論行政審判中民俗習慣的運作邏輯

吳志宇 （北京 100088）

［內容提要］

在行政審判中，民俗習慣形成了不同運作類型：司法參考民俗習慣進行法律解釋、司法貫徹改造民俗習慣的法律與政策、司法審查行政機關是否尊重民俗習慣以及當事人利用民俗習慣以抗辯。受習慣影響，民眾和行政機關都依據自己的邏輯，將民俗習慣引入到該場域中。作為中立的法官則采取了實用主義的策略，在各類互動中試圖進行調和，進而彌合秩序的斷裂。

民俗習慣 自生秩序 立法秩序 行政審判

民俗習慣是特定社區的傳統風氣、禮節、習俗，一般包括生活事務、喪葬嫁娶、人情往來等內容。西方歷來強調習俗與法律的緊密聯系。在現代化浪潮下，由于法律在法律體系中所占比例上升，事實上削弱了習俗與法律的聯系。由于我國移植了大量西方現代法律，又使得人們直覺地排斥民俗習慣，自生秩序和立法秩序兩種秩序之間在民俗習慣方面呈現一種割裂的狀態。

司法活動作為社會秩序的整合機制，在一定程度上彌合上述秩序的割裂。在民事糾紛處理中，法院可以在一定情況適用習慣，同時考慮公序良俗。那么行政訴訟中，民俗習慣在司法中的運作，是否起到了彌合秩序割裂的作用呢？本文將對行政訴訟中民俗習慣的運作進行實證梳理，分析民俗習慣運作的邏輯，提出司法在秩序彌合中的重要作用。

一、行政審判中民俗習慣類型梳理

在自生秩序和立法秩序之間的運動中，民俗習慣依據其核心特征將其簡稱為：解釋型、貫徹型、審查型、抗辯型。

（一）解釋型：司法參考民俗習慣進行法律解釋

在該類型中，民俗習慣發揮了輔助法律解釋的作用，使得形式化的法律在面對多樣案件時更加靈活。這種運作最常出現在工傷案件中，出現在“下班途中”、“經搶救無效”認定問題出現爭議的案件。

首先，《工傷保險條例》（以下簡稱《條例》）第14條第6款規定，在上下班途中，職工受到非本人主要責任的交通事故傷害的，應當認定為工傷?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理工傷保險行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《規定》）對“上下班途中”做了解釋，認為“從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中”也屬于《條例》所稱的“上下班途中”。關于何為“日常生活所需要的活動”，人力資源和勞動保障機構往往傾向于認為下班赴宴不屬于“下班途中”傷亡。下班赴宴涉及到種種習俗：有施工后接受雇主宴請的習俗，參加同事家屬的婚宴、吊唁慰問的善良習俗。這些習俗得到了司法的尊重，成為了法院解釋何為“日常生活所需要的活動”的素材。

其次，《條例》第15 條第1 款規定，在工作時間和工作崗位，突發疾病死亡或者在48 小時之內經搶救無效死亡的，視同工傷。在遇到家屬放棄治療以符合“不外喪”的習俗時，人力資源和勞動保障機構往往以家屬放棄治療不屬于積極治療，也不符合傳統觀念和道德規范，不予認定為“經搶救無效”。絕大部分案件，法庭都認為如果存在前期積極搶救，當已無救治希望時，放棄治療，讓病人在家中去世符合人之常情和民間習俗，且無法律禁止性規定。這種習俗也成為解釋“經搶救無效”的素材。

（二）貫徹型：司法貫徹改造民俗習慣的法律與政策

這一類型涉及法院認為民俗習慣與當前我國法律與政策相悖，并在審判中貫徹了改造民俗習慣的法律與政策。一些民俗習慣在很多非正式場合仍然影響著人們的行為和觀念。這也常常導致行政機關與民眾沖突。法院作為糾紛解決者，不僅支持了行政機關的具體行為，也在法律文書中對這種民俗習慣在現代秩序中的地位進行了論述。

關于殯葬習俗，從1997年國務院頒布《殯葬管理條例》以來，全國各地的殯葬改革有序地推行。有步驟地實行火葬，改革土葬，節約殯葬用地，革除喪葬陋俗，提倡文明節儉辦喪事。在暫不具備條件實行火葬的地區允許土葬。如在施步兵等訴海門市民政局行政處罰上訴案中，法庭就貫徹了殯葬改革的政策導向和相關法律。由于所在省份已經全面禁止土葬，原告在承包地私建墳墓，遭到行政處罰，遂起訴并上訴。法院首先表示肯定緬懷先人、慎終追遠的愿望和需求，但認為建立墳墓的行為與當代社會殯葬習俗和現代文明不符。又如在朱某訴民樂縣公安局行政處罰上訴案中，法庭認為上訴人為逝者搭建陰宅，同時不能拆除陽宅，不屬于善良風俗。法庭肯定了尊重逝者是我們中華民族的優良傳統，但同時應遵守公共秩序和善良風俗。

關于過繼習俗，新中國廢除了封建宗法立嗣，否定了特殊的收養形式—過繼。但歷史遺留問題還是會產生糾紛。比如在劉芝風訴衡東縣民政局案中，原告曾被過繼給解放戰爭時的烈士。原告要求享有烈屬的相關待遇，遂起訴行政機關。法院強調過繼是封建社會的一種陋俗。我國已經廢除了封建宗法的立嗣制度，現行法律對過繼不予承認。同時法院依據當時的民事司法政策指出，過繼不同于收養。如果過繼是為了延續過繼父母的香火并未與過繼父母共同生活，也未對過繼父母盡贍養義務的話，不認為是事實收養關系。法院以此否定了過繼的宗法內核。

（三）審查型：司法審查行政機關是否尊重民俗習慣

這一類型中法院處理案件的核心是監督行政機關。在判斷行政行為合理性時，考量了行政機關是否尊重了民俗習慣。

首先，該種類型的運作主要出現在土地、山林的權屬爭議案件中。土地權屬爭議背景復雜，常常是因地界不清、歷史遺留等原因而產生。因此，國土資源部2003年發布的《土地權屬爭議調查處理辦法》，為民間習俗進入土地權屬爭議處理視野提供了更明確的正當化基礎。處理土地權屬爭議應當以法律、法規和土地管理規章為依據；本著從實際出發，尊重歷史，面對現實，有利于雙方生產、生活及社會穩定的原則進行處理。在該類案件中，法院更多考慮了歷史習俗成為審查政府行為的重要參考。如在王根芳訴大荔縣人民政府、渭南市人民政府土地權屬爭議行政裁決及行政復議案中，法院認為政府作出的處理結果結合了當事人土地歷史演變經過、建筑物和其他界墻的現狀、鄉村習俗（兩家之間老土墻作為共墻），既尊重歷史，又面對現實。最終維持了政府的行政裁決結果。

其次，該種類型的運作還出現在行政機關改造民俗習慣引發爭議的案件中。盡管法院認為一些習俗屬于陋習，但仍然傾向于限制行政機關改造民俗習慣的恣肆。比如地方行政機關或申請強制平毀墓地，或者發布規范性文件剝奪未進行火葬家屬的撫恤金。在中國傳統喪葬習俗及“入土為安”的殯葬觀念與現代法律激烈碰撞時，法院為了不激化社會矛盾，限制行政機關的行為。

（四）抗辯型：當事人利用民俗習慣加以抗辯

在行政審判中，原告和被告有時會以民俗習慣進行抗辯。該種類型中的抗辯是沒有得到法庭回應的，并且幾乎對法律問題的裁判沒有影響。原告和被告往往利用民俗習慣正當化自己的行為，比如認定退休年齡時，被告認為使用年齡推算出生時間符合社會習俗；比如確認墳地的歸屬時，被告認為其裁決符合民間習俗分地不分墳的說法。而原告提出的抗辯則各式各樣。因影響公共秩序受到行政處罰的原告主張其行為僅僅是祭奠亡者，如招魂儀式、燒紙錢、放鞭炮，屬于民間習俗，未違法。還有原告主張我國存在親親相隱的習俗，因此其為了孩子妨礙違法的行為應從輕處罰?；蛘叽娣派倭繜熁ū褚怨┐汗澣挤艑儆趥鹘y風俗習慣，應減輕處罰。

二、行政審判中民俗習慣的運作邏輯

（一）官民的不同認識立場

民俗習慣在行政審判中的各類運作都是由法庭、作為原告的民眾和作為被告的行政機關推動的。

民俗習慣作為一種自生秩序一旦生成，就能在人們社會活動中固化民俗習慣所覆蓋的團體、社群或者社會中的行為，它本身對成員的各自行為有一種強制性的規約。民俗習慣對民眾的影響是持久，諸如“入土未安”、“親親相隱”、“不外喪”都已經在中國綿延了數千年之久。民眾的感知、感覺、行動和思考都會受到該秩序的影響。在抗辯型中，民眾常常提出民俗習慣作為正當化自己的理由，并且常常出現“因為行為符合民俗習慣，所以行為不違法”或者“因為行為符合民俗習慣，所以行為不應受到法律的嚴厲苛責”的說辭。這說明在一部分民眾感知里，民俗習慣的地位是不亞于法律的。在解釋型、貫徹型中，絕大數民眾一方提出民俗習慣，一般很少先從法律中尋找正當化理由，而直接訴諸習慣。從民眾角度講，盡管他們很難精準地發現立法秩序和自生秩序之間的斷裂，但他們對民俗習慣的態度，說明了立法秩序和自生秩序的割裂存在于民眾的感知之中。

行政機關也會受到習慣的影響。作為官員首先是民眾的一員，其也受到自生秩序的強烈影響。但作為集體的行政機關又扮演治理社會的角色。國家現代化對現有社會秩序的全面改造和重新構建主導了當代法律制度實踐的基本意識。從這個角度講，行政機關是排斥與立法秩序不相符合的民俗習慣的，進而積極推進該秩序的。比如在辯解型中，行政機關就提出“不外喪”習俗，不符合現代醫療積極救治的理念。

司法場域壟斷法律決定權。法院擁有各類法律工具、解釋技術，有一定的優勢。但在一些案件中，比如在土地權屬行政裁決中（審查型），行政機關掌握的政策、數據、歷史等資料足以與法院抗衡，而這些資格能力的一部分正是來源于自生秩序中民俗習慣。進入審判之后，博弈就圍繞行政機關是否考慮了民俗習慣展開。

對于行政機關而言，推進立法秩序的意識形態排斥民俗習慣，但在司法場域中的爭奪又一部分依賴民俗習慣。因此，在解釋型、審查型、抗辯型中，行政機關常常出現“因為行為符合法律規定和民俗習慣，所以行為具有正當性”的論爭。行政機關最能夠察覺到立法秩序和自生秩序之間的斷裂，甚至在一定情況下加以運用。他們對民俗習慣的態度，也說明了立法秩序和自生秩序的割裂深刻影響了其行動。

（二）法院實用主義的策略

法院行政庭的法官需要承受自生秩序和立法秩序割裂的雙重壓力。在自生秩序之中，法官被視為布衣百姓的父母官，為民做主是天經地義之事。立法秩序又要求法官貫徹相關的法律與政策。使得他們既要對上（行政權力），又要對下（人民群眾）；既要與行政機關博弈，又要對法律負責。

在這種雙重壓力下，法官逐漸發展出一種實用主義的策略。在中國的行政審判實踐中，法院追求的是法律效果、社會效果和政治效果的有機統一。正如唐禹范訴武漢市江岸區城市管理執法局規劃行政強制案中，法官寫道：“法律條文是嚴肅的，法官亦需恪守法律，但執法者和司法者在辦案中卻應實事求是，在法律的框架下充分考量情理、民意與習俗，體現出法律的人文關懷?！睂γ袼琢晳T的關注成為了法官實現、實踐、實用的重點。他們對自生秩序的關注也與這種追求社會效果的審判理想相契合。

在解釋型中，法官主要運用了法律解釋，試圖將立法秩序和自生秩序在局部進行彌合?；陔p重壓力，法官形成了不同于行政機關和民眾的邏輯。比如，“法律規范了日常生活需要，依據習俗參加宴請屬于日常生活需要，法律在本案適用”，“法律規定了經搶救無效，依據習俗在救治后放棄繼續治療仍屬于經搶救無效，法律在本案適用”。在該類型中，法官考量了社會普遍認同的道理和感情，尊重了民眾的民俗習慣，使得判決能夠在很大程度上符合自生秩序。同時法官以一種更柔和的方式限制了行政機關的行為，符合了立法秩序對行政機關進行監督的要求。

而在貫徹型，法官主要發揮了司法的教諭功能。在解釋型中，法官較少對民俗習慣本身做出直接的價值判斷。但在貫徹型中，法官則直接對民俗習慣本身進行價值判斷，如認為搭建陰宅、過繼是陋俗、不符合現代文明。在民眾提出的民俗習慣被否定時，如果法官不做任何的回應，將會導致民眾和行政機關、法院的隔閡，加劇秩序的斷裂。法官的積極說理，實際在進行教諭，讓民眾切實意識到自生秩序中一些組成部分即將走向消亡。通過這種方式，法官貫徹了法律對于某些陋俗的改造，有利于自生秩序和立法秩序的彌合。反觀抗辯型中，法官對行官民雙方提出的民俗習慣都沒有進行回應，僅僅依據法律進行判決，這不利于秩序斷裂的彌合。

三、行政審判中秩序斷裂的彌合途徑

當我國法律體系走向完善時，不同于正式制度所構想和構建的自生秩序也是客觀存在。在立法秩序和自生秩序之間，民俗習慣在行政場域中生動地運作著，產生了解釋型、貫徹型、審查型、抗辯型等多種形態。受習慣影響的民眾和行政機關依據自己的邏輯，將民俗習慣引入到該場域中。法官則采取了實用主義的策略，在各類互動中試圖進行調和，進而彌合秩序的斷裂。

在這個意義上，民俗習慣是有其價值的，并不因它們是傳統的、地方的、鄉村的就一定是落后的和不合理的。任何制度的設計和安排，都不能不考慮其存在。在立法秩序和自生秩序并存的二元結構下，要實現法治現代化，其出路應該是打破二元文化結構，尋求結構的內部協調，秩序斷裂的彌合。而能夠承擔彌合秩序斷裂歷史使命的重要角色正是司法者，在彌合中生成新的法秩序，同時也需要司法工作者的積極引領。司法工作者要善于運用豐富民俗習慣作為自己的說理素材，為民俗習慣在案件判決中合理應用提供依據，使得案件法律結果能夠得到行政機關和民眾的認可。此外，在案件當事人提出民俗習慣作為抗辯時，司法者應當給予積極回應，實現教諭和依法裁判的統一。