軟暴力催收行為的刑法適用研究

張永紅 談喬雪

一、問題的提出

依法成立的債務催收企業,通過招投標方式獲得金融從業機構委托,向逾期債務人催收合法債務,是具備催收主體、催收對象及催收內容的合法性的,但是,債務催收企業的某些員工在催收過程中采取軟暴力方式,會對債務人或者相關第三人①相關第三人,是指與債務人存在較為密切關系的自然人或者單位,如債務人的父母、子女、兄弟姐妹、朋友及其所在單位,債務人的工作單位、所在居委會、村委會、轄區派出所等。的合法權益造成侵犯,會對正常的社會秩序造成破壞,從而可能構成違法甚至犯罪。

根據《反有組織犯罪法》第23條的規定,軟暴力的成立條件有三:一是目的條件,即主觀上是為了謀取非法利益或者形成非法影響;二是行為條件,即客觀上實施滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等行為;②軟暴力并非暴力,相比于傳統意義上的“暴力、威脅”行為,軟暴力的有形物理力色彩被淡化,從表現形式和具體行為方式上看,軟暴力的有形物理強制力的實施僅呈現為一種可能性,而不是必然被付諸實施。參見盧建平:《軟暴力犯罪的現象、特征與懲治對策》,《中國刑事法雜志》2018年第3期。三是結果條件,即對他人形成心理強制,足以限制人身自由、危及人身財產安全,影響正常社會秩序、經濟秩序。三個條件必須同時滿足,才能認定為軟暴力?！败洷┝Υ呤铡辈⒉灰缶邆渖鲜瞿康臈l件和結果條件,只要客觀上實施滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等行為即可,因此,“軟暴力催收”是指以軟暴力的客觀方式實施的催收,其具有軟暴力的外觀,但并不一定構成軟暴力。

為期三年(2018—2020年)的掃黑除惡專項斗爭期間,一些依法成立的債務催收企業的員工因實施軟暴力催收行為,被認定為尋釁滋事罪及惡勢力犯罪集團;①參見(2020)京0114刑初197號判決書、(2020)皖01刑終676號裁定書、(2020)豫1329刑初84號判決書、(2020)豫1329刑初235號判決書、(2020)蘇11刑終104號裁定書。2022年9月,公安部、最高人民檢察院、最高人民法院等九部門部署開展打擊懲治涉網黑惡犯罪專項行動,將打擊軟暴力催收列為此次專項行動的內容之一。此次專項行動中,一些地方的司法機關沿用以前的做法,仍將依法成立的債務催收企業員工的軟暴力催收行為作為尋釁滋事罪及惡勢力犯罪立案偵查、提起公訴及裁判認定。②如安徽省部分區縣警方自2022年以來,對湖南省13家依法成立的債務催收企業進行了查處;2023年6月,安徽省某縣人民法院對于其中一家債務催收企業的30名員工作出一審判決,認定其均構成尋釁滋事罪,并認定其中的23名員工成立惡勢力犯罪集團。

然而,2021年3月1日起施行的《刑法修正案(十一)》增設了催收非法債務罪(作為刑法第293條之一),即“有下列情形之一,催收高利放貸等產生的非法債務,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金:(1)使用暴力、脅迫方法的;(2)限制他人人身自由或者侵入他人住宅的;(3)恐嚇、跟蹤、騷擾他人的?！睋湟幎?采用恐嚇、跟蹤、騷擾的軟暴力方式催收非法債務的,構成催收非法債務罪,采用暴力、威脅方法催收非法債務的,亦構成催收非法債務罪,那么,在《刑法修正案(十一)》施行后,債務催收企業員工采用軟暴力方式催收合法債務的行為還能否被認定為比催收非法債務罪更重的尋釁滋事罪呢?

2022年5月1日起施行的《反有組織犯罪法》首次在法律中對惡勢力組織進行了規定,將惡勢力組織由之前司法解釋性文件中的“違法犯罪組織”改為“犯罪組織”,提高了惡勢力組織的認定標準。那么,在《反有組織犯罪法》施行后,還能否將依法成立的債務催收企業中實施軟暴力催收的員工認定為惡勢力組織?尤其值得研究的是,如果依法成立的債務催收企業員工的軟暴力催收行為不能成立尋釁滋事罪,還能否將實施軟暴力催收行為的員工認定為惡勢力組織呢?

如果在立法發生變動后,依法成立的債務催收企業員工的軟暴力催收行為不能認定為尋釁滋事罪及惡勢力犯罪,那么,其軟暴力催收行為是否可能構成其他犯罪?如果能夠構成其他犯罪,具體罪名有哪些,又需要符合什么條件才能構成,這些都是研究軟暴力催收行為刑法適用需要解決的問題。

截至2023年5月上旬,全國登記狀態為“正?！钡膫鶆沾呤掌髽I有8100余家,從業人員估計在40萬人以上。債務催收企業為國家和社會作出了巨大貢獻,每年為金融從業機構挽回的損失以千億元計。2023年7月14日,《中共中央國務院關于促進民營經濟發展壯大的意見》發布,該《意見》指出,民營經濟是推進中國式現代化的生力軍,是高質量發展的重要基礎,是推動我國全面建成社會主義現代化強國、實現第二個百年奮斗目標的重要力量?！兑庖姟窂娬{,要“依法保護民營企業產權和企業家權益”。因此,研究軟暴力催收行為的刑法適用問題,厘清罪與非罪的界限,對于保護債務催收行業、促進民營經濟發展壯大具有積極和重大的現實意義。

二、軟暴力催收行為的類型和表現

軟暴力催收行為,③債務催收可分為線下和線上兩種,線上催收主要采取撥打電話、發送短信、微信的方式,目前的債務催收企業基本采用線上催收;2022年9月公安部等九部門部署開展的打擊軟暴力催收行動,所針對的也是線上催收行為,故本文所探討的債務催收行為主要是指線上的債務催收行為。從具體方式看,既有假冒身份,也有惡意讓第三方④本文的“第三方”是指為社會公眾提供服務的單位或者個人,如開鎖公司、搬家公司、外賣人員、跑腿人員等。上門為債務人“提供服務”,還有電話轟炸、短信轟炸等;從行為對象看,既可能指向債務人本人,也可能指向相關第三人;從侵害的法益看,既可能侵害個人法益,也可能侵害社會法益。筆者對一家規模較大的債務催收企業近十年間投訴處理的軟暴力催收行為進行了調查,共整理出50余種具體的軟暴力催收行為,盡管其尚不是債務催收企業軟暴力催收行為的全部,但應該可以反映其概貌。①必須指出,該50余種軟暴力催收行為是筆者所調查債務催收行業以往及現在所有的軟暴力催收行為的總和,其中的一些軟暴力催收行為隨著債務催收行業的規范化,目前已經很少出現了,如冒充司法機關工作人員、電話轟炸、短信轟炸等。下面以軟暴力催收的具體方式為主,以行為對象為輔,并兼顧侵害的法益,將軟暴力催收行為作如下分類并列舉其表現:

(一)假冒身份或者虛構事實

債務催收企業員工催收債務時,本應向債務人表明真實身份、說明真實情況,然而有的員工為了給債務人施壓,謊稱自己為其他機關、單位的工作人員,或者編造事實,欺騙債務人。

假冒身份的行為主要包括:(1)冒充司法機關工作人員。如謊稱自己是刑偵人員或者派出所民警,并稱自己接到了債權人的報案材料,要求債務人趕快還款;又如,謊稱自己是法院工作人員,通知債務人開庭。(2)冒充征信中心工作人員。如謊稱自己是中國人民銀行征信中心工作人員,因債務人逾期不還債務,要將債務人拉入失信人黑名單。(3)冒充金融從業機構工作人員。如冒充銀行工作人員與債務人協商還款,或者冒充銀行法務人員表示要對債務人報案。(4)冒充債務人工作單位人員及村委會、居委會人員。如冒充債務人工作單位人事部門的領導,稱其接到了催收電話或者催收通知,敦促債務人盡快還款;又如,冒充村干部、社區工作人員、街道辦工作人員,稱當地派出所收到了債務人欠款的報案材料,現與其聯系,讓其通知債務人盡快還款。(5)冒充律師。如自稱律師,要求債務人盡快還款,否則將起訴債務人。(6)冒充快遞員。如自稱快遞員,謊稱已到債務人家樓下或者債務人單位樓下,讓債務人下來取快遞。

虛構事實的行為主要包括:(1)給債務人發送冒充司法機關的短信,如開庭通知、立案通知、報案通知、受案回執等短信;(2)給債務人發送虛假的司法機關函件,如開庭通知、立案通知、報案通知、受案回執等函件;(3)給債務人發送公安機關辦公場所或者人民警察的照片、視頻,謊稱自己正在公安機關報案。

(二)網絡騷擾

網絡世界虛擬、自由,網民采用匿名方式游走于網絡世界,道德責任感和自我約束力相對弱化。②徐才淇:《論網絡暴力行為的刑法規制》,《法律適用》2016年第3期。債務催收過程中,存在債務人拖延還款或者逃避還款(如不接電話、不回信息)的現象,有的催收人員會查找債務人、相關第三人的抖音視頻,在債務人、相關第三人的抖音視頻下進行惡意留言、評論,或者制作債務人、相關第三人的不良視頻在抖音發布,或者對債務人、相關第三人進行電話轟炸和短信轟炸。

惡意留言、評論的行為主要有:(1)在債務人抖音視頻下留言、評論,如“你是個老賴”“老賴什么時候還款”“你這個老賴趕快還款!”(2)在相關第三人的抖音視頻下留言、評論,如在債務人妻子的抖音視頻下留言,“讓你的老賴丈夫還款”,又如在債務人朋友的抖音視頻下留言“你的朋友某某某欠錢不還”。

惡意發送債務人、相關第三人不良視頻的行為主要有:(1)PS債務人的照片并發布抖音視頻,在視頻內備注文字“我是某某某,我是老賴”;(2)PS相關第三人的照片并發布抖音視頻,在視頻內備注文字“我包庇老賴某某某”。

電話轟炸或者短信轟炸的行為主要包括:(1)使用“呼死你”軟件,對債務人或相關第三人手機號碼進行不間斷呼叫;(2)使用短信轟炸軟件,對債務人或相關第三人手機進行短信轟炸?！败洷┝σ话悴恢苯忧趾λ说娜松?、財產安全,其危害通常在于擾亂被害人的生活安寧,破壞和諧穩定的社會秩序?！雹傥簼h濤、陳心哲:《四步認定法:化解“軟暴力”擴大化風險的路徑》,《中南民族大學學報(人文社會科學版)》2022年第1期。無論是“呼死你”軟件的運用,還是短信轟炸行為的實施,均擾亂了債務人的生活安寧,屬于利用電信網絡實施的軟暴力行為。

(三)惡意讓第三方上門為債務人“提供服務”

有的催收人員為了通過滋擾債務人讓其感受到壓力而還款,會以債務人或者第三人名義聯系第三方服務機構或者服務人員,讓其上門為債務人提供所謂的服務。但是,債務人根本沒有接受第三方服務的需求,所謂的“提供服務”,事實上干擾了他人正常的工作和生活,從而可能對他人形成心理精神上的強制。②劉艷紅:《催收非法債務罪“催收”行為的法教義學展開》,《比較法研究》2023年第2期。此類行為主要包括:(1)為債務人叫外賣,如在網上聯系第三方,讓其上門給債務人送餐、送水、送花、送蛋糕等,讓債務人付款;(2)讓快遞員上門為債務人寄快遞,如將債務人住址、工作單位以及聯系電話、微信告知快遞員,讓快遞員趕到債務人住處或者工作單位后聯系債務人;(3)讓搬家公司上門為債務人搬家;(4)讓下水道疏通公司員工上門為債務人疏通下水道;(5)讓開鎖公司工作人員上門為債務人開鎖;(6)讓空調維修人員上門為債務人維修空調;(7)讓拉糞車上門為債務人運送糞便;(8)讓跑腿人員到債務人家門口拍照,然后將債務人家門口照片發給債務人,自稱在債務人家門口催債。

(四)威脅、恐嚇、辱罵、誹謗債務人

此類行為主要包括:(1)給債務人發送威脅短信,如“你小孩是在某某學校讀書吧”“你小孩每天都經過某條道路吧”。(2)打電話恐嚇債務人,如“你再不還款,我就上門堵你”“你還不還款,我就讓你單位每個人都知道你是老賴”;③威脅和恐嚇是傳統意義的“脅迫型軟暴力”的主要表現形式,即行為人以惡害相通告,足以“使他人產生心理恐懼或者形成心理強制”。見黃京平:《軟暴力的刑事法律意涵和刑事政策調控》,《新疆師范大學學報(哲學社會科學版)》2019年第6期。(3)在電話、短信、微信或者網上對債務人進行辱罵、誹謗。

(五)凍結銀行卡、微信、支付寶、斷電及惡意投訴、舉報

此類給債務人制造生活、工作不便的行為主要包括:(1)凍結債務人銀行卡,如撥打債務人名下借記卡銀行的客服電話,冒充持卡人謊稱卡片丟失,將債務人的銀行卡掛失;(2)凍結債務人的微信、支付寶,如撥打微信客服電話凍結債務人的微信號碼、支付寶號碼;(3)冒充債務人給供電公司打電話,以各種理由讓供電公司將債務人家的生活用電斷掉。(4)惡意向債務人的上級監管部門投訴債務人工作態度不好;(5)惡意向債務人的上級監管部門舉報債務人收受賄賂;(6)惡意向監管部門投訴,稱債務人銷售的產品存在質量問題。

(六)滋擾相關第三人

催收人員有時并不會直接滋擾債務人,而是對與債務人存在一定社會關系的第三人進行滋擾,從而讓債務人感受到壓力而還款,此類行為主要包括:(1)聯系債務人尚在讀書的小孩,讓小孩向債務人轉告還款事宜;(2)聯系債務人小孩就讀學校的老師,讓老師向債務人轉告還款事宜;(3)威脅債務人的親屬,如聯系債務人的子女,聲稱將要查封債務人子女的公司賬戶,或者聯系債務人的父母,聲稱債務人因欠債不還已經被抓;(4)滋擾債務人所在單位,如債務人為機關、企業工作人員,則頻繁撥打債務人各科室電話;如債務人為醫院工作人員,則頻繁撥打醫院急救室電話;(5)滋擾相關第三人所在單位,如頻繁撥打債務人配偶、同事、朋友所在單位電話;(6)強催第三人,在第三人明確表示不認識債務人或者不愿意協助后仍強行與第三人聯系;(7)將催收企業電腦系統中債務人界面信息拍照發給相關第三人;(8)相關第三人答應向債務人轉告還款事宜后,仍頻繁聯系第三人;(9)為核實債務人的聯系信息,將本應發送給債務人本人的信息發送給相關第三人;(10)通過外部短信平臺將本應發送給債務人本人的信息故意發送給相關第三人。

三、軟暴力催收行為的罪名適用問題

軟暴力催收行為,因屬于催債行為,故可能涉及催收非法債務罪的適用;因存在辱罵、恐嚇情形,故可能涉及尋釁滋事罪的適用;因存在冒充身份情形,故可能涉及招搖撞騙罪的適用;因存在滋擾相關單位的情形,故可能涉及擾亂國家機關工作秩序罪的適用;因存在惡意投訴、舉報公司、企業的情形,故可能涉及損害商業信譽、商品聲譽罪的適用;因存在侮辱、誹謗他人的情形,故可能涉及侮辱罪、誹謗罪的適用。

根據我國刑法規定、司法解釋及通行的刑法學理論,結合軟暴力催收行為自身的特點,本文認為,上述罪名有的根本不能適用于軟暴力催收行為,有的一般情況下不能適用于軟暴力催收行為,有的則有可能適用于某些軟暴力催收行為,茲分述如下:

(一)軟暴力催收行為不可能適用的罪名

其一,催收非法債務罪。催收非法債務罪的成立,既要求催收方式具有非法性,也要求催收的對象具有非法性,即催收的是高利貸、賭債等違反法律法規的債務。對合法債務進行催收,即使采用軟暴力方式,也只可能構成其他犯罪,而不能構成催收非法債務罪。

其二,尋釁滋事罪。刑法第293條列舉了尋釁滋事罪“辱罵、恐嚇”兩種方式,最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》又將“滋擾、糾纏”解釋為刑法第293條的“恐嚇”。但是,債務催收過程中,催收人員即使存在辱罵、恐嚇、滋擾、糾纏等軟暴力行為,也不能認定為尋釁滋事罪,主要理由在于:

一是有刑法第238條作為參照。刑法第238條第三款規定,“為索取債務非法扣押、拘禁他人的,依照前兩款的規定處罰”,即為索取債務非法扣押、拘禁他人的,認定為非法拘禁罪。最高人民法院2000年《關于對為索取法律不予保護的債務非法拘禁他人行為如何定罪問題的解釋》規定,“行為人為索取高利貸、賭債等法律不予保護的債務,非法扣押、拘禁他人的,依照刑法第238條的規定定罪處罰?！边@就意味著,刑法第238條第三款中的“債務”既包括合法債務,也包括高利貸、賭債等法律不予保護的債務,行為人為了索取非法債務扣押、拘禁他人的,亦構成非法拘禁罪。尋釁滋事罪的基本法定刑重于非法拘禁罪的基本法定刑,①尋釁滋事罪的基本法定刑為“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”,非法拘禁罪的基本法定刑為“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利”?？垩?、拘禁他人索取非法債務的危害大于軟暴力催收合法債務,尚且只能構成非法拘禁罪,軟暴力催收合法債務不可能構成更重的尋釁滋事罪。②劉憲權、黃楠:《＜刑法修正案(十一)＞新增罪名規定的溯及力問題》,《人民法院報》2021年5月27日,第6版。這是“舉重以明輕”原則的必然要求。

二是尋釁滋事罪司法解釋的明確規定。最高人民法院、最高人民檢察院2013年《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定,尋釁滋事包括兩類,即“為尋求刺激、發泄情緒、逞強耍橫等,無事生非”和“因日常生活中的偶發矛盾糾紛,借故生非”?！盁o事生非”和“借故生非”具有一個共同特點:起因的無端性,如果是“事出有因”的行為,則不具有尋釁滋事性質。對此,上述《解釋》強調指出,“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛,實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的,一般不認定為尋釁滋事。但經有關部門批評制止或者處理處罰后,繼續實施前列行為,破壞社會秩序的除外?！睋?不能將辱罵、恐嚇等行為一概徑行認定為尋釁滋事行為,只有符合了“無事生非”“借故生非”要求的辱罵、恐嚇等行為才屬于尋釁滋事行為。為了催收合法債務而實施的辱罵、恐嚇等“軟暴力”行為既不是無事生非,也不是借故生非,而是符合上述《解釋》中“因債務糾紛而實施”的要求,據其規定,一般不應認定為尋釁滋事罪。

三是有催收非法債務罪可資對照。相對于尋釁滋事罪的條文,催收非法債務罪的條文屬于特殊法條,在行為人通過恐嚇等軟暴力方式催收非法債務的情形中,應優先適用特殊法條認定為催收非法債務罪,不應適用普通法條認定為尋釁滋事罪。同時,催收非法債務罪相較于尋釁滋事罪為輕罪,①催收非法債務罪的法定刑為“三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金”,尋釁滋事罪的基本法定刑為“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。催收非法債務的恐嚇等軟暴力行為尚且只能認定為催收非法債務罪,那么危害更小的催收合法債務的恐嚇等軟暴力行為不可能認定為更重的尋釁滋事罪,這是當然解釋的必然結論。

四是對相關司法解釋及司法解釋性文件全面準確理解的必然結果。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2018年《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》規定,有組織地采用滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等手段擾亂正常的工作、生活秩序,使他人產生心理恐懼或者形成心理強制,分別屬于刑法第293條的“恐嚇”、第226條的“威脅”,同時符合其他犯罪構成條件的應分別以尋釁滋事罪、強迫交易罪定罪處罰。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019年《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》規定,采用軟暴力手段,使他人產生心理恐懼或者形成心理強制,屬于刑法第293條的“恐嚇”,同時符合其他犯罪構成要件的,應當以尋釁滋事罪定罪處罰。上述兩個司法解釋性文件在規定軟暴力屬于刑法第293條的“恐嚇”之后,均明確指出,該“恐嚇”行為要成立尋釁滋事罪,還需要“同時符合(尋釁滋事罪的)其他犯罪構成要件”。亦即,僅有“恐嚇”行為并不足以成立尋釁滋事罪,只有存在“恐嚇”行為而且同時符合了尋釁滋事罪其他構成要件的情況下才能成立尋釁滋事罪,雖有“恐嚇”行為但不符合尋釁滋事罪其他犯罪構成要件的,不能成立尋釁滋事罪。如前所述,尋釁滋事罪限于無事生非和借故生非兩種情形,催收合法債務中的“恐嚇”既非借故生非,更非無事生非,不符合尋釁滋事罪的成立條件。另需指出,最高人民法院、最高人民檢察院2013年《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定,利用信息網絡辱罵、恐嚇他人,情節惡劣,破壞社會秩序的,依照刑法第293條的規定,以尋釁滋事罪定罪處罰。在《刑法修正案(十一)》施行之后,因為催收非法債務罪的出現,催收合法債務過程中的辱罵、恐嚇行為,即使情節惡劣,破壞社會秩序,也不構成催收非法債務罪,更不可能構成尋釁滋事罪,故該《解釋》的上述規定不能再作為認定催收合法債務過程中的辱罵、恐嚇行為構成尋釁滋事罪的依據。

五是將正當權利行使中的過激行為認定為尋釁滋事罪有違常情、常理和常識。催收合法債務屬于行使正當權利的行為,正當權利行使中的過激言行,宜慎重入刑,不能輕易作為犯罪評價。欠債還錢,不僅是法律的要求,而且是道德的約束,因此被視為天經地義之事;惡意逃避債務、拒絕或者拖延還款者被貶稱為“老賴”,反映了民眾對于此類失信人的厭惡、痛恨和否定,對于此類失信人進行債務催收時即使方式過激,也是債務人失信行為所招致,債務人在某種程度上應當容認,過激催收行為也為社會大眾所理解和接受。相反,將催收人員方式過激的軟暴力催收行為輕易認定為尋釁滋事罪是與國民普遍接受的常情、常理和常識相悖的。

六是將軟暴力催收行為認定為尋釁滋事罪,違反法秩序統一性的原理。近年來,我國的民事司法一直在采取各種措施嚴懲“老賴”,如果刑事司法中卻將軟暴力催收等不當催收行為認定為尋釁滋事罪,必將損害法秩序的統一性。正如有學者所指出的,不少“老賴”就是在拒不執行或者不能執行民事判決的情況下,告發債權人構成尋釁滋事罪乃至屬于黑惡勢力的,公安、司法機關對債權人的立案、偵查與審判,不僅使“老賴”逃避了債務,而且使刑法與刑事司法成為“老賴”惡意利用的工具。②張明楷:《妥善對待維權行為,避免助長違法犯罪》,《中國刑事法雜志》2020年第5期。

實踐中有人認為,催收人員對債務人本人實施軟暴力不構成尋釁滋事罪,但對相關第三人實施軟暴力則構成尋釁滋事罪,因為相關第三人并非債務人,并無還款義務,催收人員無權向其進行催收。本文認為這種觀點值得商榷:

一是債務人的親屬、朋友、同事與債務人存在密切關系,催收人員可以通過其敦促債務人歸還欠款。債務人的親屬可能是共同債務人(如債務人的配偶),即使不是共同債務人,也因血緣或者婚姻關系而與債務人屬于緊密共同體,債務人如果逾期不還債務,可能會被列入失信人黑名單,可能會被提起民事訴訟,可能會留下“老賴”的壞名聲,這樣的結果對于債務人的親屬也是具有不良影響的,因此,依照我國通行的社會觀念和習慣做法,債務人的親屬應該也可以提醒或者敦促債務人及時歸還逾期欠款。債務人的朋友、同事雖然與債務人沒有血緣或者婚姻關系,但與債務人之間存在較為深厚的感情和較為頻繁的社會交往,因此債務人在借款時才會將其作為“緊急聯系人”,并將其姓名、工作單位、聯系電話等寫在借款資料中。催收人員在向債務人催收時,債務人予以逃避、拒絕甚至更換聯系方式、工作單位而導致失聯,催收人員就可以通過債務人的朋友、同事(往往被債務人在借款時列為緊急聯系人)通知、提醒債務人歸還欠款,這并不違反法律法規,而且與我國通行的社會觀念和習慣做法相一致。債務人的所在單位以及債務人親友所在單位自然不負有還款義務,但催收人員與其進行聯系并不是要求其為債務人歸還欠款,而是希望其通知、提醒、敦促債務人本人還款。在我國,個人并非純粹意義上的個體存在,而是具有單位屬性的,催收人員聯系債務人所在單位或者債務人親友所在單位,敦促債務人還款,應該為現實的社會觀念所認可。

二是催收人員享有請求第三方協助權,可以請求債務人的所在單位、債務人的親屬朋友同事及其所在單位協助催收。請求第三方協助催收權是指,當債務人違約失聯或惡意逃避還款時,債務催收機構有權請求與債務人具有較為密切關系的第三方協助,協助內容包括但不限于轉告債務人聯系催收機構、提醒履行還款義務等。因此,催收人員雖然無權直接要求相關第三人償還債務人的債務,但是可以請求相關第三人提供債務人新的聯系方式、協助通知債務人還款或者在相關第三人自愿的前提下,接受相關第三人對債務人債務的代償。

三是催收人員聯系相關第三人不符合尋釁滋事罪特定動機的要求。催收人員聯系相關第三人的起因是債務人逾期不履行還款義務,聯系過程中即使存在辱罵、恐嚇等所謂的軟暴力行為,催收人員的動機也在于促使債務人歸還欠款。2013年《關于辦理尋釁滋事刑事案件適用法律若干問題的解釋》規定,“行為人因婚戀、家庭、鄰里、債務等糾紛,實施毆打、辱罵、恐嚇他人或者損毀、占用他人財物等行為的,一般不認定為尋釁滋事?！惫蚀呤杖藛T即使對相關第三人實施了滋擾行為,也屬于“因債務糾紛”而引發,不符合尋釁滋事罪“無事生非”或者“借故生非”的要求。

四是從催收非法債務罪的規定看,為了請求相關第三人協助催收而對其實施軟暴力不構成尋釁滋事罪。催收非法債務罪條文中的“他人”,法律并未將其限定為“債務人本人”,即限制債務人本人的人身自由的,成立催收非法債務罪;限制債務人的相關第三人的人身自由的,也成立催收非法債務罪,而不成立尋釁滋事罪。同理,采用“軟暴力”滋擾債務人本人不構成尋釁滋事罪,采用“軟暴力”滋擾債務人的相關第三人亦不構成尋釁滋事罪。

五是從非法拘禁罪的規定看,為了請求相關第三人協助催收而對其實施軟暴力不構成尋釁滋事罪。理論與實踐中均認可,為索取法律不予保護的債務扣押、拘禁債務人親屬等相關第三人,既不構成綁架罪也不構成尋釁滋事罪,只能認定為非法拘禁罪,那么采用“軟暴力”滋擾相關第三人的行為就更不可能構成尋釁滋事罪。

(二)軟暴力催收行為一般不能適用的罪名

其一,招搖撞騙罪。實踐中存在催收人員冒充國家機關工作人員或者非國家機關工作人員的情形(即前述“假冒身份”的行為),對此,一般不宜認定為招搖撞騙罪:首先,招搖撞騙罪的主體是國家機關工作人員,故冒充國家機關工作人員以外的人(如律師、快遞員等),不構成本罪。其次,冒充國家機關工作人員,也有治安違法與刑事犯罪之分,并非一律構成本罪。根據《治安管理處罰法》第51條①《治安管理處罰法》第51條規定,冒充國家機關工作人員或者以其他虛假身份招搖撞騙的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款;情節較輕的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款。,一般的招搖撞騙行為屬于治安違法行為。最后,冒充國家機關工作人員進行債務催收,一般情況下情節顯著輕微,危害不大,不宜作為犯罪處理:冒充國家機關工作人員是為了催收合法債務,而不是為了進行違法犯罪,故冒充的目的(或動機)具有正當性;債務人逾期不還債務,可能被起訴、報案或者列入失信人黑名單,因此冒充國家機關工作人員以上述行為或者不利后果威脅債務人,欺騙的內容具有一定程度的合理性;招搖撞騙罪的保護法益是國家機關的聲譽和正?；顒?冒充國家機關工作人員催收合法債務不會直接影響國家機關的正?；顒?對于國家機關聲譽的損害也是較小的,不具有嚴重的法益侵害性。因此,對于債務催收中的冒充行為,一般可依照《治安管理處罰法》第51條進行治安處罰。當然,如果催收人員冒充國家機關工作人員次數較多、危害較大、情節較重的,也可能構成招搖撞騙罪,不過,此種情形在實踐中較少。

其二,偽造國家機關公文罪。實踐中存在催收人員給債務人發送虛假的司法機關函件或者虛假的律師函的情形(即前述“虛構事實”的行為)。律師函不屬于國家機關公文,故即使偽造也不構成偽造國家機關公文罪。司法機關函件(包括短信中的開庭通知、立案通知、報案通知、受案回執等)盡管屬于國家機關公文,但是催收人員的偽造行為一般屬于“情節顯著輕微,危害不大”,不應認定為偽造國家機關公文罪,主要理由在于:偽造的目的是促使逾期債務人還款,而不是實施違法犯罪活動,主觀惡性較小;債務人逾期不還合法債務,本來就有可能被立案或者起訴,而一旦進入訴訟程序,報案通知、受案回執、立案通知、開庭通知這些文書都是可能出現的,偽造相關訴訟文書的行為對于司法機關聲譽的影響是有限的,客觀危害不大。因此,對于債務催收過程中偽造司法機關公文的行為,可依照《治安管理處罰法》第52條①《治安管理處罰法》第52條規定,有下列行為之一的,處十日以上十五日以下拘留,可以并處一千元以下罰款;情節較輕的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款:(一)偽造、變造或者買賣國家機關、人民團體、企業、事業單位或者其他組織的公文、證件、證明文件、印章的;的規定進行治安處罰。當然,如果催收人員偽造司法機關的公文次數較多、情節較為惡劣、后果較為嚴重的,也有可能構成偽造國家機關公文罪。

其三,擾亂國家機關工作秩序罪。實踐中存在催收人員頻繁聯系甚至滋擾相關單位的情形(即前述“滋擾相關第三人”的行為),如果相關單位中有國家機關,則可能會擾亂國家機關正常的工作秩序。關于擾亂單位工作秩序的犯罪,刑法中主要有三個罪名:聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾沖擊國家機關罪和擾亂國家機關工作秩序罪。軟暴力催收行為既非聚眾實施,其方式也非“沖擊”,故不能構成聚眾擾亂社會秩序罪和聚眾沖擊國家機關罪。擾亂國家機關工作秩序罪,根據刑法第290條第三款的規定,是指多次擾亂國家機關工作秩序,經行政處罰后仍不改正,造成嚴重后果的行為,實踐中滋擾相關單位的行為,一般不能認定為本罪,主要理由在于:(1)本罪要求擾亂國家機關的工作秩序,如果擾亂的并非國家機關的工作秩序,則不構成本罪,如行為人滋擾村委會、居委會、醫院、銀行等單位,因為這些單位并非國家機關,故不構成本罪。實踐中,催收人員滋擾國家機關的情形是很少的。(2)本罪要求多次擾亂,這里的多次,不是單純的行為次數,而是造成擾亂結果的行為次數,如不能認為打一次電話即為一次擾亂,而要確定該次行為導致了國家機關工作秩序被擾亂的結果,才能算作一次。因此,盡管行為人可能多次撥打國家機關電話,但綜合而言才造成了國家機關工作秩序被擾亂的結果,就只能算作一次而不能算作多次。(3)本罪要求經行政處罰后仍不改正,如果沒有受過行政處罰,不能構成本罪。實踐中,受過行政處罰仍然實施滋擾國家機關行為的情形是極為罕見的,故難以成立本罪。(4)本罪要求造成嚴重后果,實踐中滋擾國家機關并造成嚴重后果的情形極少。因此,即使催收人員對相關單位實施滋擾行為,一般也難以構成亂國家機關工作秩序罪,可依照《治安管理處罰法》第23條②《治安管理處罰法》第23條規定,有下列行為之一的,處警告或者二百元以下罰款;情節較重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款:(一)擾亂機關、團體、企業、事業單位秩序,致使工作、生產、營業、醫療、教學、科研不能正常進行,尚未造成嚴重損失的;進行治安處罰。當然,在特殊的情形中,如果催收人員的行為符合了本罪的構成要件,應當以本罪論處。

其四,損害商業信譽、商品聲譽罪。實踐中存在催收人員惡意投訴債務人或者第三人,損害其商業信譽、商品聲譽的情形(即前述“惡意投訴”的行為),對此,一般不宜依照刑法第221條認定為損害商業信譽、商品聲譽罪,主要理由在于:行為人雖然捏造了事實,但僅是向監管部門進行投訴,并未予以“散布”,不符合該罪“捏造并散布虛偽事實”的要求;同時,往往也難以達到追訴標準,即不會給他人造成重大損失,情節也達不到嚴重程度。一般可依照《民法典》第1024條③《民法典》第1024條規定,民事主體享有名譽權。任何組織或者個人不得以侮辱、誹謗等方式侵害他人的名譽權。名譽是對民事主體的品德、聲望、才能、信用等的社會評價。,認定為侵犯名譽權的行為,由被侵權人提起民事訴訟維護自己的合法權益。當然,如果為了迫使債務人還款或者純粹出于泄憤動機而捏造并廣泛傳播損害他人商業信譽、商品聲譽的虛偽事實,給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的,也是可以構成損害商業信譽、商品聲譽罪的。

(三)軟暴力催收行為可能適用的罪名

債務催收過程中,有的催收人員會對債務人進行侮辱、誹謗,從而可能構成侮辱罪、誹謗罪。例如,在網絡上張貼債務人照片并配以侮辱性文字或者哀樂,可能構成侮辱罪;又如,捏造債務人生活作風問題在網絡上散布,可能構成誹謗罪。

值得注意,侮辱罪與誹謗罪一般為自訴罪,即由被害人直接向人民法院提起刑事自訴,而不是由公安機關立案偵查;只有在特殊的情形中,即“嚴重危害社會秩序和國家利益”時,才可以由公安機關立案偵查。侮辱罪與誹謗罪的成立,均要求“情節嚴重”。侮辱罪的“情節嚴重”,司法解釋和司法解釋性文件沒有作出規定,主要應綜合考慮其手段、結果、行為次數及對象人數等作出判斷。最高人民法院、最高人民檢察院2013年《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》,對于利用信息網絡實施誹謗行為“情節嚴重”的認定標準作出了規定,即利用信息網絡誹謗他人,具有下列情節之一的,應當認定為刑法第246條第一款規定的“情節嚴重”:(1)同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上,或者轉發次數達到五百次以上的;(2)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的;(3)二年內因誹謗受過行政處罰,又誹謗他人的:(4)其他情節嚴重的情形。一年內多次實施利用信息網絡誹謗他人行為未經處理,誹謗信息實際被點擊、瀏覽、轉發次數累計計算構成犯罪的,應當依法定罪處罰。只有符合了上述條件的侮辱、誹謗行為,才能認定為侮辱罪、誹謗罪,不符合上述條件的侮辱、誹謗行為,可依照《治安管理處罰法》第42條①《治安管理處罰法》第42條規定,有下列行為之一的,處五日以下拘留或者五百元以下罰款;情節較重的,處五日以上十日以下拘留,可以并處五百元以下罰款:(1)寫恐嚇信或者以其他方法威脅他人人身安全的;(2)公然侮辱他人或者捏造事實誹謗他人的;(3)捏造事實誣告陷害他人,企圖使他人受到刑事追究或者受到治安管理處罰的;(4)對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復的;(5)多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息,干擾他人正常生活的;(6)偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的。進行治安處罰。

四、軟暴力催收行為的犯罪形態問題

犯罪形態包括停止形態、共犯形態和罪數形態,②馬克昌主編:《犯罪通論》,武漢大學出版社1999年版,第55頁。共犯形態包括犯罪集團,有組織犯罪屬于共同犯罪,但具有特殊性。結合實踐中軟暴力催收行為所涉嫌的犯罪情況,下面主要分析共同犯罪、犯罪集團和惡勢力組織三個問題。

(一)軟暴力催收行為的共同犯罪問題

我國刑法學理論與刑事司法實踐均認可“部分行為全部責任”的原則,即共同犯罪的成立,不要求每個共犯人均實施全部犯罪行為,部分共犯人即使只有共謀行為而無其他預備或者實行行為亦可成立共同犯罪,③張明楷:《外國刑法綱要》,清華大學出版社1999年版,第311頁。所以共同故意的認定成為共同犯罪認定的核心問題。

債務催收企業員工具有各自的催收對象,即各自不同的債務人,因而催收人員采用軟暴力進行催收,其軟暴力行為的指向對象不同,各自實施的軟暴力行為具有客觀上的獨立性,故即使不同催收人員均有對債務人實施侮辱、誹謗等軟暴力行為的故意,甚至經過商議要對各自的債務人實施侮辱、誹謗等軟暴力行為,亦不能認定其具有共同的犯罪故意,不能認定其構成共同犯罪。

值得注意的是債務催收企業負責人的共犯問題。企業負責人如果組織、領導、指使、授意員工實施犯罪行為,無疑應認定其成立共犯。企業負責人沒有參與員工犯罪的共謀,沒有與員工一起實施犯罪,如果其對于員工的犯罪行為并不知情,則不能認定其存在犯罪故意,更不能認定其存在共同故意,從而不能認定其成立共同犯罪。此種情形,只能認定企業負責人存在失職,依照公司的相關管理規定給予處分即可,不能認定其失職行為構成違法,更不能認定其失職行為構成犯罪。

特別值得研究的是,企業負責人沒有參與員工犯罪的共謀或者實施,但對于員工的犯罪行為明知而未予制止的,是否構成共同犯罪。

本文認為答案是否定的,主要理由在于:

其一,不能認定企業負責人具有犯罪故意。犯罪故意是指明知自己的行為會發生危害社會的結果,希望或者放任這種結果發生的心態。無論是直接故意還是間接故意,無論是作為還是不作為,都要求導致危害結果的是行為人的行為,而不是他人的行為,也就是說,行為與結果之間具有直接性,危害結果決定于行為人的行為,因此行為人希望或者放任的是自己的行為造成危害結果,而不是希望或者放任他人的行為造成危害結果。例如,甲持刀捅刺被害人心臟,因其希望自己的行為導致被害人死亡,則認定甲具有殺人故意;若甲看到乙正用刀捅刺被害人心臟,其雖能救助,但希望被害人死亡而不予救助,則不能認定甲具有殺人故意。即使是對于負有特定職責的人員,如果不是其行為直接導致危害結果,也不應認定其具有相應犯罪的故意。例如,警察甲目睹乙正在實施強奸而不制止,甲的放任行為并不直接導致被害人被強奸的結果,不能認定甲具有強奸的犯罪故意。故而,在企業負責人明知員工犯罪而不制止的情形中,即使認定企業負責人存在放任,其放任的也是他人行為造成危害結果,而不是放任自己的行為直接造成危害結果,并不因此而具有了與被放任者相同的故意。

其二,共同故意的成立,要求各個共犯人犯罪故意的重合性以及犯罪故意的溝通,①張明楷:《刑法學》,法律出版社2021年版,第164頁。既然不能認定負責人犯罪故意的存在,就不能認定故意的重合性以及犯意的溝通。關于犯意的溝通,可能有人會提出片面共犯的理論予以反駁,即“犯意不需要雙向交流,犯意的單向流動也可以成立共同犯罪”。②高橋則夫:《刑法總論》,成文堂2013年版,第444頁。但是,片面共犯能否成立,理論上與實踐中仍然存在爭議,而且在負責人的共犯問題上,核心之處在于負責人的放任并不意味著其具有了與被放任者相同的犯罪故意,故無需考察其犯意的溝通,可以直接根據其沒有犯罪故意而否定共同犯罪的成立。

其三,我國刑法對于故意不履職或者故意不正當履職的行為做出了規定,依照其規定可知,企業負責人的放任行為不構成共犯。例如,我國刑法中有濫用職權罪和國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪,濫用職權犯罪可以由故意構成,也可以表現為不作為,這就意味著,國家機關工作人員或者國有公司、企業、事業單位人員明知其不履職或者不正當履職的行為會導致嚴重危害社會結果,而仍然不履職或者不正當履職,最終導致嚴重危害社會結果的,其犯罪故意為濫用職權的故意,其行為性質為濫用職權,只能構成濫用職權的犯罪,而不構成其他犯罪的共犯。據此,企業負責人即使放任員工實施犯罪行為,其不作為行為尚且不能構成濫用職權的犯罪,更不能與員工構成共同犯罪。

(二)軟暴力催收的犯罪集團問題

刑法規定,三人以上為共同實施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織,是犯罪集團。犯罪集團是共同犯罪的一種特殊形態。理論通說認為,犯罪集團具有如下三個主要特征:(1)目的性,即為實施一種或多種犯罪而組建;(2)組織性,即有領導、有組織、有計劃地實施犯罪活動;(3)穩定性,即主要成員固定,較長時期存在。③曲新久主編:《刑法學》,中國政法大學出版社2022年版,第135頁。

債務催收企業員工(包括管理層人員)的軟暴力催收行為即使構成犯罪,一般也不宜認定其為犯罪集團,主要理由在于:

一是不符合犯罪集團“目的性”的要求。為實施犯罪而成立的組織才能認定為犯罪集團,債務催收企業員工為了催收債務而獲利,各自實施催收行為,并未成立組織,即便認為債務催收企業是所謂的組織(實非如此),催收企業也是為了催收合法債務而成立,并不是為了犯罪而成立。

二是不符合犯罪集團“組織性”的要求。犯罪集團的“組織性”不是一般社會組織的組織性,而是犯罪的組織性。任何組織(包括合法組織與非法組織)都有組織性,犯罪集團組織性的特殊之處在于,其以犯罪為聯結紐帶,且為達到實施犯罪的目的,在管理手段和方式上,具有明顯區別于其他社會組織尤其是合法組織的紀律和規范約束,如“哥們兒義氣”“對老大絕對服從”等,浸潤著濃重的亞文化色彩。而合法組織的組織性,必然以主流文化為基礎,通過合乎現行法律規范和道德要求的方式予以實現。債務催收企業內部具有不同層級、不同分工,且受一定律規約束,似乎符合犯罪集團組織性的要求,其實不然,催收企業的層級、分工是催收企業這個合法組織內的層級和分工,催收企業員工所受的律規約束是企業這個合法組織的管理制度,與犯罪集團組織性的形成迥然不同。而且尤為重要的是,催收企業員工之間日常和主要的聯結紐帶是企業的正常經營活動,而不是犯罪活動,所以不能認定其具有犯罪集團的組織性。

(三)軟暴力催收的惡勢力組織問題

債務催收企業員工的軟暴力催收行為即使構成犯罪,一般也不構成共同犯罪;即使構成共同犯罪,也不能認定為惡勢力組織,主要理由如下:

其一,不具有犯罪的組織性。2022年5月1日施行的《反有組織犯罪法》第2條規定:“本法所稱惡勢力組織,是指經常糾集在一起,以暴力、威脅或者其他手段,在一定區域或者行業領域內多次實施違法犯罪活動,為非作惡,欺壓群眾,擾亂社會秩序、經濟秩序,造成較為惡劣的社會影響,但尚未形成黑社會性質組織的犯罪組織?！笨梢?惡勢力組織是“犯罪組織”,作為犯罪組織,其必須具有“犯罪的組織性”。合法的債務催收企業及其員工并不具有犯罪的組織性,不符合惡勢力的組織性要求。實踐中,有人將依法成立的債務催收企業內部的層級、分工及管理視為惡勢力組織的組織性,這是錯誤的,應予糾正。

其二,不具有起因的不法性?！盀榉亲鲪?欺壓群眾”這一特征是區分惡勢力和普通共同犯罪的關鍵標志。①陳興良:《惡勢力犯罪研究》,《中國刑事法雜志》2019年第4期。所謂“為非作惡,欺壓群眾”,從字面上來理解,是指做壞事、施惡行,欺負、壓迫群眾,在司法實踐中應全面、準確把握其含義,結合案件事實予以認定?！盀榉亲鲪骸?不僅指行為性質具有不法性,同時也要求行為的動機、目的、起因具有不法性。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019年《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》指出:“因本人及近親屬的婚戀糾紛、家庭糾紛、鄰里糾紛、勞動糾紛、合法債務糾紛而引發以及其他確屬事出有因的違法犯罪活動,不應作為惡勢力案件處理”。這就明確了,確屬事出有因的違法犯罪活動,不能作為惡勢力予以認定,而因為合法債務糾紛而引發的違法犯罪活動就屬于事出有因的情形,不能認定為惡勢力。依法成立的催收企業,其員工催收的均是合法債務,而在催收過程中的軟暴力行為,是為了實現合法債權,所以其完全符合上述《意見》中“因合法債務糾紛而引發的違法犯罪活動”的條件,不能認定其為惡勢力。

其三,《刑法修正案(十一)》施行后,將催收人員認定為惡勢力的主要罪名欠缺。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部2019年《關于辦理惡勢力刑事案件若干問題的意見》指出:惡勢力實施的違法犯罪活動,主要為強迫交易、故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、故意毀壞財物、聚眾斗毆、尋釁滋事,但也包括具有為非作惡、欺壓百姓特征,主要以暴力、威脅為手段的其他違法犯罪活動。惡勢力還可能伴隨實施開設賭場、組織賣淫、強迫賣淫、販賣毒品、運輸毒品、制造毒品、搶劫、搶奪、聚眾擾亂社會秩序、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序以及聚眾“打砸搶”等違法犯罪活動,但僅有前述伴隨實施的違法犯罪活動,且不能認定具有為非作惡、欺壓百姓特征的,一般不應認定為惡勢力?？梢?惡勢力的成立,雖不一定需要“伴隨罪名”,但一定需要“主要罪名”。主要罪名包括兩類:一是強迫交易罪、故意傷害罪、非法拘禁罪、敲詐勒索罪、故意毀壞財物罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪;二是主要以暴力、威脅為手段的其他犯罪。合法的催收企業員工實施軟暴力行為可能構成的犯罪,除尋釁滋事罪外,其他的犯罪都不符合惡勢力的“主要罪名”的要求,故以往將催收企業員工認定為惡勢力的案件中,均有尋釁滋事罪,即將員工的軟暴力催收行為認定為尋釁滋事罪,從而能夠滿足惡勢力“主要罪名”的要求。但是,《刑法修正案(十一)》施行后,合法的催收企業員工的軟暴力催收行為不能構成尋釁滋事罪,其行為也不構成上述《意見》中的其他“主要罪名”,這就使得將合法催收企業員工認定為惡勢力遇到了一個不可能解決的問題:沒有惡勢力的主要罪名了。沒有惡勢力的主要罪名,自然不可能再認定為惡勢力。

其四,《反有組織犯罪法》實施后,對惡勢力組織的認定更加嚴格,以往實踐中的錯誤應得到糾正。如前所述,《反有組織犯罪法》已將惡勢力由違法犯罪組織上升為犯罪組織,其條件更加嚴格,基于此,原來司法實踐中的兩種錯誤認識和做法應該予以糾正:(1)將催收企業合規催收制度的不完善、落實不到位等同于放任或者縱容員工違法犯罪。以往認定催收企業員工為惡勢力的裁判文書中通常表述,“公司保障依法合規催收的制度欠缺”“公司保障依法合規催收的制度形同虛設”,以此認定催收企業及企業負責人對于員工違法犯罪行為的放任或者縱容,進而認定企業負責人與員工的犯罪故意以及共同故意的成立。其實,對于合法的催收企業而言,員工違規違法催收會導致委托客戶(委托催收企業進行債務催收的金融從業機構)的扣款乃至于取消委托業務,并非是其愿意看到的;制度健全與落實的情況很大程度上取決于能力和水平,將其歸于放任或者縱容很可能是源于對催收行業的不了解。不能把監管不力、監管失職認定為放任,不能把過失認定為故意。(2)將部分催收員工的違法犯罪行為,等同于單位行為、集體行為。以往認定催收公司為惡勢力的裁判文書中通常表述,“該公司以合法形式掩蓋非法目的”“以公司之名行違法犯罪之實”,以此實現對催收企業的整體性否定,即其并非合法企業,而是犯罪組織。雖然實踐中確實存在“形式合法實質非法”“借用公司名義實施犯罪”的情形,但是,對于催收企業而言,這樣的認定并不妥當。債務催收企業就是催收債務的,其依法成立,合法接受委托,催收合法債務,只是在催收過程中部分人員違法犯罪,不能因此就認為該企業是非法企業、犯罪組織。國家是允許催收企業存在的,而催收過程中部分員工的違法犯罪無可避免,那豈不意味著所有的催收企業都將成為犯罪組織了。

綜上所述,合法的催收企業員工不符合惡勢力組織所要求的犯罪的組織性、起因的不法性等特征,而且從實質上來看,既未體現出惡勢力所要求的為非作惡之“惡”,也未形成惡勢力所要求的強勢地位之“勢”,不能認定為惡勢力。以往將催收企業員工整體認定為惡勢力組織的做法隨著立法的修改應該被摒棄。

結語

不容否認,目前債務催收領域仍然存在著軟暴力催收現象,運用刑法打擊其中的嚴重危害行為,有其必要性,但不應忽視的是,在運用刑法對于軟暴力催收行為進行規制時,應該確保精準,務求謙抑。

罪刑法定原則是刑法的鐵則,根據該原則,只能將符合構成要件的行為認定為犯罪。債務催收中的軟暴力行為,即便認為其令人深惡痛絕甚至危害嚴重,但只要不符合尋釁滋事罪(包括其他犯罪)的構成要件,就不能將其認定為尋釁滋事罪(或其他犯罪),更不能在錯誤認定罪名的基礎上認定惡勢力組織的成立。

謙抑也是刑法的基本原則,其要求在司法環節盡量克減不必要的犯罪認定,抑制不必要的重刑主義。當前,國家對于債務催收行業的治理尚不完善,無論是監督、監管、處罰體系的建立,還是債務人信息獲取和使用權的保障,抑或是催收行業的專門立法,都需要進一步實現和完善。在國家治理尚有欠缺的情況下,債務催收行業的軟暴力催收現象具有一定的必然性,此時輕易動用刑法手段,很可能將催收行業的亂象簡單地歸咎于刑法打擊不力,從而掩蓋國家治理本身存在的問題,有礙于在國家治理層面根本和系統解決催收行業的問題。因此,對那些界于違法與犯罪之間、處于模糊的邊緣地帶的軟暴力催收行為,宜從刑法謙抑原則出發,慎重運用刑法予以規制。