論公司法定代表人之變更
——兼評《公司法》（修訂草案三審稿）

■陳 暢

一、問題提出與本文思路

公司法人在存續過程中，其法定代表人發生變更或更換，乃常有之事，只要按照法律規定的流程辦理，想來也不應是件難事。但很遺憾，略考察相關的司法糾紛及其數據，即可發現這一觀感似乎并不真切。因變更法定代表人最終都要通過公司登記來實現，故其糾紛大多直接體現為法定代表人變更登記糾紛。而在最高人民法院的“案由規定”中，其最低一級的案由僅為“請求變更公司登記糾紛”，并無更下一級或更具體的“請求變更公司法定代表人登記糾紛”案由。①參見最高人民法院《民事案件案由規定》（法〔2020〕346號），“請求變更公司登記糾紛”系“與公司有關的糾紛”的下一級案由，其下再無分類。在北大法寶案例庫中，以“請求變更公司登記”為案由進行檢索，共得判決數為14146件；在這些案件中，再以“法定代表人變更或者法定代表人更換”為關鍵詞作進一步檢索，又得判決數為2863件，占比約為20%；若將檢索結果限制為最近5年（2019—2023年）內審結的案件，則共得判決數為8928件，其中涉及“法定代表人變更或者法定代表人更換”的判決數為2242件，占比提升至25%，有明顯的增長趨勢。①本數據采集日期為2023年9月24日。這一比例可謂不低，至少已表明，變更其法定代表人，應是引發公司訴訟的一個風險點，公司法人不得不認真對待。

司法實務糾紛只是顯示了法定代表人變更在公司登記程序法方面的問題。法定代表人變更就其本質來說，首先應屬于公司實體法的內容。這是因為，法定代表人在我國公司法上，是公司法人唯一法定的對外代表機關，且在公司法理論上屬于公司法人的法定必備機關，欠缺該機關則公司法人將無從成立。②參見Windbichler，Gesellschaftsrecht，24.Aufl.2017，S.230。這也就是說，作為公司機關的法定代表人，其確定以及嗣后的變更，無疑應構成公司法實體法的重要內容，且在制度層面上屬于公司治理機關構成之范疇。公司登記旨在將公司主體及公司關系中對交易關系有重要影響的信息統一記載于公司登記簿之中，并公示于社會，故公司登記程序法的功能，在于輔助并保障公司實體關系的實施或實現。因此，司法實務中呈現的法定代表人變更登記糾紛，或多或少地會折射出公司實體法上的問題，其糾紛解決也離不開公司實體法制度，甚至在一定程度上有賴于公司實體法制度與理論的完善。

在我國公司法上，法定代表人采行自然人獨任制，③關于法定代表人獨任制的由來，參見方流芳：《國企法定代表人的法律地位、權力和利益沖突》，載《比較法研究》1999年第3、4期，第419頁以下。且法定代表人所享有的法定代表權，與其在公司內部所擁有的事務執行權或者說經營管理權，在規范層面上并未嚴密掛鉤，④在德國法上，執行機關與表意機關必須合一的強制性原則尤見于股份公司、合作社法人（《股份法》第76條第1款、《合作社法》第27條第1款第1句），而在有限責任公司中略有放松（《有限責任公司法》第45條），至于民法社團法人則存理論爭議；參見MüKoBGB／Arnold，7.Aufl.2015，§26，Rn.4。由此形成較具我國特色的法定代表機關與執行機關分設的法人治理結構。⑤正因為這一點，在我國包括公司在內的法人治理結構，并非嚴格意義上“三權分立”下的“三機關制”，而應是“四機關制”，即“意思決定機關或權力機關（股東會）+內部執行機關（董事會）+外部代表機關（法定代表人）+監督機關（監事會）”。至于在我國公司實務中，形成法定代表人“一人決策”的實際局面，則屬于另一問題；對此參見鄧峰：《〈公司法〉修訂中的董事會中心主義》，載《中國社會科學報》2023年9月5日第004版。但法定代表人與公司內部也并非完全脫鉤，能擔任法定代表人的，僅限于“董事長、執行董事或者經理”（《公司法》第十三條第一句），即擔任法定代表人的自然人，邏輯上須在公司管理層面先有相應的任職（姑且稱之為“前提職務”）。至于最終具備什么樣的“前提職務”、由具體哪個自然人來擔任公司法定代表人，立法者又授權給公司以自治，即公司通過其章程來規定（《公司法》第十三條第一句）。

在這樣的實體法背景下，涉及法定代表人變更時，就要追問：第一，該變更僅是法代擔當人的變更，還是涉及“前提職務”的變更？二者是否應適用同樣的規則？第二，如同董事與公司的關系，法代擔當人與公司之間并不是只有一項法定代表關系，還存在一項基礎性合同關系，那么該基礎合同關系對法定代表人之變更，能否產生影響？第三，法定代表人的辭任與解任，應該是引起法定代表人變更的最重要的原因，因為這是公司主體與法代擔當人自治的體現；現行法就此未有明文，而目前尚在審議中的《公司法》（修訂草案三審稿）（以下簡稱《公司法草案三審稿》），間接性地新增法定代表人辭任規則，①參見2023年8月28日《公司法》（修訂草案三審稿）第七十條第四款、第五款：“擔任法定代表人的董事辭任的，視為同時辭去法定代表人。法定代表人辭任的，公司應當在法定代表人辭任之日起三十日內確定新的法定代表人?！痹诙罗o任規范中，植入了“法定代表人辭任”規則。如何理解這一新規？該如何建構法定代表人辭任與解任的一般性規則？第四，法定代表人變更意味著“舊人退出、新人繼任”，那么在這“新舊與進退”之間又該如何銜接？這在法定代表人變更登記糾紛中，體現為是否必須以新法定代表人產生為前提的疑問，但其解決仍取決于公司實體法相應規范的設置。

對上述諸問題展開分析，即構成本文的主要內容。在結構安排上，本文首先厘清若干基本概念以作為論述前提；其次分析法定代表人變更的具體表現形態，在此基礎上圍繞法代擔當人辭任與公司解任法代擔當人這一重要的變更情形，剖析其法教義學構成；最后就法代擔當人變更所引發的“法代擔當人出缺”困境，探討其解決思路。雖然法定代表人變更牽涉公司登記程序法與實體公司法兩個方面，但是，程序問題的解決最終取決于實體法的制度供給，因此本文論述主要著眼于實體法制度，法定代表人變更登記上的程序規則，僅在必要時才納入討論。

此外，《公司法草案三審稿》就法定代表人變更新增若干規定，一方面，新設“公司登記”專章（第二章），吸納原《公司登記管理條例》（現已廢止）、現《市場主體登記管理條例》中的不少內容，其中本就有涉及法定代表人變更登記的規定；另一方面，在董事辭任制度中涉及法定代表人變更問題。但遺憾的是，理論界就《公司法草案三審稿》中包括變更登記在內的法定代表人登記規定鮮有置評。因此，對《公司法草案三審稿》相關規定的評述也構成本文的一項重要任務。要說明的是，為保持行文與思路上的連貫性，對《公司法草案三審稿》相關內容的評議，本文未采取專節的形式，而是將其化于各部分的論述之內。

二、分析前提:基礎概念的厘清

欲分析法定代表人變更在我國法上的規則，首先需要厘清相關基礎概念。概念意指不清，則在討論時易導致各說各話，徒增混亂。

（一）作為代表機關之法定代表人與法代擔當人

需明了的是，法定代表人這一概念，有兩種不同層面的意指：其一，是指公司法人內部所必設的代表機關，近乎通俗意義的“職位”或“頭銜”；其二，是指擔任該職位的具體自然人，即“法代擔當人”，且如上述，在我國因采獨任制，一個公司法人中能擔任法定代表人職位的僅限于一個自然人。舉例來說，甲公司的法定代表人為張三，則甲公司法定代表人是張三的職位或頭銜，張三是甲公司的法代擔當人。

這樣的區分，并非純粹的文字游戲，而是有其重要的制度意義。申言之，代表機關意義之法定代表人，是公司法人成立與存續的必備要件，屬于《公司法》第二十三條第四項及第七十六條第五項所規定的設立有限責任公司與股份有限公司須具備的“組織機構”要素，①需要注意的是，這兩條規定雖然被《公司法草案三審稿》刪除，但本文認為，其刪除原因并非由于內容錯誤或過時，而是屬于公司法的基礎理論，本就不必通過成文法來予以重申。相關評論，可參見李建偉：《公司法修訂草案（三次審議稿）整體評析?。ㄉ希?，微信公眾號“商法李建偉”，2023年9月4日；《公司法修訂草案（三次審議稿）整體評析?。ㄏ拢?，微信公眾號“商法李建偉”，2023年9月8日。欠缺該代表機關或者嗣后取消代表機關，即導致公司設立無效或嗣后喪失主體資格。反之，作為自然人的法代擔當人，顯然不屬于公司法人之制度意義上的必備要素，甲公司的法定代表人可由張三擔任，也可推舉李四擔任，或者嗣后更換為李四。因此，在法代擔當人死亡時或因喪失行為能力而無法履職時，甚至因其他原因使得公司法人之法定代表人在實際上暫時無人擔任，即出現所謂的“法代擔當人出缺”情形，并不必然導致公司法人喪失能力或者無效，公司法人的主體資格并不受影響，而此時的“法代擔當人出缺”問題，恰恰需要借助法定代表人變更制度予以解決。

（二）“前提職務”關系

法定代表權與公司內部經營管理權并非完全脫鉤，法代擔當人須在公司管理層面先有相應的任職，即須擁有“前提職務”。在前提職務中，董事長與執行董事在立法上是針對不同規模的公司而設置的職務（參見《公司法》第五十條），不可能并存于一個公司之中，所以對一個具體的公司來說，作為法代擔當人前提職務的可選方案實際上只有兩種；舉例來說，在設董事會的公司中，法代擔當人要么是董事長，要么是經理。需要注意的是，與現行法相較，《公司法草案三審稿》取消執行董事制度（參見其第七十五條、第一百二十六條），進而法代擔當人在董事會層面須滿足的前提職務修改為“董事職務”。②參見《公司法草案三審稿》第十條：“公司的法定代表人按照公司章程的規定，由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任?！边@一修法動作，自然會帶來下述公司章程法定代表人條款表述模式的變化。

（三）公司章程“法定代表人條款”及其對法定代表人變更的影響

因“前提職務”關系要求，加之《公司法》又授權公司通過章程來確定其法定代表人，使得公司章程中的“法定代表人條款”按照現行法應有如下可能的表述模式：模式一，僅列董事長職務而不提法代擔當人的姓名，如“公司法定代表人由董事長擔任”；模式二，董事長職務與法代擔當人姓名均予以列明，如“公司法定代表人由董事長張三擔任”；模式三，僅列經理職務而不提法代擔當人的姓名，如“公司法定代表人由經理擔任”；模式四，經理職務與法代擔當人姓名均予以列明，如“公司法定代表人由經理張三擔任”。

章程條款表述模式不同的直接后果是法定代表人變更時所需遵循的程序規則的差異：第一，在前提職務發生改變時，無論法代擔當人是否變更，均會涉及公司章程的修改。比如，甲公司章程原規定法定代表人由經理擔任，即采取模式三或者模式四方式，現公司決定改由董事長擔任，即改采模式一或者模式二的方式，那么即便法代擔當人前后是同一個人，比如張三此前擔任經理，修改后擔任董事長，仍需要滿足公司章程修改的法定程序要求，因為此時已顯然觸動章程條款的變更。第二，但若前提職務關系不變，僅是法代擔當人變更，則在結果上就存在差異。申言之，在模式一與模式三中，原則上不必動用公司章程修改程序，而只需適用職務關系變動時的程序規定。舉例言之，如甲公司章程規定法定代表人由董事長擔任，現將原董事長張三更換為李四，則只需適用董事長更換的法定程序，李四一經當選為董事長即可自動成為甲公司的法定代表人；至于公司登記中的法定代表人變更登記以及相應的營業執照之換發，因并不涉及章程修改，故也不需要提交章程修改決議或新章程，而只需要提交更換董事長的相應決議或決定即可。反之，在模式二與模式四中，按照司法實務中不少法院的觀點，①如山東省沂源縣人民法院（2021）魯0323民初第2727號民事判決書；上海市第二中級人民法院（2021）滬02民終第9008號民事判決書；遼寧省撫順市中級人民法院（2022）遼04民終第200號民事判決書。由于法代擔當人姓名已記載入公司章程，法代擔當人的變更自然需要通過修改章程的特別多數決程序。

再來觀察《公司法草案三審稿》可能引起的表述模式的變化：第一，因經理仍為“前提職務”的一個選項，故模式三與模式四會保留。第二，在不設董事會的公司，因只有一名董事，僅稱“由董事擔任法定代表人”，也不影響其明確性，故模式一與模式二仍有繼續采用的可能。第三，在設董事會的公司，因為董事席位有數個（三人以上），章程在規定“代表公司執行公司事務的董事”時，非指名道姓不可，從而只有模式二符合此要求，而模式一似乎不再有沿用的可能；②但在另一方面，在公司董事會構成中，董事長職位并未被《公司法草案三審稿》取消（參見其第六十八條第二款、第一百二十二條）。董事長首先也應當是董事，從而繼續使用模式一的表述方式，似乎也不算違反《公司法草案三審稿》的規定。這一理解是否正確，只能留待將來的釋法與公司登記實務的驗證。如此一來，若持上述司法實務的觀點，那么未來設董事會的公司欲變更其法定代表人就繞不開章程的修改程序。

三、法定代表人“變更”的表現形態

基于以上分析，法定代表人變更僅指法代擔當人的變更，包括擔當人之前提職務關系的變更，而不是指代表機關意義上的法定代表人變更。所謂的法代擔當人變更，是指法定代表機關不變，其上的擔當人發生變化，即原任擔當人退出或退職，新任擔當人進入或任職。原任擔當人的退出與新任擔當人的進入在時間上若能前后銜接，不存時間間隙，當屬公司法人變更其法代擔當人的理想狀態；反之，倘若原任已退出，而新任又未能及時進入以實現法代擔當人更替，那么在這一新舊之間的時間間隙里，就會導致公司出現“法代擔當人出缺”狀況。

法代擔當人變更的表現形態可以根據其發生原因的不同進行分析，即基于法定事由的變更，與基于法律行為方式的變更。

（一）基于法定事由的變更

導致法代擔當人發生變更的法定事由，在實務中最重要的，莫過于現任法代擔當人的任職資格出現法定限制的情形，既包括任職之始即欠缺任職資格者，也包括任職期間發生限制者。其直接的規范基礎為《市場主體登記管理條例》第十二條以及《市場主體登記管理條例實施細則》（2022）第二十條第一款；而《公司法》第一百四十六條（《公司法草案三審稿》第一百七十八條）之資格限制規定針對的是公司的董監高，即法代擔當人的前提職務資格，從而也可成為相應的規范基礎。除此之外，死亡無疑也是導致法代擔當人變更的法定事由；至于宣告死亡與宣告失蹤，因至少須下落不明滿二年，①參見《民法典》第四十條、第四十六條第一款；二年期的例外，僅見于第四十六條第二款的情形。即要求法代擔當人至少有二年的實際不在崗，這對正常經營的公司來說顯然是無法忍受與想象的，故法代擔當人的宣告死亡與宣告失蹤雖在理論上可為導致法定代表人變更的法定原因，但在公司實務操作中基本不可行。

由于法定事由發生于法代擔當人身上，故基于法定事由導致的法定代表人變更，在效果上首先體現為現任法代擔當人的當然退出。這種“當然退出”效果的發生時間，按照法律關系法定性變更的基本原理，原則上應在法定事由發生之時；而且，法代擔當人或公司方面對此在主觀上是否知悉對該退出的生效時間不發生影響。同樣適用于公司法定代表人的《公司法》第一百四十六條第二款規定也印證了這一結論，因為該款所規定的無效效果涵蓋了“選舉、委派或者聘任”行為，而按照無效行為的基本原理，②參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第459-460頁。其無效效果應自始且絕對性地發生。也正是基于這一原理，就《公司法》第一百四十六條第三款所規定的法代擔當人在任職期間出現任職資格法定限制情形時公司應“解除”其職務的規則，本文認為該“解除”二字的理解，并非嚴格意義或形成權意義上的“解除權”行使，因為在法定無效的情形下，在任法代擔當人一旦出現任職資格限制情形，其法定代表人職務即應自動終止，并不需要通過公司的解除行為，從而該款中的“解除”原則上僅具有宣示性的效果，即告知在任法代擔當人其法定代表人職務已然終止的事實。這也表明，就法代擔當人的“當然退出”，公司方面并不需要作出相應的決議，即公司決議并非其退出的要件。

法定事由導致法代擔當人當然退出后，公司方面自然需要選任或確定新的法代擔當人來填補前任退出所形成的空缺。但是，由于法定事由在效果上是導致法代擔當人立即且當然地退出，而這些法定事由之發生，一般來說并非公司方面的安排或計劃，公司方面不大可能在時間上無間隙地確定新任法代擔當人，這就會導致公司“法代擔當人出缺”狀況的出現。申言之，此時已“當然退出”的法代擔當人盡管仍登記于公司登記、記載于公司營業執照之中（甚至記載于可能的公司章程之中），①值得注意的是，《市場主體登記管理條例實施細則》（2022）第二十條第一款：“市場主體法定代表人依法受到任職資格限制的，在申請辦理其他變更登記時，應當依法及時申請辦理法定代表人變更登記?！卑丛摽钜幎ǖ倪壿?，在因法定事由導致法代擔當人當然退出的情形，公司似乎不必急于就此登記事項專門去申請變更登記，僅是在申請辦理“其他”變更登記時，才需要“順帶地”辦理法定代表人變更登記。這一做法，顯然有悖于《市場主體登記管理條例》第二十四條第一款關于變更登記“30日”期限的規定，即“市場主體變更登記事項，應當自作出變更決議、決定或者法定變更事項發生之日起30日內向登記機關申請變更登記”。但公司內部的實體法關系上，該法代擔當人已不再享有法定代表人地位；同時，新任的法代擔當人尚未按照章程規定被選出或確定，從而公司在實質上處于“法代擔當人出缺”的狀況。

（二）基于法律行為方式的變更

與法定事由不同，基于法律行為方式的變更或者說意定變更，是直接基于主體的意思，即以法律行為作為工具，使法代擔當人發生變更。該項法律行為的行為人，無疑應限于法代擔當人法律關系的雙方主體，即法代擔當人與公司；其中前者所實施的行為，可概稱為“辭任”，后者所實施的行為即為“解任”。

相較于基于法定事由之變更，法代擔當人之辭任行為與公司之解任行為在法代擔當人變更上的制度功能與實務意義無疑更為重要，因為這是變更法代擔當人最常見的方式，更是公司自治（也包括法代擔當人自治）的直接體現。正因為這一點，同時鑒于其制度構造上的復雜性，本文下述特將其單列出來作為論述的重點。

（三）小結

“變更”本意味著新舊更替，應包括“舊人退出”與“新人繼任”兩個環節或步驟。但由以上分析可知，無論是法定變更還是意定變更，所關注的僅是“變更”中的前半截，即“退出”環節，并未涉及后半截即“新任者之進入”環節。究其原因，或在于“新任者之進入”環節與法代擔當人之首次選任程序在本質上并無二致，從而可直接適用首次確定程序，并無特別規定的必要。盡管如此，這新舊之間在程序上如何銜接，尤其是如何解決其中所存在的“法代擔當人出缺”問題乃至困境，仍是需要認真對待的問題。

四、法代擔當人辭任與公司解任法代擔當人

欲在制度上構建法代擔當人辭任與公司解任法代擔當人的規則，首先就需要在理論上闡釋清楚法代擔當人與公司之間存在哪些層面的法律關系，唯有如此，才能較精準地把握辭任與解任規則究竟是針對哪一層面的法律關系。

（一）法代擔當人與公司間的法律關系

法代擔當人與公司間法律關系的構造與性質，在公司法著作中很少作為專題來處理，而是隱含于董監高與公司間關系之中。①如甘培忠著，周淳、周游續：《企業與公司法學》（第10版），北京大學出版社2021年版，第十六章第一節“董事、監事、高管人員與公司的關系”，第215-220頁；王軍：《中國公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第364-367頁。這一做法有實定法上的根據，因為現行《公司法》第六章也未將法定代表人從董監高中單列出來。但由于法代擔當人所須擁有的“前提職務”已為公司董事、高管職務所包含，因此現有的關于董高與公司間關系的理論原則上也就應適用于法代擔當人與公司間的關系。

1.法代擔當人與公司間的債法性基礎關系。法代擔當人與公司之間之所以需要構造出一項債法性基礎關系，原因在于法代擔當人在公司內部治理結構層面上的權利義務均產生于《公司法》的直接規定（《公司法》第一百四十七條以下諸規定即為此而設），并不涉及法代擔當人的任職薪酬及福利待遇、公司對其任職能力或業績要求、約定的任職期限、解約條件、違約責任以及公司對其任職的某些特別要求等；就這些關系到法代擔當人與公司雙方重大利益的且極具個性特色的權利義務安排，顯然無法由立法者進行統一的規制，無法采取法定性法律關系的構造路徑，而只能由法代擔當人與公司通過合同關系來具體約定。由此也就決定了該項基礎關系只能是一項合同關系。

我國學者所討論的董高與公司間的關系基本指的是這一層面的法律關系。②甘培忠著，周淳、周游續：《企業與公司法學》（第10版），北京大學出版社2021年版，第215-220頁；王軍：《中國公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第364頁以下。李建偉：《公司法學》（第5版），中國人民大學出版社2022年版，第346頁，該著雖然提及董事與公司關系的雙重規范，即一為公司法（組織法）規范，二為合同法（交易法）規范，但對于組織法層面的關系并未有具體展開，主要還是在討論合同法層面的關系。而就這一合同關系的法律性質，盡管現行法對此未有規定，但理論上通常認為是委托合同關系。③參見王軍：《中國公司法》（第2版），高等教育出版社2017年版，第365-366頁；趙旭東主編：《公司法學》（第4版），高等教育出版社2015年版，第277頁。另外，甘培忠、周淳、周游續：《企業與公司法學》（第10版），北京大學出版社2021年版，第219-220頁，持“信托法律關系說”；而劉俊海：《現代公司法》（第3版），法律出版社2015年版，第625頁，認為委托合同說與信托關系說無本質區別。本文從此通說，因為這是現行合同法框架內最妥適的解釋路徑。④德國法通說采德國《民法典》第675條之“有償事務處理契約”說，而該類契約原則上又應準用委托合同的相關規范；對此參見Heribert Hirte，Kapitalgesellschaftsrecht，8.Aufl.2016，RWSVerlag，S.112；Windbichler，Gesellschaftsrecht，24.Aufl.2017，S.326；Raiser／Veil，Recht der Kapitalgesellschaften，6.Aufl.2015，S.158。這一關于董高與公司間以委托合同作為其基礎關系的理論，原則上也適用于法代擔當人與公司間的關系構造，但由于前提職務關系是法代擔當人的任職前提，所以該委托合同關系在內容上也就應包括其董事（或經理）職務與法定代表人職務兩個方面。

2.法代擔當人與公司在治理結構層面上的關系。法定代表人為公司法人的必設機關，在公司內部的機構設置與運行上，法代擔當人與公司（以及其他公司機關）之間必然會形成相應的法律關系。這一層面的法律關系，無疑只能由公司法來進行規范，屬于公司法中公司治理制度的重要內容。公司治理是公司法理論的重大課題，牽涉的內容既廣且復雜，但現有研究大多聚焦于公司內應設置哪些機關、各機關彼此間的職權又該如何劃分，以及在此框架下究竟采董事會中心主義還是股東會中心主義等宏觀問題，①參見鄧峰：《〈公司法〉修訂中的董事會中心主義》，載《中國社會科學報》2023年9月5日第004版；鄧峰：《代議制的公司：中國公司治理中的權力和責任》，北京大學出版社2015年版，第60頁以下。而就包括法代擔當人在內的各機關擔當人如何就任于各機關等細節問題，卻有所忽視，甚至混淆于債法性基礎關系。申言之，現行公司法就公司機關的組成或產生，只是規定了選舉程序（如就公司董事會、監事會，參見《公司法》第三十七條第一款第二項、第九十九條；就股份公司之董事長、副董事長，參見《公司法》第一百零九條第一款）、委諸章程規定（如就公司的法定代表人，參見《公司法》第十三條；就有限責任公司之董事長、副董事長，參見《公司法》第四十四條第三款），就被選任者是否愿意接受、如何接受職務等程序環節，并未提供相應的規范，未設置相應的法律技術路徑或“橋梁”，而理論界對此也甚少關注。②經理雖非公司法定性機關，但在公司實務中的地位與功能，無疑極為重要。經理與公司之間的基礎性法律關系，同樣為委托合同（具體體現為聘任合同），但就經理如何進入公司并就任經理職務，公司法也未有具體的規定?，F行法僅規定經理由公司董事會決定聘任或解聘，而董事會僅為公司內部的執行機關，董事會自身并無代表公司的權限，從而在董事會作出聘任決定后，邏輯上同樣存在如何將該聘任決定通知經理擔當人的問題。就這一問題的解決，本文認為可以適用關于董事就任的分析。

就此不妨設例來說明：（1）情形一：設立中的甲公司有股東5人，首次開會選舉董事會成員，持股2%的股東A雖因故未參會，但在不知情的情況下被推選為擬任董事。（2）情形二：甲公司有股東5人，成立后第三年召開股東會更換董事會成員，持股2%的股東A雖因故未參會，同樣在不知情的情況下被推選為新任董事。（3）情形三：甲公司召開股東會，決議選舉公司外部人A為公司董事。情形雖各有差異，所呈現的問題卻基本相同：A何時成為甲公司（擬任）董事，或者說A成為（擬任）董事的生效時間是什么？是股東會決議作出并生效之時，還是在將決議內容通知A之時？甚至在A表示接受之時？假設在上述各情形中，A不僅被推舉為董事，同時按甲公司章程規定，任命其為公司法定代表人，則問題就轉化為本文主題下法代擔當人如何就職的疑問。

在上述各情形中，無論是公司決議作出或生效之時，還是決議的通知之時，均無法或難以作為A就任董事的生效時點。這是因為公司董事或法定代表人職位帶給其擔當人的并不僅僅是職權或權利，更伴隨有責任與法律風險，在擔當人尚不知情或者未得其同意接受時就“強行”使其就職，顯然不符合私法自治這一根本原則。如此一來，擔當人就任董事或者法定代表人職務的唯一生效時點，就只能是擔當人表示接受的時點。由此也就較完整地構建起法代擔當人任命與就職的法技術路徑：一方面，公司根據公司法及其章程作出任命某具體擔當人擔任董事或法定代表人的決定，并以股東會決議或者董事會決議體現出來，從而屬于公司行為（korporative Akt）；①參見Heribert Hirte，Kapitalgesellschaftsrecht，8.Aufl.2016，RWSVerlag，S.101。因決議行為是公司內的機關行為，頗類似于公司內部意思，無法自動到達擬被任命的擔當人，而是需要借助公司的原任法定代表人或特別的被授權人，將該決議作為公司意思通知給擔當人。②參見MüKoAktG／Spindler，6.Aufl.2023，AktG§84 Rn.20。另一方面，擬被任命的擔當人接通知后，自然有接受與否的考慮空間，從而僅在其表示接受時擔當人才真正獲得被任命的職位（董事或者法定代表人職務）。③在被任命者也出席公司會議的場合，原則上可省略公司的通知程序；同時，當選人于選任決議后，隨即在席上向人道謝，且參加股東會后即時召開的董事會時，則可視為有接受就任董事的默示意思表示；就此參見柯芳枝：《公司法論》，中國政法大學出版社2004年版，第248頁。只有這兩個方面的前后銜接與緊密配合，才能完成公司機關擔當人進入公司并獲得公司內機關地位（Organstellung）的法技術路徑的完整閉合。④參見BeckOGK／Fleischer，1.7.2023，AktG§84 Rn.5；Windbichler，Gesellschaftsrecht，24.Aufl.2017，S.324。

至于公司的任命行為與擔當人的接受行為，在法律屬性上究竟是兩個行為，還是可視為一項合意進而是合同行為，在德國法理論上頗有爭議。⑤參見BeckOGK／Fleischer，1.7.2023，AktG§84 Rn.5。在本文看來，任命過程并不能構成“合同”，因為其法律后果并非基于雙方的協商而產生；申言之，公司的任命表示應理解為一項單方法律行為，而被任命者接受任命之表示同樣也是一項單方法律行為，只不過這兩個單方法律行為在內容上互為指涉，以完成整個任命程序的完整閉合。⑥參見Koch，17.Aufl.2023，AktG§84 Rn.4。

3.債法性基礎關系與公司治理結構層面關系的分離。由上述分析可見，公司治理結構層面的機關擔當人任命程序，與作為基礎關系的委托合同，在法教義學上應有嚴格的區分。前者屬于公司法層面的行為與構成，而后者則只能由債法上的合同制度來調整。二者間的這種分離原則，⑦此即德國法所奉行的“分離理論”（Trennungstheorie）；參見Koch，17.Aufl.2023，AktG§84 Rn.2；BeckOGK／Fleischer，1.7.2023，AktG§84 Rn.7；MüKoAktG／Spindler，6.Aufl.2023，AktG§84 Rn.10。意味著在作為基礎關系的委托合同關系中，委托人（公司）與受托人（機關擔當人，包括法代擔當人）依據《民法典》第九百三十三條來行使單方的任意解除權時，①其具體構成，參見周江洪：《典型合同原理》，法律出版社2023年版，第509頁以下。其解除效果只能針對委托合同，原則上不能在公司治理關系層面同時發生“解除”的效果；僅在該委托合同解除行為同時符合公司治理層面的“辭任”或“解任”行為的構成要件時，方可例外性地在公司治理層面發生“解除”的效果。這一分離原理，不僅適用于機關擔當人的任命程序，也適用于機關擔當人的退職或退出環節。

分離原則在現行法上體現雖不充分，但《公司法草案三審稿》就董事退出規則一些用語上的變化表明我國立法者正在吸納這一原理。具體來說，就董監的主動退職，現行法使用“辭職”一詞（見《公司法》第四十五條第二款、第五十二條第二款），而就公司使董監退職的，現行法并無統一用語（有“罷免”者，如《公司法》第五十三條第二項；有“解除職務”者，如《公司法》第一百四十六條第三款）。與之相較，《公司法草案三審稿》至少在以下方面值得注意：第一，這一對行為已被統一改稱為“辭任”與“解任”（關于“辭任”，見其第七十條、第七十七條第二款；關于“解任”，見其第七十一條、第七十八條第二項、第一百一十五條第二款）。②至于沿用《公司法》第一百四十六條的《公司法草案三審稿》第一百七十八條，其第三款中“解除職務”的表述，推測之下應是草案起草者的疏忽，尚不足以成為反證。第二，就公司經理，《公司法草案三審稿》仍繼續沿用“聘任”與“解聘”，以明顯區別于公司之董監，因為前者主要通過債法合同（聘任合同）來建立聘任關系。第三，《公司法草案三審稿》第一百一十五條第二款將董監之“選舉”與“解任”并列列舉，更彰顯出草案起草者視“解任”為如同“選舉”一樣的公司內機關層面的行為。

2.3 結核病患者出院時疾病不確定感情況 結核病患者出院時疾病不確定感得分處于低水平22例(14.29%)，中水平 108 例(70.13%)，高水平 24例(15.58%)。不確定性維度高于復雜性，見表2。

綜上所述，本文認為《公司法草案三審稿》正積極采納分離原則。而這一認識與立場，也就構成下文分析辭任與解任規則的前提與基礎。

（二）法代擔當人辭任

如上所言，辭任與解任這一對概念，未見于現行《公司法》，而是由《公司法草案三審稿》開始采納使用，且主要針對公司的董事或監事。鑒于此，關于法代擔當人的辭任，有下述問題值得討論。

1.法代擔當人能否主動辭任？辭任者，顧名思義，是指法代擔當人在任期內提前主動辭去職務，從而有別于任期屆滿時的改選。無論是現行法上的“辭職”，還是《公司法草案三審稿》中的“辭任”，原則上都是針對董監，法代擔當人的辭職，僅在《公司法草案三審稿》第七十條第四款中以擬制方式提及。那么，法代擔當人能否主動辭任呢？

對此本文認為應為肯定回答，理由如下：第一，盡管《公司法草案三審稿》第七十條第四款中的法代擔當人辭任是以擬制方式出現，即“擔任法定代表人的董事辭任的，視為同時辭去法定代表人”，但在法代擔當人單獨提出“辭去法定代表人”時，并無不允許的道理。第二，按上述法代擔當人任命行為以及分離原則的理論，既然法代擔當人之就任以其個人意思決定為準（“接受意思”），那么在任職期間法代擔當人萌生“退意”時，也就沒有將其綁定在法定代表人職位上的理由，自應允許其辭任。第三，至于法代擔當人辭任時，是否保留其前提職務（現行法之下的董事長或經理職務；《公司法草案三審稿》之下的董事或經理職務），則應根據擔當人、公司的意愿以及公司章程相關規定來處理，且這一前提職務是否保留原則上不影響法代擔當人辭任行為的效力。

2.辭任行為的要件、效力?！豆痉ú莅溉龑徃濉肪头ù鷵斎宿o任行為的法教義學構成，雖然未有明確規定，但在理論上可適用關于董事辭任的規則。具體如下：

第一，辭任行為屬于單方要式行為，須采取書面形式，且為需受領的單方行為，須通知至公司（《公司法草案三審稿》第七十條第三款參照）。問題是，在公司方面，又應由誰來代表公司受領法代擔當人的辭任通知呢？本文認為，依我國公司法對董事會的定位，董事會是公司內部的執行與管理機關，故應通知至公司董事會；而在設置董事會秘書的上市公司（《公司法》第一百二十三條），為便宜起見，可通知至董事會秘書并要求其轉交至董事會。

第二，符合上述要求者，在公司收到通知時，法代擔當人之辭任即發生效力，從而在公司內部治理結構關系上已不再享有代表公司的法定代表權。因為辭任是法代擔當人單方面發動的行為，公司方面一般情況下無法及時銜接上新任法代擔當人的任命，從而如同前述基于法定事由的當然退出情形，此時同樣處于“法代擔當人出缺”狀況。

第三，法代擔當人的辭任，是否需要基于正當理由或重大理由呢？《公司法草案三審稿》就董事辭任并未提及重大理由的限制，似采“無因辭任”的做法，從而法代擔當人辭任也就應采取同一立場。在理論上，董事能否無因辭任存在一定的爭議。如在德國法上，雖然也有主張董事辭職須基于重大理由的看法，但通說觀點持反對意見，德國聯邦最高法院（BGH）甚至基于法律確定性考量，認為如果董事辭職需要重大理由，那么一旦對是否存在重大理由產生爭議，則在該法律爭議得到最終明確之前，辭職是否有效以及在此期間由誰來代表公司等問題都將一直處于不確定狀態，這對相關各方和法律交易來說都是不可接受的。①Vgl.BGHZ 121，257，260＝NJW 1993，1198.本文也贊同法代擔當人無因辭任的看法，因為強迫其繼續任職，對公司也好對法代擔當人也罷，已無太多實際意義可言。②參見BGH，NJW 1978，1435。在德國法上，唯一的限制來自《德國民法典》中規定的禁止濫用權利規則（第226條、第242條）；比如在一人公司中，唯一的業務執行人辭職但又沒有指定新的繼任人，法院就會認定其辭職屬于權利濫用因而無效；對此參見Jan Wilhelm，Kapitalgesellschaftsrecht，5.Auflage，De Gruyter 2020，Rn.1207，S.676。至于法代擔當人因無正當理由辭任而給公司造成損失，則可按基礎關系即委托合同來處理，即若委托合同規定有任期期限，且不得無故提前辭任，則法代擔當人應基于委托合同而對公司負有損害賠償義務。①See MüKoBGB／Leuschner，9.Aufl.2021，BGB§27 Rn.34.

第四，由于辭任采取通知生效規則，導致辭任無需公司方面的同意或作出同意之決議。那么公司能否在章程或者公司內部規章中規定法代擔當人辭任須經股東會批準同意呢？本文認為，為貫徹無因辭任原則，公司治理關系層面原則上不應設置此類的限制；即使設置了此類限制條款，也不應阻卻辭任行為的生效；至于法代擔當人是否因此而對公司負有相應的損害賠償責任，則可按照《公司法》所規定的董監高法定責任（《公司法》第一百四十九條）或委托合同中的相關條款來處理。

（三）公司解任法代擔當人

與辭任相對，解任是由公司方面發動的行為。關于法代擔當人的解任，要闡明的問題如下：

1.公司能否解任法代擔當人？《公司法草案三審稿》在第七十一條僅規定公司解任其董事，且欠缺可對應的第七十條第四款，即解任擔任法定代表人之董事能否“視為同時解除其法定代表人職務”在草案中并不明確。對此本文認為，解任擔任法定代表人之董事時，原則上應有同時解除其法定代表人職務的效果，因為董事乃法代擔當人所必須具備的前提職務，前提職務一旦被解任，則法代擔當人也就喪失擔任法定代表人的前提要件，理應視其法定代表人職務也遭到解任。即使是被解任者的職務發生變動，如擔任法定代表人的董事調任公司經理，并繼續擔任法定代表人，或者反過來，由經理職務調任為董事并繼續擔任法定代表人，也應視作重新任命，從而同樣有此前階段其法定代表人職務被解任的效果。

至于公司之單獨解任法代擔當人的行為，原則上也不存在障礙，否則就與法代擔當人辭任規則形成矛盾，更何況現行法下的“更換法定代表人”通常就包含了對現任法代擔當人的解任。

2.解任行為的要件、效力。

第一，解任須經公司決議。至于是須經股東會決議，還是須經公司董事會決議，取決于公司章程中法定代表人條款的表述模式。對此前文已有詳述，此處不贅。

第二，解任應何時生效？《公司法草案三審稿》第七十一條第一款就董事解任規定“決議作出之日”解任生效，這一做法在法理上是否站得住腳，值得懷疑。股東會、董事會均是公司內部的機關，且均以決議形式來形成意思或行使職權，而決議行為的作成與生效，本就不需要通知決議內容所涉及或針對的相對人，甚至在決議作出時該相對人不一定或不必出席會議。這也就意味著，在公司作出決議以解任法代擔當人時，被解任人往往并不能自動“接收”或“受領”決議內容，而仍需要一個機制將決議內容通知至被解任人；這在邏輯上，與法代擔當人的任命程序屬于同樣的原理。因此，解任法代擔當人的生效時點，原則上也應是解任通知到達于被解任人的時間。

第三，公司之解任法代擔當人，同樣也遵循“無因解任”原則，即公司方面不需要出具或解釋其解任理由?！豆痉ú莅溉龑徃濉返谄呤粭l第二款規定，公司無正當理由提前解任董事時，該董事可以要求公司予以賠償。該款規定同樣可以適用于公司解任法代擔當人的情形。不過需要注意的是，該項賠償請求權的真正基礎，并非公司治理結構層面關系，而應是法代擔當人與公司間的基礎性關系，也就是委托合同及其相關的合同條款。

五、“法代擔當人出缺”問題及其解決

法代擔當人出缺在前文論述中已屢有提及，導致其產生的情形有二：第一，基于法定事由導致法代擔當人當然退出；第二，法代擔當人辭任。在出缺情形中，法代擔當人已然喪失其法定代表人職位，在實體法律關系中也已不再享有法定代表權，但在公司登記以及公司章程中，其仍被登記或記載為公司的法定代表人，如此一來，至少在公司登記等外在形式上，公司法代擔當人出缺并未顯露出來，故呈現出“隱性出缺”的狀態。

（一）法代擔當人出缺所引發的問題

1.所引起的實體法律關系問題。由于法定代表人在制度功能上旨在解決公司法人對外的法律行為，故法代擔當人出缺的首要后果就是對公司法人對外的交易行為產生影響。具體來說，一方面，因為法代擔當人的出缺，使得公司對外簽約時無法通過法定代表人這一機制，而只能借助民法代理制度，或者借助《民法典》第一百七十條所規定的職務代理制度；①關于《民法典》第一百七十條職務代理制度的適用要件與范圍，參見楊秋宇：《融貫民商：職務代理的構造邏輯與規范表達——〈民法總則〉第170條釋評》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2020年第1期，第101頁以下。借助民法上的其他制度，雖能應付一時，但終究不能長期維持，因而是不效率的安排。另一方面，由于法代擔當人仍體現于公司登記之中，在已退出之法代擔當人仍以公司法定代表人身份對外簽訂合同時，盡管交易的善意相對人可援引善意保護機制，②關于現行法上以及《公司法草案三審稿》第三十四條第二款之公司登記善意保護制度所存在的問題，參見張雙根：《公司章程“對外效力”問題辨析——對若干基本概念的厘清》，載《清華法學》2023年第5期，第121頁。但其善意主張能否成功畢竟具有不確定性，而對公司來說，這一交易行為并非出于其意愿與計劃安排，并不一定符合其利益，由此也就容易引起糾紛形成訴訟，徒增交易成本。

在公司內部關系上，盡管法定代表人在公司法規范層面依其職務并不當然享有公司事務的管理權或決策權，但鑒于前提職務的任職要求，法代擔當人退出一般會連帶導致其前提職務的退出。這在由董事長或董事擔任法定代表人的情形，也會引發董事會組成及其決議上的問題，①如按照德國《股份公司法》第121條第2款第2句，在商事登記簿中登記為董事的人，被視為有權參與關于召集股東大會的董事會決議。在學理上，被登記的董事即使其董事任命無效或已經被解任，仍視為（擬制為）享有該句規定的權利，而之所以采取這一法律擬制方式，目的在于確保法律關系的確定性；參見MHdB AG／Bungert，6.Auflage 2023，§36 Rn.10；MüKoAktG／Kubis，5.Aufl.2022，AktG§121 Rn.20；MüKoBGB／Leuschner，9.Aufl.2021，BGB§29 Rn.12。而就其中所導致的董事會法定人數不足問題，現行法采取原董事在改選出的董事就任前仍應當繼續履行董事職務的規則，②參見《公司法》第四十五條第二款；《公司法草案三審稿》第七十條第二款基本與此一致。使得已退出董事仍被綁定在董事職務上。這一規定能否以及在何種程度上可用來解決法代擔當人出缺問題，頗值懷疑。

2.所引起的法定代表人變更登記問題。法定代表人變更所引起的登記問題，從邏輯上看，首先應當是已退出法代擔當人在公司登記中的“退出登記”或“涂銷登記”，即將原法代擔當人自公司登記簿中予以“涂銷”。但很遺憾，現行的公司登記立法并未設置這一登記技術?！妒袌鲋黧w登記管理條例》及其《實施細則》所規定的“注銷登記”僅針對主體終止的登記，而就某一具體登記事項的消滅登記被概括于籠統的“變更登記”之中。這樣一來，原法代擔當人的退出登記，與公司新任法代擔當人的進入登記在登記法規范層面被捆綁在一起。

這一退出與進入捆綁的局面，又因為現行法就法定代表人之變更，要求其變更登記申請須由新任法定代表人簽署這一規則，③參見《市場主體登記管理條例實施細則》（2022）第三十三條。更值得關注的是，《公司法草案三審稿》第三十五條第三款也采取這一做法，規定：“公司變更法定代表人的，變更登記申請書由變更后的法定代表人簽署?！弊兊酶訄詫?。原任法代擔當人已退出法定代表人職務，倘若其在公司內部已被排擠、不再擁有實際上的控制力或影響力——這往往是公司實際運行的常態——而公司方面遲遲不按法定程序確定新任法代擔當人，或者即便已確定新任法代擔當人，卻遲遲不去辦理法定代表人變更登記，已退出的原任法代擔當人將會被牢牢地困在公司之內而不得脫身。④在原《公司登記管理條例》中，法定代表人變更登記的申請要求由“公司法定代表人簽署”（見其第三十條、第二十七條第一款第一項），由于該“法定代表人”究竟是指原任還是新任不清晰，而一旦理解為原任，原任又往往不配合，導致公司無法順利辦理其法定代表人的變更登記。新規《市場主體登記管理條例》及其《實施細則》明確規定為新任法定代表人，的確是一舉解決了公司方面的困境，卻不經意間將原任法代擔當人推入同樣的困境。這樣的推斷，并非論者的危言聳聽，而已呈現于法代擔當人變更登記的司法糾紛中。⑤如在北京三中院“徐義夢案”（2021）京03民終19651號一案中，該案法代擔當人辭任法定代表人職務并要求變更法定代表人登記的訴求，之所以未獲兩級法院支持，究其實質理由，即在于無法提供公司內部的法定代表人更換決議、未有新任法代擔當人。

（二）法代擔當人出缺問題的解決思路

法代擔當人出缺的成因并不復雜，找尋解決問題的思路，原則上并無太多的理論深度與障礙，更多地在于制度技術層面。以下從比較法上的經驗借鑒出發，提出制度設計建議，以期將來修法的完善。

1.針對法定代表人獨任制，可以補充法代擔當人備任制度。雖然機關擔當人出缺在公司的其他機關設置中也會有發生，如董事會、監事會因法定人數不足而出現出缺，但相比較而言，公司的法代擔當人出缺更為嚴重。究其原因，很大程度上在于我國法定代表人制度采行獨任原則。且自《公司法草案三審稿》的修改情況看，法代擔當人獨任制是我國未來將長期采納的做法。①最近關于公司法定代表人獨任制的反思，參見王毓瑩：《公司法定唯一代表制：反思與改革》，載《清華法學》2022年第5期，第130頁以下；劉道遠：《公司法定代表人的角色、制度淵源及其完善》，載《比較法研究》2022年第4期，第142頁以下。因為只允許一個特定的自然人來擔任法定代表人，一旦該自然人出現履職上的問題或障礙，無論是主觀的還是客觀的、主動的還是被動的，將無可避免地導致其所任職的法定代表人機關“失靈”。既然獨任的法代擔當人發生“出缺”狀況無法自根本上予以消除，則不妨事先做好預案，設計法代擔當人“備任制度”來應對。

這一思路借鑒自我國香港地區《公司條例》關于成員只有一人的私人公司的做法。按其第四百五十五條第一款的規定，如私人公司只有一名成員，且該成員是公司的唯一董事，則該公司可通過成員大會決議提名一人為其備任董事，在該唯一董事去世時，備任董事即取而代之。②參見2014年3月3日正式生效的香港《公司條例》（第622章）第四百五十五條第一款：“如私人公司只有一名成員，而該成員是該公司的唯一董事，則不論該公司的章程細則有何規定，該公司可藉在成員大會上通過的決議，提名一人（須不屬法人團體）為其備任董事，該人須年滿18歲，而一旦該唯一董事去世，該備任董事即代替該唯一董事行事?！敝韵抻谖ㄒ欢虑樾?，在于預防因該唯一董事死亡而導致相應公司治理機制無法運行。這一點與我國的法定代表人獨任制，恰有神似之處。

按照這一設計思路，則本文所建議的“備任法代擔當人”，應與正式法代擔當人同時確定或任命，且同樣納入公司登記，并注明其“備任”身份。在正常狀態下，也就是法代擔當人未出缺時，該備任法代擔當人不享有任何法定代表人職權，即“備而不用”；僅在法代擔當人發生出缺情形時，備任法代擔當人“自動轉正”，且應一直履職至出缺狀態消除，或至公司改選任命新的法代擔當人之時。

2.應允許單獨的法代擔當人之“退出登記”。應對法代擔當人無法退出公司的第二種思路，也是較為務實的思路，則是松綁原任法代擔當人退出登記與新任法代擔當人進入登記，即允許原任法代擔當人提起單獨的法代擔當人退出登記。這一點對于因法代擔當人辭任所引起的法定代表人變更，尤為重要。而且，原任法代擔當人提起該項登記申請時，所需要提交的材料中，原則上既不需要公司方面的決議文件，也不需要公司的同意，更不需要新任法代擔當人的簽署，只需要提供自己的身份證明和申請書。公司登記機關辦理完其退出登記（在登記技術上，實為原法代擔當人登記的注銷）后，只需在法定期限內及時通知公司即可。唯有如此，公司登記程序法規范，才能發揮公司實體法的功能。

至于由此所引起的公司登記中暫時欠缺法代擔當人登記的結果，本是公司實體法律關系在公司登記上的顯現，即由隱性出缺變為“顯性的法代擔當人出缺”，故也不必擔心。在制度設計上，可要求登記機關在通知公司時，告知其應在法定期限內，盡快完成新任法代擔當人的登記；若公司未在該期限內完成，則可利用現有的“經營異常名錄”制度，將該公司列入名錄之內，由公司自己承擔不利后果。

3.登記機關或法院的“緊急指定”？在德國法中，無論是民法典中的法人，還是公司法人，①參見《德國民法典》第29條、《德國股份公司法》第85條；而就有限公責任公司，原則上參照適用民法典的規定；參見MüKoBGB／Leuschner，9.Aufl.2021，BGB§29 Rn.4。均有所謂的“緊急指定董事”制度，即在緊急情況下，法院得依相關利害關系人的申請，為公司或法人臨時指定董事，以達到使法人或公司得以正常運行的目的。如果說上述備任法代擔當人的建議，著眼于公司內部設計，使公司通過自治來預防未來法代擔當人出缺之不測，那么通過法院的緊急指定，則是動用國家公權力，對有不良狀況（法代擔當人出缺）的公司進行干預了。

這一緊急指定制度，能否引入我國公司法呢？對此本文持消極態度，且最主要的理由，在于難以找到合適的公權力機關。須知，德國法這幾項規定中所稱的法院，并非通常意義上擔負審判功能的司法機關，而是專司商事登記職能的機構設置，與我國的法院不可同日而語；更何況在我國的審判實務中，在涉及公司法定代表人變更登記的糾紛中，不乏法院以公司內部事務為由而拒絕受理的例子，②相關判決，如北京市高級人民法院（2020）京民申第4438號民事裁定書；四川省成都市中級人民法院（2020）川01民終第2506號民事判決書。因此要讓我國法院承擔起緊急指定公司法代擔當人這一帶有公司事務管理的業務，其制度改革與施行，恐怕要付出巨大的成本。同樣，公司登記機關即目前的市場監管部門，雖然更貼近公司管理業務，但要其承擔緊急指定新業務，至少在觀念轉變與業務操作熟練度等方面，也需要長時間的培育。

六、結語

法定代表人變更問題，雖然在實務中常以公司法定代表人變更登記糾紛呈現出來，但其核心內容仍屬于公司實體法上的規范。就此不僅需要區分作為代表機關的法定代表人與作為機關擔當人的法定代表人，在理論上更應清晰把握法代擔當人變更的各種表現形態、法代擔當人與公司間基礎性關系（委托合同關系）與公司治理結構層面關系的分離?！豆痉ú莅溉龑徃濉吩诙罗o任與解任規則上，雖吸收了若干新內容，但在法教義學構成上仍有進一步解釋的空間。至于法代擔當人出缺及其所引發的實務操作困境，草案對此并未觸及，只能有待將來修法的進一步完善。