輕罪治理背景下犯罪附隨后果規范化探賾

嚴 勵 方 正

黨的十九屆四中全會報告指出:“社會治理是國家治理的重要方面?！?1)《中國共產黨第十九屆中央委員會第四次全體會議公報》,載中華人民共和國中央人民政府網,https://www.gov.cn/xinwen/2019-10/31/content_5447245.htm?eqid=f17df2f10009d52d000000026462ddac,2023年7月25日訪問。社會治理現代化也是國家治理體系和治理能力現代化的題中之意,(2)參見馮仕政:《中國道路與社會治理現代化》,載《社會科學》2020年第7期,第10頁。對于推進社會治理現代化,全社會均有著廣泛的共識。在社會治理現代化的框架下,輕罪治理無疑是其中重要的一個環節,(3)參見王充:《構建輕罪治理模式 助力社會治理無“死角”》,載《人民論壇》2018年第11期,第95頁。而如何治理輕罪所帶來的犯罪附隨后果,是輕罪治理語境中的重要議題。本文擬立足于我國輕罪治理的背景,對我國輕罪犯罪附隨后果的治理需求與應然路徑進行系統梳理與研究,以期能夠為我國輕罪附隨后果的規范與完善提供有益參考。

一、輕罪犯罪附隨后果之整體觀

對輕罪及其犯罪附隨后果進行規范,應當從問題的源頭著手,即厘清犯罪附隨后果的整體觀,從整體視角對其進行把握。我國歷來沒有劃分輕罪與重罪的傳統,輕罪與重罪的劃分是犯罪分層理論下的產物,是指根據犯罪的嚴重程度將犯罪劃分為不同層次的做法。(4)參見盧建平:《犯罪分層及其意義》,載《法學研究》2008年第3期,第148頁。而在犯罪分層的方式上,不同的國家又采取了不同的方式。在部分大陸法系國家,如法國、德國的刑法典中將犯罪劃分為重罪、輕罪、違警罪。在英美法系國家中也有類似的劃分,只是稱謂有所差異,如英國刑法中依據是否可以起訴劃分為可起訴犯罪和即決犯罪,來區分罪行的輕重。(5)參見陳興良:《輕罪治理的理論思考》,載《中國刑事法雜志》2023年第3期,第4頁。將犯罪進行分層并非徒勞無用,而是為了更好地治理犯罪、因罪施刑。關于輕罪與重罪之劃分,學界存在實質標準說、形式標準說、實質與形式標準綜合說三種觀點,在形式標準說中又存在法定刑說與宣告刑說之分,而不論采用法定刑說還是宣告刑說,其中又存在以3年為界限與以5年為界限的不同觀點。(6)參見鄭麗萍:《輕罪重罪之法定界分》,載《中國法學》2013年第2期,第138頁。

本文認為,實質標準說以犯罪人的社會危害性大小進行判斷,并不具備實際操作性,實質與形式標準綜合說也存在同樣的弊病,因而均不可取。采用形式標準說中的法定刑說進行界定,更具可操作性及安定性。假若擇取宣告刑說,那么當某一罪名具有復數量刑幅度時,由于無法預知司法審判機關的宣判,其性質的輕重便難以區分,這就使得某一罪名在不同案件中的性質發生了變化,該種不可預知性帶來了罪名性質的不安定性,因而并不可取。在采取形式標準說項下的法定刑說的基礎上,應當以3年作為界分輕罪與重罪的法定刑標準。具體理由有三:其一,在我國刑法中,法定量刑幅度大多以3年有期徒刑為分界點,嚴重犯罪大多設置3年以上有期徒刑的刑罰,因而采用3年標準說可以避免犯罪類型劃分的混亂。而有學者主張5年標準說,是由于我國刑法在制定之初,重刑率高,相較而言,5年有期徒刑相對較輕,但隨著近年來刑法輕罪化趨勢的擴大,5年標準說也受到了動搖。(7)參見王文華:《論刑法中重罪與輕罪的劃分》,載《法學評論》2010年第2期,第31頁。其二,根據我國《刑法》第72條有關緩刑的規定,對于判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子,符合相關條件能夠適用緩刑。通常適用緩刑的犯罪是罪刑較輕的犯罪,即我國刑法同樣承認被判處3年以下有期徒刑等刑罰的犯罪是較為輕緩的犯罪。其三,隨著我國勞動教養制度的廢除,在我國行政、刑事違法二元制裁體系的框架下,原本就存在處罰的空檔,倘若再取5年有期徒刑作為界限,無疑擴大了這一間隙;而取3年為界限,有利于縮小該處罰框架體系中的罅隙。同時,3年標準說也是當前學界的“有力說”,甚至有學者認為3年的界限仍然過高。(8)參見盧建平:《為什么說我國已經進入輕罪時代》,載《中國應用法學》2022年第3期,第134頁。根據這一標準,在我國刑法中法定刑在3年以下有期徒刑的罪名為輕罪。

犯罪附隨后果是伴隨著犯罪而來的針對犯罪人的負面效果,具體是指在刑事法律規范之外,針對犯過罪或受過刑事處罰之人所創設的一種限制性處罰后果。犯罪附隨后果最為典型的表征是在相關的法律法規之中,存在不允許犯過罪、受過刑事處罰的人從事特定職業的規定。例如,我國《公務員法》第26條規定,因犯罪受過刑事處罰的人員屬于不得錄用為公務員的情形。我國犯罪附隨后果并沒有統一的法律規范予以規定,而是散見于各類規范中,這就導致了犯罪附隨后果的不規范性與不確定性。而且,我國的犯罪附隨后果并沒有根據重罪與輕罪加以區分,而是無差別的適用,這無疑是不妥的。此外,諸多犯罪附隨后果并沒有規定消滅時效,同時還會牽連到近親屬等主體,這就不當加重了犯罪及其后果的嚴厲性。(9)參見陳興良:《輕罪治理的理論思考》,載《中國刑事法雜志》2023年第3期,第14頁。

關于犯罪附隨后果的分類,存在不同的分類方式。有學者根據犯罪附隨后果所禁止行為人從事的職業將其劃分為禁止從事公職的犯罪附隨后果、禁止從事法律職業的犯罪附隨后果、禁止從事企業管理職務的犯罪附隨后果和禁止從事其他職業的犯罪附隨后果。(10)參見徐久生、師曉東:《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構》,載《中南大學學報(社會科學版)》2019年第6期,第66頁。還有學者先依據犯罪附隨后果所適用的主體進行劃分,適用于犯罪人本身的稱為直接犯罪附隨后果,波及犯罪人以外的主體,稱為間接犯罪附隨后果。在此基礎之上,再根據犯罪附隨后果的具體內容劃分為權能型犯罪附隨后果、利益型犯罪附隨后果、資質型犯罪附隨后果。(11)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》,載《法學研究》2022年第6期,第175頁。本文認為,上述學者的觀點固然有可資借鑒之處,但也并非盡善盡美。例如,根據職務類型對犯罪附隨后果進行劃分,事實上沒有擺脫犯罪附隨后果對職務限制的藩籬,仍然流于表面,事實上,犯罪附隨后果不僅在就業上對犯罪人產生影響,在諸如社會福利等方面同樣存在影響。對于先將犯罪附隨后果劃分為直接與間接兩類的觀點,本文表示贊同,但其進一步將犯罪附隨后果劃分為權能型、利益型、資質型犯罪附隨后果,就略有不妥。詳言之,根據其著述,權能型犯罪附隨后果是指禁止犯罪人從事國家機關、企事業單位及人民團體中特定職務的情形,而資質型犯罪附隨后果是指犯罪人因犯罪而被剝奪從事某種特定職業的情形。本文認為,權能型與資質型犯罪附隨后果在大部分內容上存在重合,實質上均是就職業禁止進行規定,因而將其形式上劃分為不同類型,既無意義,也無必要,反而容易在理論上產生混亂與冗余。而利益型犯罪附隨后果中涉及犯罪人禁止領取社會福利、津貼、撫恤、優待以及更改姓名等權利的情形,其中既包括權利,也包括利益,可見利益型犯罪附隨后果之名稱實難包攝全部情形,因而應當稱為權益性犯罪附隨后果更為妥當。

據此,本文認為犯罪附隨后果包括兩種類型:第一,職務型犯罪附隨后果。該類犯罪附隨后果是指犯罪人因犯過罪或受過刑罰,而不能從事特定職務的規定,例如前文所述《公務員法》第26條的規定;又如《法官法》第13條規定因犯罪受過刑事處罰的,不得擔任法官;再如《律師法》第7條規定除過失犯罪外,因犯罪受過刑事處罰的人不予頒發律師執業證書。第二,權益型犯罪附隨后果。該類犯罪附隨后果是指犯罪人因犯罪受到刑事處罰后限制、禁止領取特定社會福利、社會津貼等能滿足生存、發展需求的物質性、精神性利益,此外還會被剝奪部分權益。例如,受過刑事處罰的人員的落戶權益,根據《上海市居住證積分管理辦法》第8條的規定,持證人5年內有一般刑事犯罪記錄的,每條扣減150分。又如,剝奪受過刑事處罰人員的榮譽稱號,根據《南寧市榮譽市民稱號管理辦法》第6條的規定,因犯罪被追究刑事責任的,剝奪其優秀市民榮譽稱號,并予以公示。諸如此類規定,不勝枚舉。

在把握犯罪附隨后果定義及其具體類型的基礎上,圍繞犯罪附隨后果的性質也存在一定的爭議,由于其游離于刑事法律規范之外,散見于諸多法律法規、地方性法規、規章之中,因而針對其性質也有學者展開廣泛的討論。學界中主流的觀點有三:資格刑說、行政責任說、保安處分說。(12)參見王瑞君:《我國刑罰附隨后果制度的完善》,載《政治與法律》2018年第8期,第94頁。首先,資格刑說從其出發點而言就已然偏離了正確的軌道。資格刑應當屬于刑罰的種類之一,而犯罪附隨后果并非規定在刑法之中,并不屬于刑罰論中的規定。因此,雖然犯罪附隨后果在內容與形式上與資格刑類似,但二者為南橘北枳。其次,行政責任說也存在同樣的弊病。行為人承擔行政責任的前提應當是行為人違反了行政法律規范,而適用犯罪附隨后果的主體是因犯罪受過刑事處罰的人員,而刑事處罰與行政違法兩者可謂是涇渭分明。本文認為犯罪附隨后果的性質屬于保安處分。保安處分是指以特殊預防為目的,以人身危險性為基礎,對符合條件的特定人所采用的以矯正、感化等方法,改善適用對象、預防犯罪的措施。(13)參見馬克昌:《刑罰通論》,武漢大學出版社1999年版,第759頁。犯罪附隨后果符合保安處分的理念,禁止犯罪人從事特定的職業,正是基于特殊預防的理念。雖然我國《刑法》中并沒有明確規定有保安處分,但主流觀點認為實質上存在保安處分的相關內容,如《刑法》第37條規定的職業禁止令,并且有關于保安處分的內容并非強制性要求規定在刑法規范內,而是可以存在于其他法律規范性文件之中。(14)參見徐久生、師曉東:《犯罪化背景下犯罪附隨后果的重構》,載《中南大學學報(社會科學版)》2019年第6期,第66頁。綜上,本文認為犯罪附隨后果應當屬于保安處分的范疇。

二、輕罪犯罪附隨后果規范化需求透視

適度理性的犯罪附隨后果有助于犯罪的預防,但過度無序的犯罪附隨后果則會起到反作用,給社會帶來消極效應。由于對重罪、輕罪犯罪人所適用的無差別犯罪附隨后果所帶來的消極效應,也在一定程度上阻礙了我國輕罪立法功能的實現,因此應當對犯罪附隨后果的消極影響進行充分把握,并廓清對輕罪犯罪附隨后果肅正的現實需求,以促進對輕罪犯罪附隨后果的規范化,滿足犯罪治理需求。

(一)犯罪附隨后果的消極影響檢視

我國設置犯罪附隨后果的初衷在于預防犯罪,但當前犯罪附隨后果存在泛濫的現象,這是對犯罪的過度反應所導致的。即便是犯輕罪的人也會附加嚴厲的犯罪附隨后果,加之對犯罪附隨后果的設置權限并無嚴格規定,從而引發了犯罪附隨后果適用的亂象,既起不到預防犯罪效果,反而增加犯罪分子再犯風險。當前犯罪附隨后果主要存在以下兩點消極影響:

一是犯罪附隨后果阻礙了“嚴而不厲”輕罪制裁體系的形成。我國對于違法行為的治理秉持著治安管理處罰與刑事處罰的二元制裁體系。(15)參見何榮功:《輕罪立法的實踐悖論與法理反思》,載《中外法學》2023年第4期,第945頁。在廣泛增設輕罪之前,我國刑法的重刑化傾向極為明顯。有學者曾言,我國刑法與域外堅持刑事一元制裁體系的國家相比,存在罪名偏少、刑罰偏重的差異,我國刑法體系“小而重”所帶來的正是刑事法網的“厲而不嚴”,(16)參見劉傳稿:《輕重犯罪分離治理的體系化建構》,載《中國刑事法雜志》2022年第4期,第13頁。屬于“小刑法”;而近年來廣泛增設輕罪,有向“大刑法”的方向轉變。該種轉變是由“小而重”變為“大而輕”,由二元制裁逐漸轉向一元規制。(17)參見周樹超:《犯罪分層制度的檢討與啟示》,載《犯罪研究》2023年第2期,第43頁。這種趨勢使得我國刑事立法從過往的“厲而不嚴”向“嚴而不厲”轉變。但是,當前犯罪附隨后果的適用并不區分輕罪與重罪,從而導致輕罪立法遭到抵制。因為隨著輕罪范圍的擴大,犯罪附隨后果的適用范圍也將隨之擴大。形成“嚴而不厲”的犯罪治理導向是輕罪制裁體系的應然目標,刑事法網的嚴密以及刑事處罰的寬緩更為符合當前的犯罪治理模式。(18)參見牛忠志、于鴻峣:《當代中國輕罪制裁體系的系統反思與優化》,載《河北學刊》2023年第3期,第199頁。然而,當下無序的犯罪附隨后果阻礙了該趨勢的進程。

二是犯罪附隨后果的淵源混亂導致過度侵犯行為人的合法權益。諸多學者提倡增設輕罪,將輕微違法行為納入刑事司法領域的原因在于,針對輕微違法行為的治安處罰案件在程序上有所欠缺,也缺少當事人的參與和第三方機構的監督,因而擴張犯罪圈實際上是為了將該類行為納入刑事司法程序之中,從程序上保證公平正義的實現。(19)參見盧建平、劉傳稿:《法治語境下犯罪化的未來趨勢》,載《政治與法律》2017年第4期,第48頁。但由于當前犯罪附隨后果失序的現狀,導致行為人在刑滿釋放回歸社會后合法權益遭到不正當的褫奪,甚至累及其近親屬。上述問題出現的根源在于犯罪附隨后果的淵源混亂,相關規定大量存在于非刑事法律之中,包括法律法規、地方性法規、規章,甚至企事業單位與人民團體的相關規定中。這些在企業、事業單位等團體章程中規定的關于犯罪附隨后果的內容,大部分是沒有依憑正式法律淵源,同時也違反我國憲法精神與比例原則;另一部分雖然依據上級法律文件所制定,但其中卻存在著該規定所依托的法律文件失效而其仍然有效的情況。(20)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》,載《法學研究》2022年第6期,第183頁。

(二)輕罪犯罪附隨后果肅正的現實需求與價值旨歸

輕罪犯罪附隨后果無疑違背了比例原則的宗旨,對輕罪犯罪人施加了二次懲戒。此外,相關規范之所以限制有前科的犯罪人就業,是由于相關領域對犯罪人存在“信任危機”,(21)參見吳晶妹、王昱崴:《社會包容性發展視域下信任危機治理路徑分析》,載《中州學刊》2023年第7期,第97頁。而犯罪人因其犯罪前科被貼上了“犯罪標簽”,存在再次犯罪的危險,因而導致相關行業將犯罪人一律拒之門外?；诖?除了應當在外部對輕罪重罪進行區分治理外,還應當從內部對輕罪的犯罪附隨后果進行肅正,規范輕罪犯罪附隨后果的失序,使其合理化,(22)參見袁彬:《犯罪結構變化下輕罪的刑法區別治理》,載《人民檢察》2022年第9期,第18頁。同時使其能夠充當犯罪人再社會化的佐證,也能夠為后續重罪犯罪附隨后果的規范化提供借鑒。

其一,輕罪犯罪附隨后果確有促進犯罪人改造之功用。犯罪附隨后果作為除刑罰處罰之外對犯罪人的另一不利后果,有其合理性。由于犯罪人實施了危害社會的行為,并造成了損失,因此刑罰及附隨后果都是出于懲戒犯罪人的目的而設置的。根據刑事人類學派與刑事社會學派所提出的教育刑論、目的刑論,刑罰處罰的目的是教育、改善犯罪人,犯罪附隨后果也有著同樣的價值蘊含。犯罪附隨后果作為在犯罪人刑事處罰結束之后銜接的處遇,施加不利影響于犯罪人自身及周邊的親朋,使其能夠更加深刻地認識到自身的過錯,對于改造犯罪人、預防犯罪人再次走上違法犯罪之路,有著警示作用。有學者認為犯罪附隨后果的效果不亞于刑罰,是社會發展過程中國家對社會控制的必要手段。(23)參見王瑞君:《“刑罰附隨性制裁”的功能與邊界》,載《法學》2021年第4期,第44頁。前文提及,部分犯罪附隨后果所規定的從業禁止,是針對特定犯罪的行為人,特別是曾經利用特定職業便利進行犯罪的行為人,對其進行從業資格的剝奪。(24)參見葉良芳、應家赟:《論有前科者從業禁止及其適用》,載《華北水利水電大學學報(社會科學版)》2015年第4期,第12頁。例如,我國《會計法》第40條規定:“因有提供虛假財務會計報告,做假賬,隱匿或者故意銷毀會計憑證、會計賬簿、財務會計報告,貪污,挪用公款……的人員,不得取得或者重新取得會計從業資格證書?！敝T如此類規定,不可否認在一定程度上能夠消解行為人再次犯罪的可能,從源頭遏制其犯罪的可能性。然而,該種“一刀切”的規定并不符合輕罪治理的需要,反而會對社會安全的保衛產生動搖。輕罪所附帶的犯罪附隨后果在合比例的情形下是對犯罪人具有積極作用的,一旦過度反應,過分剝奪犯罪人合法權益,那么就會促使其走向社會的對立面。鑒于輕罪犯罪附隨后果在合理限度內確有促進犯罪人改造的功能,因而不應當整體廢除該類規定,但應予以肅正,使其發揮應有的功用。

其二,輕罪犯罪附隨后果可彌合對犯罪人的信任危機。當前犯罪附隨后果無序擴張的根源在很大程度上是對犯罪者的不信任,在該種“信任危機”下,一些行業主體傾向于認為該類人員會再次犯罪?；诖?部分法規、規章對有前科者科以嚴苛的附隨后果,使犯罪人在經歷刑罰之后仍然要承受其犯罪所帶來的不利后果,這就是有學者所稱的“信用懲戒”。該類以信用懲戒為內容的附隨后果事實上成為“對犯罪前科的過度責罰”(25)參見李懷勝:《犯罪記錄對社會信用體系的耦合嵌入與功能校正》,載《法學雜志》2021年第3期,第115頁。,并不符合通過刑罰改造后行為人可以像正常人一般重返社會的旨趣。(26)See Bernice B. Donald &Devon C. Muse, Lifelong Collateral Consequences: The Modern-Day Scalet Letter, Drake L. Rev,Vol.68(4),p.707-708(2020).

本文認為,無論是存在于法律、行政法規中的犯罪附隨后果,還是存在于行業規范中的犯罪附隨后果,均應當通過對其內容的肅正、機制的完善,將其從加劇“信任危機”的泥淖中抽出,并轉變為彌合犯罪人與社會共同體之間信任鴻溝的工具。(27)參見嚴磊:《積極刑法觀下犯罪附隨后果研究》,載《人大法律評論》2021年第1期,第345頁。質言之,應當將犯罪人所經歷的犯罪附隨后果作為其在重返社會途中得到良好改善的佐證,有犯罪前科者通過承受犯罪附隨后果的考驗,達到重構社會對其信任的目的。由此,如同緩刑考驗期一般,充當犯罪人得到改善證明的犯罪附隨后果,與單純為了防衛社會而禁止行為人從事某種行業、影響其與近親屬正常生活的犯罪附隨后果相比,其嚴厲性必然得到緩和,這也為我國輕罪治理的推進、進一步擴張輕罪犯罪圈奠定基礎。(28)參見王強軍:《刑法干預前置化的理性反思》,載《中國法學》2021年第3期,第246頁。

三、輕罪犯罪附隨后果治理的應然路徑選擇

(一)輕罪犯罪附隨后果治理路徑之理論界說

當前學界對于犯罪附隨后果的規范化治理存在著不同觀點的角力,其中最具代表性的為以下幾種學說:

第一,刑法規范說。該說認為時下犯罪附隨后果廣泛地分布于法律、行政法規以及其他行業規范之中,極為零散與混亂。因此,應當廢除所有非刑事領域規范中的犯罪附隨后果,將其全部納入刑法規范中進行統一管理。同時,再將剝奪犯罪人從事特定職業的規定納入禁止令之中,作為資格刑而存在,其適用方式與資格刑相同,既可以附加適用,也可以獨立適用。(29)參見張明楷:《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》,載《比較法研究》2023年第4期,第17頁。該種做法的優勢在于將犯罪附隨后果作為資格刑進行調適,在具體個案中的適用更有針對性,且其能通過刑事司法程序使犯罪人知悉其被適用了該種附隨后果,具有可預測性。此外,統一納入刑法規范的做法,更具實際操作性,還可以省去設置前科消滅與犯罪記錄封存制度的立法成本。將犯罪附隨后果作為資格刑予以適用,在資格刑執行期限屆滿之日,就可以與一般公民一樣平等地選擇職業以及享有其他應有權益。

第二,制度完善說。該說又有兩種觀點的頡頏。一種觀點認為,應當完善我國的犯罪封存制度。當前我國《刑事訴訟法》第286條針對未成年人規定犯罪封存制度。持該種觀點的學者認為應當借鑒域外的有益經驗,在該制度的基礎上進一步完善,使之覆蓋成年犯罪人主體,對成年犯罪人的犯罪記錄予以封存。(30)參見彭新林:《美國犯罪記錄消滅制度及其啟示》,載《環球法律評論》2021年第1期,第164頁。另一種觀點認為,應當在我國構建前科消滅制度。犯罪記錄封存制度雖然能夠緩解未成年犯罪人的不利后果,但并不能達到真正消滅其前科的效果。同理,即便構建了適用于成年犯罪人的犯罪記錄封存制度,也無法達到真正消滅犯罪記錄的目的。當前,我國輕罪立法趨向已然成型,輕罪的適用必然越發廣泛,為消解輕罪及其附隨后果所帶來的消極影響,應當在我國構建起真正的前科消滅制度。(31)參見梁云寶:《我國應建立與高發型微罪懲處相配套的前科消滅制度》,載《政法論壇》2021年第4期,第39頁。

第三,綜合治理說。該說認為,不能通過單一的方法對犯罪附隨后果進行規范,而應當立足于現實情狀,鏡鑒域外經驗,實施綜合化的應對方略。具體而言,應當包括明確犯罪附隨后果適用的具體條件,如明確適用犯罪附隨后果的犯罪類型及其性質,而非無差別適用。例如,英國針對詐騙犯罪所適用的犯罪附隨后果,并不能夠對其他犯罪予以適用。如此區別適用方能符合罪責刑相適應原則的要求,此其一。其二,還應當明確犯罪附隨后果的適用期限。當前犯罪附隨后果所遭到的最大詬病在于其無期限性,犯罪附隨后果極容易終身伴隨犯罪人。(32)參見肖鵬:《我國刑事法網的基本現狀及發展趨勢——兼評積極主義刑法觀》,載《河北法學》2021年第10期,第158頁。這正如有論者所提及的,非刑事領域的犯罪附隨后果重于附加刑,因其沒有特定期限的規定,故其嚴厲性超過了管制、罰金等刑罰方式,同追訴時效也有不協調之處。(33)參見張明楷:《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》,載《比較法研究》2023年第4期,第16頁。此種無期限的犯罪附隨后果使一個已經完整經歷刑罰處罰的人在無繼續犯罪的情況下還需承受其過往犯罪所帶來的報復,有失公平正義。(34)參見房清俠:《前科消滅制度研究》,載《法學研究》2001年第4期,第88頁。此外,正如前文所述,許多規定在下位規范中的犯罪附隨后果是依據曾經有效的上位規范所制定,但當上位規范失效后,其并未隨上位規范的失效而失效。此種情況加劇了犯罪附隨后果的亂象,因此應建立下位規范失效制度。(35)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》,載《法學研究》2022年第6期,第183頁。

(二)刑法規范說的相對合理性及提倡

當前學界對于輕罪犯罪附隨后果的治理方針并未達成共識。本文認為,制度完善說在推動前科消滅等制度的建立及完善上有著積極意義,但也存在著缺憾。詳言之,制度完善說僅是認為犯罪記錄與犯罪前科應當消滅或永久封存,但未論及輕罪犯罪附隨后果應當如何規范與協調,單純地認為當行為人的犯罪前科與犯罪記錄消滅、封存后,其犯罪附隨后果自然也就消失了,其實是忽視了輕罪犯罪附隨后果的后續規范治理等問題。當然,在輕罪犯罪附隨后果的規范化治理中,前科消滅制度確實是需要重點關注的一個環節。至于綜合治理說,事實上對刑法規范說與制度完善說進行了擷英與揚棄,但持該觀點的學者機械性地借鑒域外的經驗,事實上并沒有提出具有操作性的建議。域外的立法經驗固然有益,但均是立足于其獨特的國情,并且有著其相應法律體系的支撐,因此并不能夠直接適用于我國。有鑒于此,本文認為應當堅持刑法規范說的觀點。具體理由如下:

第一,堅持刑法規范說的立場可以使犯罪附隨后果的適用于法有據。當前我國犯罪附隨后果所存在的亂象,其根源在于沒有法律規范的統一規定。犯罪附隨后果作為行為人因犯罪所招致的不利后果,由刑法進行統一規定符合法理、情理。刑法作為我國刑事司法領域最重要的法律規范,其適用有著嚴格的刑事司法程序,將犯罪附隨后果納入刑法規定具有合理性。此外,將犯罪附隨后果整體納入刑法規范具有現實可行性。前文也已提及,當前我國刑法中存在關于資格刑的規定,而將犯罪附隨后果納入其項下并進行體系性規范,此后作為資格刑在個案中加以適用,既能達到規范之效果,又能達到合規之目的。

第二,堅持刑法規范說的立場可協調犯罪附隨后果與各具體罪名之間的關系。在綜合治理說中,其認為應當明確犯罪附隨后果的適用條件與期限。而將犯罪附隨后果的規定全部收歸刑法規范之中,其適用條件與期限既可以參照原有資格刑的規定,亦可根據自身的特殊性進行調整,同時也能夠協調與刑法分論中各個罪名的關系。如此一來,刑法中的犯罪附隨后果規定便可發揮“價目表”的功能,使司法工作人員能夠合理裁量犯罪人所應當適用的刑罰與犯罪附隨后果,也可使行為人預先對自身的行為存在預期,產生對違法行為的反對動機,符合罪刑法定原則和罪責刑相適應原則,以及一般預防的宗旨。

第三,堅持刑法規范說的立場有利于建構犯罪附隨后果之配套制度。雖然持該說的學者認為,當犯罪附隨后果執行完畢之后,就發揮著犯罪人前科消滅的效果,似乎無構建前科消滅制度的必要。然而,本文認為,在對犯罪附隨后果進行規范后,其適用條件與期限將會逐步明確,當其適用期限屆滿之時,可作為犯罪人已完成改善的證明,但此時尚無法等同于前科消滅,其前科仍然存在。前科消滅是徹底根除犯罪記錄,其中是否應當對特定犯罪人的前科進行消滅,犯罪附隨后果適用期間的表現可作為重要的參考之一,應當說犯罪附隨后果的適用與考驗,是進行前科消滅的前置條件。因此,建構前科消滅制度或犯罪記錄封存制度仍然具有必要性。將犯罪附隨后果納入刑法規范中,意味著將犯罪附隨后果納入我國刑事司法領域;在此基礎上,可以進一步依托未成年人犯罪記錄封存制度,從而建立起關于成年犯罪人的犯罪記錄封存或前科消滅制度。

綜上,雖然刑法規范說并非盡善盡美,但其存在相對合理性。應當以刑法規范說為主,制度完善說、綜合治理說為輔,探索多元的輕罪犯罪附隨后果規范治理路徑。而當犯罪附隨后果整體納入刑法規范之中時,其他規范中的犯罪附隨后果規定自動失效、自始失效。

(三)輕罪前科消滅制度的建構

1.犯罪前科制度的弊害

所謂犯罪前科,學界目前的主流觀點認為是指行為人被法院宣告有罪并判處刑事處罰的事實。(36)參見楊燮蛟:《現代犯罪學》,浙江大學出版社2010年版,第465頁。在我國實施犯罪,無論其罪行多么輕微都會留存犯罪記錄或犯罪前科,而該犯罪記錄會給行為人貼上“犯罪人”的標簽,對行為人及其近親屬的工作等方面都造成不利影響。(37)參見王迎龍:《輕罪治理背景下出罪模式研究——實體與程序路徑的雙重反思》,載《比較法研究》2023年第4期,第15頁。當前我國輕罪化趨勢漸顯,其目的在于使刑法趨向輕緩,然而犯罪前科的存在顯然使輕罪的犯罪后果并非那么輕微,即“輕罪不輕”。當前我國并未有前科消滅制度,犯罪封存制度的適用余地也極為狹窄,假若該現狀一直持續,那么犯罪人將永遠無法擺脫曾經罪行的影響,刑事司法系統會創造一個過度增長的犯罪前科人員群體。(38)參見周光權:《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》,載《政治與法律》2022年第1期,第14頁。所謂前科消滅,是指犯罪人在受到刑罰處罰后,經過一定期間,權力機關有義務消除其前科,恢復其因此受到損害的權利。而犯罪人也擁有前科消滅權,這在域外也稱為更生權,意指其不應被視為犯罪,其犯罪記錄同樣也不能再被使用。(39)參見徐立、成功:《輕罪時代前科制度的內在詬病及其應對》,載《河北法學》2023年第5期,第27頁。設立前科消滅制度是域外較為普遍的做法,但我國沒有設置,反而規定了前科報告制度,當然這是為了更好地預防犯罪,不過前科消滅制度的缺失卻給犯罪人重返社會設置了阻礙。(40)參見陳興良:《輕罪治理的理論思考》,載《中國刑事法雜志》2023年第3期,第13頁。對于我國是否設置前科消滅制度,有觀點仍然認為應當在犯罪記錄封存的基礎上進行完善與改造,構建輕微罪犯罪記錄封存制度,更有利于犯罪預防、社會治理。(41)參見李勇、曹艷曉:《中國式微罪紀錄封存制度之構建》,載《中國檢察官》2023年第4期,第34頁。

本文認為,應當構建輕罪前科消滅制度,而不應形格勢禁,繼續沿用犯罪記錄封存制度。犯罪記錄封存制度事實上僅是將犯罪人的犯罪記錄進行封存,在有需要之時特定機關仍然能夠對其進行查詢,并不能達到完全消滅犯罪前科的作用,因而不符合輕罪時代犯罪治理的價值旨歸。隨著當前輕罪化趨勢的擴大,犯罪前科存在的滯弊愈發明顯:第一,犯罪前科制度作為刑罰的延續,本質上是對犯罪人的過度處罰,違背了罪責刑相適應原則。在我國刑法規范中,不論是何類刑種,都有其具體內容與執行期限,一經執行完畢,就意味著犯罪分子已然承擔與其罪刑相當的責罰,不應再因其存在犯罪前科而遭受無端的法外之刑。第二,犯罪前科制度過度防范犯罪人的未然之罪,明顯不符合比例原則。當犯罪分子刑滿改造完畢,其已承受對于已然之罪的報應,雖然不排除其仍然存在一定的人身危險性,但因過度防范其未然之罪而限制其合法權益,顯然更容易將其推上再犯罪的歧路。第三,犯罪前科制度在一定程度上違背了罪責自負原則。(42)參見崔志偉:《積極性法立法背景下前科消滅制度之構建》,載《現代法學》2021年第6期,第169頁。因行為人實施了犯罪行為,其背負了犯罪前科,而犯罪附隨后果的不利影響并不僅僅局限于其自身,同樣還牽連到犯罪人的近親屬,對這些人員的就業、政審等都造成了不利影響。

2.設置輕罪前科消滅制度的具體內容

由于犯罪前科制度存在弊端,因此應當建構前科消滅制度。輕罪相較于重罪而言,其罪行更為輕緩,輕罪犯罪分子相較于重罪犯罪分子而言,也更容易實現再社會化。設立輕罪前科消滅制度有利于促進我國刑法“嚴而不厲”的形塑,有助于輕罪犯罪附隨后果的規范化?；诖?應當優先建構輕罪前科消滅制度。具體而言,構建路徑包括以下兩個方面:

一方面,關于輕罪前科消滅制度的適用及效力范圍。根據當前學界的主流觀點,輕罪為法定刑3年以下有期徒刑的犯罪,那么輕罪前科消滅制度的適用范圍也應當限于法定刑3年以下有期徒刑的犯罪。前科消滅的效力范圍應當限于非刑事領域,即消除犯罪附隨后果的不利影響。當犯罪人刑罰執行完畢后,其已然受到了應有的責罰與不利評價。因此,輕罪的犯罪前科消滅后,任何單位、團體不得再以犯罪人曾經犯過罪為由限制其合法權益,同時其犯罪記錄也應當永久刪除。

另一方面,關于輕罪前科消滅制度的具體消滅方式。本文認為,輕罪前科消滅的方式存在法定消滅與依申請消滅兩種。其一,法定消滅是指根據法律規定經過一定期限,前科當然消滅、自始消滅的方式。關于該期限的時間長短,存在不同的觀點。有學者認為,應當與我國刑法中的追訴時效相協調,并進行調整,即被判處3年以下有期徒刑的經過3年,3年以上5年以下有期徒刑的經過5年,5年以上10年以下有期徒刑的經過10年,10年以上有期徒刑的經過15年,無期徒刑、死刑等刑罰經過20年。(43)參見張明楷:《輕罪立法的推進與附隨后果的變更》,載《比較法研究》2023年第4期,第13頁。還有學者認為,應按照犯罪的主體、類型等因素將犯罪進行分類與分級,并劃定3年、5年、10年的固定期限, 達到所規定的年限后前科消滅。(44)參見彭文華:《我國犯罪附隨后果制度規范化研究》,載《法學研究》2022年第6期,第184頁。本文認為,以“3年”作為輕罪前科消滅的法定期限有其相對合理性,更有利于與我國刑法規范中的罪刑體系、刑罰執行方式相銜接。其二,依申請消滅是指依前科者的申請進行審查并予以消滅其犯罪前科。具體來說,依申請消滅犯罪前科應當與我國刑法中的刑罰執行方式相協調。例如,假釋的適用條件是在原判刑罰已執行1/2后可進行申請。依申請消滅犯罪前科同樣可以借鑒該規定,在犯罪人刑滿釋放后,經過法定消滅期限的1/2后,可以向申請人所在地的中級人民法院進行申請,法院可以組成合議庭進行審查,具體審查犯罪人在期限內的表現,以及在刑罰執行期間的一貫表現。假如申請人存在緩刑、假釋的情形,還需要考慮其在緩刑考驗期、假釋考驗期內進行社區矯正的表現。此外,倘若申請人執行刑罰地與申請地不一致,還可向執行地法院申請調取相關能夠證明申請人表現的檔案與卷宗。經過法定消滅與依申請消滅犯罪前科后,犯罪人在輕罪前科存續期間所承受的不利犯罪附隨后果歸于消滅,其能夠與一般社會公眾享有同等權益。