法理論展開研究的過程中,作為公序良俗的一種表現形式,應當注重社會一般觀念所體現出的人們內心對相關理論的看法和評價,對結論可能有悖于社會一般觀念的刑法理論也應當慎之又慎。

(二)對象錯誤與打擊錯誤的區分困難并不會動搖具體符合說的妥當性

刑法理論一般認為,具體的事實認識錯誤包括對象錯誤、打擊錯誤以及因果關系錯誤三種類型。對象錯誤,是指行為人誤將丙對象當作乙對象加以侵害,并且丙和乙處于同一構成要件范圍內的情形。例如甲意圖殺害乙,但是誤將丙認作乙予以殺害。就對象錯誤問題,具體符合說和法定符合說都認為行為人應當對實際造成的結果承擔故意責任,但是二者的處理原則有所不同:具體符合說認為對象錯誤是行為人對被害人的身份發生了誤認,這種身份認識錯誤并非一種構成要件錯誤,不影響故意歸責,在前述甲誤將丙當作乙殺害的案例中,甲意圖殺害眼前的“這個人”,實際上也殺害了眼前的“這個人”,當然構成故意殺人既遂,“簡言之,對象錯誤不是構成要件范疇的錯誤,只是一種動機錯誤,不阻卻構成要件故意”[13];而法定符合說在對象錯誤中的處理原則和打擊錯誤并無區別,認為行為人意圖侵害的對象和實際受到侵害的對象在同一構成要件范圍內就可以構成故意犯罪既遂。

在對象錯誤與打擊錯誤兩種情形中,法定符合說都會得出行為人構成故意犯罪既遂的結論,因而不需要對兩類錯誤進行區分。而具體符合說就對象錯誤與打擊錯誤會得出不同的結論,便需要區分不同的錯誤類型,但是在很多情形中,兩類錯誤是難以區分的。因此,部分持法定符合說觀點的學者認為,如果無法區分錯誤類型,具體符合說就沒有適用的空間,而法定符合說能夠克服這一缺陷[14]。

山口厚教授指出:“就客體的錯誤(即對象錯誤——引者注)與方法的錯誤(即打擊錯誤——引者注)兩者區別的界限而言,存在討論。這一點,可以說也表現在上述客體的錯誤與方法的錯誤的不同定義中都殘留著不明確的部分?！盵15]從二者的定義來看,對象錯誤產生的原因在于行為人對被害人的身份產生了誤認,而打擊錯誤則是由于實行行為出現誤差所致。因此,如果要區分對象錯誤與打擊錯誤,則應當以行為人對被害人的身份信息存在現實感知和行為人自己實施的實行行為出現誤差為前提,否則便沒有這兩類錯誤存在的空間,更難言對二者進行區分?？墒?法定符合說對具體符合說難以區分這兩類錯誤的批評,都是針對隔離犯、間接正犯以及狹義共犯的情形而言的。在這三種情形中,行為人對被害人的身份只有一種計劃和預想上的把握而沒有現實的感知,不存在對被害人的身份信息產生誤認,也就談不上構成對象錯誤。在隔離犯中,行為人的實行行為并沒有出現誤差,產生錯誤的原因在于從實行結束到結果發生的這段時間介入了其他因素,造成了行為人預期結果與實際結果的不一致。而在間接正犯和狹義共犯的場合,其間接正犯行為和共犯行為同樣沒有誤差,主、客觀情況不一致是由于實行犯的實行行為出現誤差所致。據此不難看出,在隔離犯、間接正犯以及狹義共犯三種情形中,本身就不具備區分對象錯誤與打擊錯誤的前提條件,而不是具體符合說難以對其中的錯誤類型進行區分。亦或者說,對象錯誤與打擊錯誤的區分本身就只是針對非隔離的實行犯而言的。在具有區分前提和可能的非隔離實行犯的場合,具體符合說對兩類錯誤的區分并不困難,其結論也并無不妥。

(三)以法益主體同一性為基準的具體符合說能夠準確判斷行為人在打擊錯誤中的故意責任

具體符合說認為,行為人的主觀認識與客觀實際情況只有具體地相符合,才能肯定行為人對實際造成的結果構成故意。對此,法定符合說批評道:“‘具體’到何種程度才承認其符合性,則是沒有解決的問題……顯然,具體符合說同樣允許一定程度的抽象。既然如此,具體符合說就必須在抽象與具體之間說明‘具體’符合到何種程度?？墒?如果不以構成要件的符合為標準,討論‘具體’符合的程度是相當困難的?！盵16]

與法定符合說一樣,具體符合說同樣認為行為人認識到構成要件事實是構成故意的基礎,正如佐伯仁志教授指出:“具體符合說和法定符合說無論哪一方,都是以構成要件為標準來判斷故意有無的‘法定符合說’?！盵17]不同的是,具體符合說還認為,認定故意需要區分構成故意的重要事實與非重要事實。如果行為人對重要事實不存在認識,則阻卻故意歸責。因此,確定具體程度的關鍵其實在于明確哪些事實屬于行為人構成故意需要有所認識的重要事實。

本文認為,法益主體的個別獨立性屬于構成故意所需要認識的重要事實。當行為人認識到的構成要件事實與客觀實際情況中的構成要件事實在同一法益主體范圍內時,行為人對這一重要事實不存在認識錯誤,能夠實現故意歸責;若跨越不同的法益主體,則不構成故意。因為故意的認定,不僅要考察行為人的認識因素,也要對意志因素進行考察。當侵害結果發生在其他法益主體上時,只要堅持打擊錯誤中行為人對實際發生的結果不存在任何形式故意的前提,就能肯定其對這一結果的發生并非持希望或者放任態度而是反對這一結果的發生。因此,法益主體的不同對于行為人來說毫無疑問屬于重要事實。需要注意的是,法益主體的不同并非是指法益主體身份上的不同,而是強調法益主體之間的區分,如具體符合說在對象錯誤中所主張的故意是針對“這個人”而非“那個人”的區分標準。如前述瞄準失誤案中,甲意圖殺害乙(這個人),但實際上造成了丙(那個人)的死亡結果,跨越了不同的法益主體,行為人主觀上缺少對法益主體個別獨立性這一重要事實的認識,便不能令其對丙的死亡結果承擔故意責任。

持法定符合說觀點的學者認為,盡管以法益主體同一性為基準的具體符合說能夠就人身法益的打擊錯誤作出解釋,但對于財產法益打擊錯誤案件,難以得出恰當的結論,容易造成處罰漏洞:“例如,X的左手提著自己的電腦,右手提著Y的電腦(設定X只是Y的電腦的占有輔助者,而非占有者),A原本想砸壞X左手的電腦,但是因為方法的錯誤砸壞了X右手提著的Y的電腦。根據具體符合說,A的行為便不可罰。因為法益主體不同,A對X左手的電腦成立故意毀壞財物未遂(不可罰),對X右手的電腦成立過失毀壞財物(不可罰)?！盵18]

可是,持法定符合說觀點的學者只看到了本案中的打擊錯誤,卻忽略了其中隱含的一個對象錯誤:A對X右手電腦的“身份信息”產生了誤認,即A將X右手的電腦同樣認作是X的財物。在A看來,X兩手中的電腦都是X本人的財物,按照具體符合說的觀點,行為人意圖毀壞“這個人”的財物,實際上也毀壞了“這個人”的財物,主觀認識與客觀實際情況并沒有跨越不同的法益主體,當然構成故意毀壞財物罪的既遂。反之,若A已知X右手的電腦是Y的財物,則行為人的主觀認識與客觀實際情況跨越了不同的法益主體,應當對實際造成的財物毀壞結果承擔過失責任?？梢?無論是人身法益還是財產法益的打擊錯誤,以法益主體同一性為基準的具體符合說都能夠準確認定行為人的故意責任,既不會擴大故意犯罪的成立范圍,也不會造成處罰上的漏洞。

當然,具體符合說也并非十全十美的學說,其對于選擇性構成要件之間的錯誤以及隔離犯、間接正犯和狹義共犯出現錯誤的處理,還有進一步修正和改進的空間。但是,具體符合說對打擊錯誤案件所得出的結論更加妥當、更能為社會一般觀念所接受,其認定故意的思路也更符合責任主義的要求,毫無疑問,具體符合說較法定符說更為合理。