輕罪不訴：裁量向度 實踐困境與邏輯架構

宋昊原

(南京師范大學，江蘇·南京 210097)

一、問題的緣起

回顧刑法歷次修改，輕罪入刑的趨勢已成現實，如何治理輕罪成為我國刑事法治的重要命題。由于風險社會滋生大量輕微風險，且容易劇變為巨大風險，刑事立法選擇功能主義轉向，相應地采取立法活性化與輕罪入法的應對態度，表現為大量增設行政犯，增加保護集體法益的犯罪類型等。但是，立法層面的輕微罪入刑給司法帶來巨大工作壓力，根據最高人民檢察院發布的辦案數據顯示，2021年僅危險駕駛罪一項輕罪，起訴人數已高達35.1萬人，占比20.1%。(1)最高人民檢察院.2021年全國檢察機關主要辦案數據，https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202203/t20220308_547904.shtml#1.立法輕罪化、積極化雖然產生全面打擊犯罪的良好效果，卻也導致司法者極其默契地想方設法出罪。(2)冀洋.我國輕罪化社會治理模式的立法反思與批評[J].東方法學，2021，(3).如此情形下，為規范司法活動、保障形式正義，通過何種司法出罪機制應對過度入罪化的立法態勢，成為學界熱烈討論的重點領域。其中，不起訴制度可在審查起訴階段前端出罪，有效減少對無罪之人的權利侵害，適宜用于緩解輕罪入刑的弊端，因而作為程序出罪的重要途徑被廣泛認可。在現有法律依據之下，輕罪不訴作用于輕罪治理，既能堅持依法治國、依法司法的法治原則治理輕罪，又能兼顧情理法，綜合考量犯罪情節、行為人罪過等多種因素及時結案出罪，收緊“犯罪口袋”，減輕司法壓力。

關于輕罪不訴的論述散見于認罪認罰視域下的不訴、寬嚴相濟政策下的不訴以及具體的不起訴制度設計中，新興的合規不起訴也有所涉及。但專門以輕罪不訴為對象展開研究的則較為少見，僅有陳瑞華專門研究輕罪案件附條件不起訴制度，認同附條件不起訴是一種有利于輕罪治理的制度模式。(3)陳瑞華.輕罪案件附條件不起訴制度研究[J].現代法學，2023，45(1).實際上，有必要將輕罪不訴視為一個獨立的宏觀命題加以審視與反思。從檢察機關的認知流程來看，并非按照某一不訴規定決定輕罪案件是否起訴，而是根據案件事實選擇相對應的不訴制度予以出罪，這就決定了單獨研究某一不訴制度的規范裁量，不足以指導檢察機關決定適用何種不訴制度。唯有從整體上考慮輕罪不訴的出路，從邏輯上指明輕罪不訴的裁量形式，才能真正實現輕罪不訴的規范化出罪效果。并且，由于輕罪行為往往情節輕微，危害不大，且輕重罪的劃分尚沒有得到明文確定，再加上刑事訴訟法授予檢察機關充分的自由裁量權，卻沒有出臺不訴裁量的指導性規范文件，最終導致輕罪的訴與不訴、此不訴與彼不訴的界限模糊，存在起訴權力濫用的風險。因此，值此輕罪立法活性化時代，有必要將輕罪不訴視為輕罪治理的子命題，以輕罪不訴為整體展開研究，確立輕罪不訴的原則、理念、方法等內容，構建我國輕罪治理的特色知識體系。

特別強調的是，輕罪不訴統合輕罪與不訴的知識內容，橫跨刑事實體法與程序法，是新時代出現的綜合性法學命題。換言之，輕罪不訴應是實體與程序協同共治的領域。事實上，刑法規范也生成與建構于司法過程中，刑法也是面向司法的學問，本質屬性為司法法。(4)劉遠.刑法任務的司法邏輯解讀[J].中外法學，2012，24(4).何種犯罪應受處罰，何種犯罪應免予處罰？這關聯到如何理解犯罪的社會危害性、刑事違法性、應受刑罰處罰性，是刑法的根本問題之一。因而，輕罪不訴不僅是程序法領域的重要議題，也大有實體法發力的空間。輕罪不訴的先導命題為輕罪案件與不訴模式的對應關系，即檢察機關如何在具體的個案情形中選擇合適的不訴模式。這關系到輕罪不訴的案件特征、裁量因素與司法邏輯等諸多內容，尚且缺乏充分實踐關注與理論反思。限于篇幅，本文僅聚焦于類型化輕罪不訴的裁量因素，構造輕罪不訴的裁量邏輯，而不涉及輕罪不訴的原則、理念等體系性知識。

二、裁量向度：輕罪不訴的邏輯構成

輕罪為應當判處3年以下有期徒刑的犯罪，(5)杜雪晶.輕罪刑事政策的中國圖景[M].北京：法制出版社，2013.分為純正的輕罪(最高法定刑為3年以下有期徒刑的犯罪)與不純正的輕罪(法定刑中包含3年以下有期徒刑的量刑幅度的該部分犯罪)。(6)陳興良.輕罪治理的理論思考[J].中國刑事法雜志，2023，(3).輕罪不訴是輕罪的不訴，而非不訴的輕罪。前者是指以輕罪為不訴對象，關注規范層面“輕罪如何不訴”的問題；后者則指不訴的輕罪案件，是一種事實層面的考量，容易模糊輕罪概念的純粹性。質言之，輕罪不訴的核心問題，并不是事實層面“何種輕罪案件予以不訴處理”的犯罪學問題，而是“何種輕罪案件應當不訴處理”的規范判斷問題。這種規范判斷，表現為檢察機關的定罪量刑活動，牽涉到實體法犯罪的認定與程序法不起訴的裁量。所以說，輕罪不訴服務于輕罪治理，以輕罪為治理對象，以不訴為治理手段，其內容體系貫穿實體法與程序法?；诖?，本文劃分以下裁量向度，以便于理解輕罪不訴的應然邏輯。需要說明的是，考慮到不起訴機制的合法性要求，本文以刑事訴訟法為法律依據，討論法定不起訴、酌定不起訴、附條件不起訴、存疑不起訴、特別不起訴五種輕罪出罪制度。并且，從發展趨勢來看，附條件不起訴應當擴張適用于成年人主體，(7)何挺.附條件不起訴擴大適用于成年人案件的新思考[J].中國刑事法雜志，2019，(4).本文基于這一前提性假定展開討論。

(一)行為人的不訴與行為的不訴

近代以來，刑法理論素有行為人主義與行為主義之對立，對立之處集中為何者是犯罪認定的實體。(8)陳興良.人格刑法學：以犯罪論體系為視角的分析[J].華東政法大學學報，2009，(6).舊派的行為主義主張尊重犯罪人的自由意志，只有基于自由意志做出的客觀違法行為才是刑法加以非難、處罰的對象；新派則認為犯罪人是被社會因素決定的，與犯罪作斗爭的中心在于犯罪人的反社會性格。(9)張明楷.外國刑法綱要[M].北京：法律出版社，2020.新派的代表人物李斯特發展了這一觀點，劃分了可矯正的狀態犯人、不可矯正的狀態犯人，(10)[德]李斯特.德國刑法教科書[M].北京：法律出版社，2006.并且主張“一旦從犯罪人的行為中發現其有根深蒂固的犯罪傾向，就應毫無顧忌地采取使行為人不再危害社會的措施”。(11)[德]李斯特.德國刑法教科書[M].北京：法律出版社，2006.較為緩和的觀點則以“行為人的行為”為犯罪認定的實體，兼顧行為本位與行為人因素。在這種觀點看來，是否予以刑事處罰，應著重考察行為的社會危害性與行為人的人身危險性兩個方面，綜合加以評價。我國法律采納的就是這種觀點，在刑法中規定“情節嚴重”“情節惡劣”等罪量要件，以及偶犯、初犯從輕處罰等量刑規則，表明“行為人的行為”是我國檢察機關判斷是否予以刑事處罰的事實依據。類似規定也見諸于刑事訴訟法的不起訴制度，其設定了“悔罪表現”“犯罪情節輕微”等行為裁量要素，并對未成年人等特定行為人群體予以特殊關照。據此，依據裁量對象的不同，輕罪不訴可分為行為人的不訴與行為的不訴。行為人的不訴著眼于犯罪人的人身危險性，重視行為人罪過、犯罪次數、行為人身份等因素之于不訴裁量的補充作用；行為的不訴則根植于犯罪行為的社會危害性，強調行為手段、行為性質、行為結果等因素對于不訴裁量的決定性作用。

比較而言，行為人的不訴主要考察犯罪人的反社會性格，側重于對行為人的特殊預防。在此種裁量向度中，行為人的反社會性格是可矯正的，施加刑罰與否、起訴與否應當著重審查行為人在審查起訴時的人身危險性。即便犯罪行為暴露出行為人曾經的犯罪性格，但只要行為人事后清醒地悔過，恢復對法規范的忠誠，可以對行為人不予以刑事處罰。行為的不訴則考察犯罪行為的危害程度大小，側重于實現報應懲戒與一般預防。(12)郭澤強.刑法行為人主義的辨析及其價值[J].現代法學，2023，45(3).輕罪案件往往是危害程度不高、人身危險性不大的案件，此時行為因素或行為人因素何者為不訴裁量的根本，是必須回答的問題。正如刑罰的本質在于報應，輕罪不訴的裁量根基仍然在于犯罪行為。規范不訴裁量的基準，必須確定不訴裁量的首要對象是行為因素，包括犯罪行為的原因、手段、結果等。行為的不訴裁量在前，行為人的不訴裁量在后。若滿足行為不訴的全部要素，應直接依法予以不訴處理。若不滿足行為人不訴的基本條件，則行使裁量權，考察行為人認罪悔罪的態度等因素，判斷行為人的行為受刑罰處罰的必要性?？偠灾?，行為的不訴決定不訴裁量的有無，行為人的不訴補充不訴的可能。

或許有人認為，犯罪的行為人因素本就是通過犯罪行為來體現，行為人的不訴本質上也是行為的不訴。這種看法有待商榷。犯罪行為的確可直觀地體現犯罪人的犯罪性格，但這種直觀是一種積極的證成，在嚴格意義上來講不存在任何犯罪構成要素會產生否定行為人人身危險性的效果。而行為人不訴的裁量邏輯，既需要積極的證成過程，又需要消極的否定過程，前者當然集中體現于犯罪行為，后者則涉及到行為人的事后悔罪表現、社會關系修復行為、行為人的道德品質與社會環境等諸多非犯罪構成因素。因此，有必要確立行為人不訴的獨立地位，強調行為不訴的后續裁量過程，即行為人的不訴。

(二)構罪的不訴與非罪的不訴

以是否符合犯罪構成為標準，輕罪不訴可分為構罪的不訴與非罪的不訴。按照司法邏輯，不構罪的行為似乎不應立案處理，更不會應進行到審查起訴階段予以出罪。究其原因，我國刑法實質上采用“定性+定量”的入罪條件，(13)陳興良.作為犯罪構成要件的罪量要素——立足于中國刑法的探討[J].環球法律評論，2003，(3).而沒有從立法層面區分構罪要件與處罰要件。德日刑法理論中有客觀處罰條件這一概念，意為關聯行為可罰性但與構成要件行為本身無關的外在情形，即刑罰之條件。(14)[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特.德國刑法教科書(總論)[M].徐久生譯.北京：法制出版社，2011.借助該概念，可將無刑事處罰必要的犯罪行為排除在刑事訴訟之外。反觀我國刑法將犯罪所必需的一切要素都歸入犯罪構成，客觀處罰條件于是作為一種客觀要素，成為犯罪論的內容。(15)張明楷.刑法分則的解釋原理[M].北京：中國人民大學出版社，2004.如此一來，是否處以刑罰與是否構成犯罪被等同為犯罪論問題，導致“不處罰”的裁量與“不構罪”的認定高度重合。相應地，刑事訴訟法采取措施以彌補錯誤，即規定不起訴制度容納構罪的不訴與非罪的不訴，允許檢察機關從實體上通過不訴的形式來裁量出罪?，F有不起訴機制中，法定不起訴、存疑不起訴就是非罪不訴的典型，酌定不起訴則是構罪不訴的典型。(16)陳光中.論我國酌定不起訴制度[J].中國刑事法雜志，2001，(1).歸根到底，構罪的不訴是雖然符合犯罪構成，但綜合全案情節、倫理道德、風俗習慣等因素不滿足刑事處罰條件的裁量不訴；非罪的不訴則是不構成犯罪不應受刑事處罰的不訴，在案事實明確顯示行為人的行為不構罪，因而無需處罰、不予起訴。

從觀念上承認輕罪不訴包括構罪的不訴與非罪的不訴有其必要性與現實意義。第一，我國刑事訴訟法賦予檢察機關起訴權，以法律形式明確我國采取起訴便宜主義。(17)汪建成.論起訴法定主義與起訴便宜主義的調和[J].中國人民大學學報，2000，(2).由此，對已經達到法定起訴條件(即符合犯罪構成且在追訴期內)的案件，檢察機關可以從政策、利益等出發進行合目的性的考量，進而作出不起訴處分。(18)孫遠.起訴裁量權的概念、范圍與程序空間[J].求是學刊，2022，49(1).明確輕罪案件中構罪不訴的存在，有利于保障個案正義，激發檢察機關目的性裁量的動力與熱情。第二，承認構罪不訴的存在，還有利于及時更正構罪必然處罰的錯誤觀念，推動刑事法治現代化進程。刑法論分為犯罪論與刑罰論，此前刑法研究的主要陣地集中于犯罪論，忽略了刑罰論的體系性意義。法治現代化發展對這種做法提出挑戰，刑法學的作用不僅在于定罪量刑，更要參與社會治理過程。在這個過程中，是否施加刑事處罰、施加何種刑事處罰具有非同以往的時代價值。設定構罪不訴的存在，正是對刑事法治現代化發展的積極回應，是探索刑罰論建設新方向的開端。第三，輕罪罪名大多設有罪量要件，而罪量的判斷不同于絕對的、固定的質的判斷，罪與非罪的罪量界限較為模糊。檢察機關有意按照構罪的不訴與非罪的不訴對輕罪案件加以分類，將更有助于查明該案的罪量程度與處罰必要性。第四，區分構罪的不訴與非罪的不訴，在效果上等同于明確允許不訴裁量包括入罪與否的裁量。唯有如此，檢察機關才有勇氣和底氣選擇正向出罪，為犯罪嫌疑人摘下“犯罪”標簽，避免給犯罪嫌疑人帶來不利的社會性犯罪附隨后果。

(三)過程的不訴與處斷的不訴

依據不訴決定的形成機制，輕罪不訴可分為過程的不訴與處斷的不訴。過程的不訴指交往的不訴，經歷協商過程的不訴；處斷的不訴即不經交往，檢察機關直接決定的不訴。按照法律規定，檢察機關獨立行使審查起訴權，不受其他主體的限制，這在實踐中容易被誤讀為以下做法：檢察官審查全部案卷材料后徑自作出不訴決定。即便現行認罪認罰制度興起，犯罪嫌疑人及辯護律師的參與受到程序保障，不訴裁量仍然被視為檢察機關的“私人業務”。實際上，審查起訴的某些特質與審判活動相同，其都是公權力主體對犯罪人罪責有無的判斷，是一種刑事結案機制，也應受正當程序原則的約束。而法律的“正當性”只存在于交往中，(19)[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學[M].劉幸義等譯.北京：法律出版社，2004.合法的不訴決定雖然并不代表所有人的意愿，卻是所有人討論的結果。(20)[德]哈貝馬斯.公共領域的結構轉型[M].曹衛東等譯.上海：學林出版社，1999.就法律文本與證據材料作出合法、合理的判斷，并非檢察官單向度的、封閉式的、自給自足一般的移情、頓悟、直觀來完成，故審查起訴也應實現控辯有效交往，以限制和約束公訴裁量。(21)張斌.審查起訴階段控辯交往有效性分析[J].鄭州大學學報(哲學社會科學版)，2021，54(6).“具有有效性的 (共識)，只是所有可能的相關者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規范?！?22)[德]尤爾根·哈貝馬斯.在事實與規范之間——關于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿譯.北京：三聯書店，2003.所以，設定主體間的特定程序以制約檢察機關處斷不訴，避免主體性裁斷可能的不利影響，是必要且正當的。當然，為盡快結案還犯罪嫌疑人“無罪之身”，并且提升司法效率，再加上不訴的結果沒有限制行為人權益和自由，應允許在必要時刻簡化乃至于省略交往程序，由檢察機關直接做出不訴決定。因此，劃分過程的不訴與處斷的不訴，可滿足法律獲得正當性的需要，是對當事人權益保障與辦案效率提升的有效平衡。

對于情節輕微、危害不大的輕罪案件，雖然大多數可通過處斷不訴予以結案，但仍應重視過程的不訴的有效適用。受少捕慎訴的刑事司法政策影響，行為人因素可能壓倒行為因素對不訴裁量起到決定作用，尤其在危害程度本就不高的輕罪案件中。這種不訴決定就可能有違被害人基本的報應心理，損害社會對公平正義的向往。因此，即便是輕罪不訴，也應重視法律交往的必要地位。對于犯不純正的輕罪的，檢察機關應在與犯罪嫌疑人及其家屬的交流，了解悔罪態度、行為動機、主觀罪過等因素，甚至在必要時候召開聽證會，才可作出合理裁量，決定是否應歸為輕罪，最后進行訴與不訴的裁量。質言之，不純正的輕罪若予以不訴處理，需經過量刑裁量與不訴裁量兩個環節，這一裁量的整體過程就是過程的不訴。反觀之，若對此類案件一味處斷不訴，忽視群眾獲取公開司法信息的需求，一旦日后案情結果公布，勢必引發質疑：不訴的依據與正當性何在？是否有權力濫用、違法裁量的嫌疑？長沙一位副校長因認罪認罰而醉駕不訴的事件引發網絡熱議，正是反映出民眾對處斷不訴的抵制。而檢察機關做出不訴決定，理應關照社會對公平正義的向往，以明確的調查過程作為具有強大說服力的不訴理由。

三、實踐現狀：輕罪不訴的司法困境

即便有以上裁量向度可供借鑒，輕罪不訴的裁量仍然頗有難度。不起訴裁量是行使公訴權的外在表現，而公訴權的本質屬性是國家行政權力，(23)陳衛東.我國檢察權的反思與重構——以公訴權為核心的分析[J].法學研究，2002，(2).不訴裁量因而無法擺脫受政治因素等法律外在因素的影響。尤其在我國“情理法”融合的司法語境下，不訴裁量需兼顧常識、常情、常理，對檢察官的法律能力與法律素養有著極高要求。目前而言，輕罪不訴呈現出規范化不足、裁量標準不一的問題，實踐難題具體表現為3個方面。

(一)輕罪與不訴的內在張力

輕罪不訴的首要步驟在于確定本案是否屬于輕罪案件，由此采取不同的治理態度與治理舉措。然而，輕罪認定與不訴裁量之間存在內在張力，致使無論純正的輕罪還是不純正的輕罪，皆存在輕罪范圍確定的難題。一般而言，輕罪認定與不訴裁量被認為存在邏輯上的先后順序，根據形式標準可先認定涉案行為構成輕罪或重罪，再作出訴與不訴的裁量。然而實際情況并非如此。由于輕罪本就是“罰”(法定刑)，而非“罪”，檢察機關的不訴裁量將反過來影響輕罪認定結果，輕罪不訴極有可能是不訴在先、輕罪認定在后。就純正的輕罪而言，即便法定刑三年以下的形式條件較為清晰，可由于我國采用特色的“違法-犯罪”二元制裁體系，輕微罪與行政違法行為的違法性界限模糊，大量行政違法行為進入刑事訴訟程序，有待檢察機關加以審查，決定罪與非罪、訴與不訴。這一現象源于行政執法與刑事司法的裁量標準不一。行政執法偏向于純粹形式標準，達標則移送刑事程序；刑事司法則受案件壓力、政策理念的影響，更偏向于實質標準，達標并非必然起訴。由此出現以下現象：在犯罪嫌疑人兩次盜竊、每次盜竊為兩千元財物的個案中，若相對不訴或起訴，則本案屬于輕罪案件；若法定不訴，則本案屬于行政違法。

就不純正的輕罪而言，不純正的輕罪并非法定的輕罪，而是實質的輕罪、宣告的輕罪，即在量刑基準上考察各種量刑規則加以計算，最終確定案件量刑范圍，不訴裁量對認定不純正的輕罪的反作用更為顯著。質言之，檢察機關認定輕罪的標準與法院計算宣告刑的標準幾乎保持一致，輕罪與否的判斷保留有自由裁量的空間。由于現有量刑規則的量刑幅度較為寬松，這一裁量空間過于宏大，雖然有利于檢察機關在個案便宜從事，卻也難免造成輕罪與重罪的界限模糊。如浙江省2022年版《常見量刑指導意見實施細則》規定：已滿12周歲不滿16周歲的，減少基準刑的30-60%；已滿16周歲不滿18周歲的，減少基準刑10-50%。若同時具有悔罪表現、認罪認罰從寬、取得被害人諒解、賠償損失等情節，即便是法定刑十年以上的未成年人案件，檢察機關也可依法認定為“一年以下有期徒刑”的輕罪案件，符合附條件不起訴的標準。究其原因，一方面，在檢察起訴視域中，輕罪實為個案的輕罪，而非是普遍的輕罪。個案的輕重罪是在形式輕罪的基礎上，追問輕罪的實質，最終確定本案犯罪的輕重。這種實質裁量十分靈活且難以量化，除非是海格力斯式的檢察官，否則難以把握好尺度。另一方面，刑事司法與刑事政策對于罪名輕重判斷的影響較大。司法實踐常見“運動式”成罪機制，即行為入罪與否、定罪與否的界分依賴刑事政策，這種做法主導檢察機關輕罪不訴的裁量，一定程度上破壞了不純正輕罪形式標準的穩定性。

(二)輕罪訴與不訴、此訴與彼訴的界限模糊

輕罪不訴的重點在于根據輕罪案件具體情況，依法選擇相應的不訴機制。不同的不訴機制，將給犯罪嫌疑人帶來不同的程序后果與社會影響。比如法定不訴直接否定行為的刑事違法性，為犯罪嫌疑人洗清嫌疑；相對不訴則認定行為構罪而不予以處罰，使得犯罪嫌疑人仍然背負著“犯罪”標簽?，F有不起訴制度彼此之間看似涇渭分明，實則彼此混同，在實踐中異化為政策導向的工具手段，導致輕罪不訴同樣陷入混亂之中，主要表現為以下兩方面：

第一，輕罪附條件不起訴與相對不起訴的界限模糊。根據我國刑法規范，相對不起訴既要滿足“犯罪情節輕微”等行為要素，又要滿足從犯、中止犯等行為人要素，還可考慮認罪認罰從寬的影響；而附條件不起訴同樣也需考慮“有悔罪表現”、行為危害程度(通過“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”來限定)等要素。概言之，對于“犯罪情節輕微”的輕罪案件，相對不訴與附條件不訴都需要考慮行為人的不訴與行為的不訴。表面上來看，兩種不起訴制度互相獨立，在不起訴條件上并未重合與混淆之處，在規范層面有著明顯差異。實際上，兩種不起訴制度所裁量的要素完全共通，具體實踐不能準確定位恰當的不訴模式。從檢察機關審查起訴的視角出發，如果案件中存在未成年人主體要素、悔罪要素、犯罪情節輕微的要素，此時不訴路徑有兩種：既可附條件不訴，也可相對不訴。也就是說，在行為要素與行為人因素同時出現的案件中，兩種要素不同的比例高低與組合搭配下，究竟對應何種不起訴模式，這是亟需不起訴法律規范發揮指引作用的現實難題。再加上檢察機關的資源與辦案人員的精力有限，附條件不起訴的監督考察或是容易形式化監督，導致矯正效果不佳；或是缺乏合適的監督考察環境，導致無法進行矯正。于是，檢察機關被迫選擇可操作的不訴機制，再次加劇附條件不起訴與相對不起訴的實踐混同程度。

第二，輕罪不訴與輕罪起訴的界限模糊。對于檢察機關而言，輕罪不訴不能不訴了之，諸如附條件不起訴和合規不起訴都需檢察機關長期跟進監督，耗時耗力。而司法系統一向面臨業務評價壓力較大的問題，常常需要滿足不訴率、緩刑率、上訴率等業務指標的要求。因此，對于待處理的輕罪案件，在附條件不訴與起訴后等待宣判緩刑中兩者擇一，檢察機關往往偏向于后者，以節省辦案成本耗費。訴與不訴的判斷不僅因其能動司法的本質，受主體性差異影響過大，同時也受立法技術的限制，檢察機關的不訴實踐活動承擔著積累立法經驗、探索制度架構的任務。比如輕罪立法初期，輕罪的入罪標準不明確，有待司法商討統一，如“幫信罪”的數額問題就是典型。罪與非罪界限不明，輕罪的訴與不訴自然陷入混亂。在此情形下，檢察機關不訴裁量容易走向極端化，或是謹小慎微，凡是達到形式要求的案件一律先行起訴，減輕自身錯案責任追究的可能；或是堅決貫徹“少捕慎訴”，將輕罪無罪化處理。

(三)輕罪不訴的制約與監督失靈

為防止檢察機關濫用不訴權，建立監督機制與制約機制以約束和限制檢察機關是必要的。而監督與制約差異較大：監督側重于行政性的督察機制，運行機制的特征為權力性、指令性和單向性；制約則是一種訴訟運行機制，運行機制的特征為權利性、平衡性和雙向性。(24)韓紅興.論我國刑事不起訴的訴訟制約機制[J].求索，2011，(9).自2018年刑訴法修改以來，公訴裁量權極度擴張，傳統的法官司法模式被迫轉型，發展出新型檢察官司法模式。(25)左衛民.邁向新型的檢察官司法·反思公訴權變遷[J].法學論壇，2023，38(2).在此背景下，檢察官應當恪守“客觀公正的司法官立場”，接受公開的監督與批評。不過“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直到遇有界限的地方才休止?！?26)[法]孟德斯鳩.論法的精神 (上冊)[M].張雁深譯.北京：商務印書館，1985.建設檢察官司法時代的制約和監督機制、防范權力濫用的風險是必須要面對的問題。目前而言，傳統的制約與監督機制在輕罪不訴的事項上嚴重失靈，難以發揮既有作用，有待加以改進。

制約機制方面，現有外部制約環境不平衡、不充分。當前審查起訴階段的訴訟格局為：檢察機關主導不訴機制，實質上等同于訴與不訴、罪與非罪的“審判者”，而制約主體卻嚴重受限，甚至于直接缺位。過程的不訴雖有當事人與辯護律師的參與，當事人卻只能被動等待檢察機關的決定，沒有在過程中提出異議的權力；決斷的不訴則完全沒有制約主體的參與。其中最為關鍵的問題是，檢察官司法模式下，辯護律師地位空心化嚴重，辯護空間被大大限縮。(27)韓旭.刑事辯護將迎來一個”寒冬”[DB/OL].https：//mp.weixin.qq.com/s/_1b2-yK27VVcEQBEQEF-mA.[2013-03-24].甚至于可能會出現這種困境：檢察機關審查起訴過程中，辯護律師無權就訴與不訴的決定與檢察機關展開爭辯，被告知等待庭審環節向合議庭陳述辯護意見。因此，現有制約環境中，當事人、辯護律師雖然被冠以制約主體之名，卻無制約權力之實，對輕罪不訴的制約效果微乎其微。

監督機制方面，存在內部監督流程化、外部監督動力不足的問題。就內部監督而言，檢察官的不訴決定經檢察長批準同意后作出，上下級協商一致，甚至下級的結論本就是上級作出，于是內部監督淪為純粹的流程形式。并且，不訴裁量僅要求具有相對的合理性，否定和推翻不訴決定的難度較大。因此，內部監督已經轉化為內部協商，失去其監督功效。就外部監督而言，接到不起訴決定的犯罪嫌疑人往往選擇息事寧人，不愿再被訴累纏身，沒有精力和錢財再行申訴，失去外部監督功效。

四、解決方案：輕罪不訴的邏輯架構

作為結案方式之一，輕罪不訴必須反映法治建設基本目標，依法不訴，類案類訴?，F有實踐難題歸根到底是輕罪不訴的規范化不足的問題。然而，立法修正并非指日可待，從司法上加以約束和規范不訴裁量才是當務之急。為此，可從政策理念、邏輯形式、制度保障三方面出發，規范輕罪不訴的基本理念、基本方法與基本流程，逐步改良以適應輕罪治理的需要。

(一)政策面向：以被害人為中心的恢復性不訴

政策理念是司法者“先前理解”的一部分，能夠指導確立司法者的裁量立場，強化不訴決定的可接受性。司法活動需要對法律精神進行探究，對規范目的加以揭示，這種機能性的司法往往以刑事政策為當代遵循，受刑法政策的“指揮棒”指揮。(28)陳興良.刑法的刑事政策化及其限度[J].華東政法大學學報，2013，(4).而輕罪的不訴裁量不僅僅是罪與非罪的裁量，更多的是處罰與不處罰的裁量，涉及到刑法司法的寬嚴之爭、刑罰目的的報應刑與預防刑之爭。隨著刑罰人道化、輕緩化、科學化改革，應當在報應的基礎上強調特殊預防，即在處罰與不處罰的裁量中，以恢復社會關系、教育矯正犯罪人為導向。這就意味著，被害人利益損失是施加刑罰的正當性根據，刑罰的報應本質得到觀念上的認可；犯罪人以某種對等形式彌補被害人利益損失，恢復犯罪行為造成的法益侵害并得到法律寬大處理的不訴結果，體現刑罰對犯罪人人身危險性的特殊預防。概括地說，刑事不訴裁量應當樹立以被害人為中心的恢復性面向，以平衡懲戒犯罪人犯罪行為與促進犯罪人回歸社會的內在張力。

第一，輕罪不訴裁量應堅持以被害人為中心，而非以犯罪嫌疑人為中心。具體而言，其一，以被害人為中心，首要明確的是被害人主體范圍，法益被侵害的所有者才是被害人。被害人可以以自然人、社會組織、國家機關等形式出現，不存在無被害人的案件。其二，以被害人為中心，意味著不訴裁量要充分聽取和考慮被害人的意見，即賦予被害人審查起訴階段的表達權，建立被害人協商參與機制，(29)焦俊峰.認罪認罰從寬制度下被害人權益保障問題研究[J].法商研究，2021，38(1).盡可能構建過程的不訴。結合第一點，這意味著不僅要構建作為被害人的自然人參與機制，還要探索作為被害人代表的社會組織、國家機關等主體參與協商機制。當然，為避免被害人濫用權利威脅犯罪嫌疑人提供大額賠款，或是犯罪嫌疑人利用社會地位等影響被害人自主意見，應確認檢察機關保障被害人的參與，聽取意見，但不必然采納意見。其二，以被害人為中心，意味著輕罪不訴應轉換裁量視角，重點從被害人的視角來裁定行為的不訴與行為人的不訴，即關注犯罪行為對被害人的危害后果與犯罪嫌疑人報復被害人的可能。從這一視角出發，才能準確觀察到輕罪行為的危害程度，基于此作出準確的訴與不訴的判斷，避免案件處理結果引發被害人異議。

第二，輕罪不訴應著重考察是否滿足恢復性效果。構罪的不訴中，關系修復型因素應成為不訴的決定因素，即不訴裁量的核心應定位為被罪錯行為所破壞的社會關系恢復到一種平等、尊重、關心的程度，而不僅是確認某人的罪責，從而減少犯罪發生的誘因。(30)劉方權.恢復性司法：一個概念性框架[J].山東警察學院學報，2005，(1).這就要求在構罪的不訴中，檢察機關提供犯罪嫌疑人與被害人的對話平臺，給予犯罪嫌疑人修復社會關系的機會；在非罪的不訴中，檢察官應積極主持刑事和解，激勵雙方主動恢復社會關系，暢通和解渠道，實現恢復性效果。

需要加以分辨的是，對于認罪認罰型輕罪不訴案件，自然應當適用輕罪不訴的政策理念；而對于認罪認罰起訴的案件，則無需過度強調被害人的參與。認罪認罰本質上是體現犯罪嫌疑人主動悔罪的態度，不必然關系到被害人的利益。比如，不能因犯罪嫌疑人沒有積極賠償被害人損失，就否認其認罪認罰效果。即便被害人不參與認罪認罰程序，認罪認罰起訴后，訴訟程序并未終了，被害人可在庭審程序發表意見，維護自身權益。

(二)邏輯優化：類型化輕罪與不訴的對應關系

為規范輕罪不訴的模式選擇，可類型化輕罪與不訴的對應關系，為輕罪不訴裁量提供具體指引。裁量的必要性越高，裁量空間越是龐大，相對應的不起訴機制適用條件越是嚴格，檢察機關越是應懷以更謹慎的態度予以適用。這就要求建立階層化不訴機制，依據裁量的必要性與自由性構建“不訴階梯”。在附條件不起訴未來擴張至所有主體的預期下，法律適用方面的不訴依據裁量必要性，從低到高排列為：法定不訴-相對不訴-附條件不訴-特別不訴；事實查明方面的不訴則從低到高為：法定不訴-存疑不訴。以上“不訴階梯”的劃分，意味著各種不訴機制之間既有質的區分，也有量的差別，且更大程度上是量的差別引起質的區分。也就是說，從現有法律條文以及實踐做法來看，檢察機關對輕罪案件的不訴裁量，必然涉及到此前所言的各種向度，綜合判斷各種裁量因素，這是量的考量；而何種類型的不訴機制作為不訴裁量的表現形式，是各種裁量因素綜合作用的結果，這是質的呈現。

接下來，可嘗試構建類型化輕罪與不訴的對應關系，以此規制不訴裁量對輕罪認定的反作用，并予以檢察機關可操作的辦案指引。在這方面，附條件不起訴制度給我們以啟發：按照罪名所在的章節限制不訴的適用范圍。實質上，就是按照犯罪所侵害的法益類型來建立輕罪與不訴的對應關系，危害國家法益、社會法益、個人法益的，分別對應不同的不訴機制。法益侵害的程度以及危險的程度對社會危害性起著首要的影響作用。(31)張明楷.新刑法與法益侵害說[J].法學研究，2000，(1).以法益為分類標準，可以妥善解決犯罪的危害性不明引發的不訴機制混亂問題。具體而言：侵害國家權益的輕犯一般不訴，重大立功等例外情況則特別不訴。侵害社會安全、社會秩序的輕罪裁量不訴，其中，侵害社會安全構罪的，裁量以起訴為原則，不訴為例外。若不訴，應優先選擇更為嚴格的附條件不訴。理由在于危害公共安全犯罪一章中，諸多危害公共安全犯罪為抽象危險犯，正是因為此類犯罪社會危害性極大，一旦出現，造成重大人身、財產損害，危害結果難以挽回。侵害社會秩序構罪的，裁量則以不起訴為原則，起訴為例外，可采相對不訴、附條件不訴模式。這是因為侵害社會秩序的大多為行政犯罪，是行政違法行為的“升級版本”，甚至可能是多次行政違法行為相加后的結果。此時應保證刑法的謙抑性，盡可能交由行政管理與行政處罰來懲治，實現行刑反向銜接。侵害個人法益的犯罪則可訴可不訴，以上述恢復性理念為指導，能不訴則不訴。

(三)主體限權：重設“控辯審”三方參與體系

檢察機關司法的時代背景下，可探索重設“控辯審”三方參與體系，制約和監督輕罪不訴決策程序，避免檢察官“又當比賽隊員又當裁判員”。順應上述被害人中心理念，“控辯審”三方參與體系或許可由檢察官、法官與被告人轉換為被害人、檢察官、犯罪嫌疑人，即增加被害人為不訴機制的一方，用于重構制衡格局，監督不訴決定的合法性與正當性。

新型三方參與體系中，被害人作為控方，出于受侵害追求報復的心理，可負責監督檢察機關不當的不訴決策，防止不訴決定過于隨意。當然，被害人的“控方”角色不同于傳統檢察機關的指控角色，被害人無需承擔指控的職責，只需參與不訴過程，發表己方意見，并就檢察機關不當的不訴決定提出異議。由于政策導向的作用，傳統檢察機關“預判定罪和重刑主義的傾向”(32)自正法.附條件不起訴運作的實證考察與優化路徑[J].理論探索，2020，(6).被矯枉過正，反而走向一味從輕從寬，但凡有一絲不訴可能的一律不訴處理?！翱胤健北缓θ丝赡芴崞甬愖h的，恰恰也是此類罔顧法律偏袒犯罪嫌疑人和裁量隨意、過度寬松的不訴決定。輕罪案件檢察機關決定起訴的，自然可由傳統審判程序保障被告人的合法權益，由法官作出合法裁判。

值得注意的是，在新型“控辯審”三方關系中，犯罪嫌疑人受辯護律師協助，在我國司法環境中更可能出現的是爭取不訴結果，與檢察機關的業務需求達成一致，由此導致“審方”與“辯方”有著立場上的默契，“控方”不可避免處于訴訟弱勢地位。為了平衡訴訟力量，建議構建被害人申訴機制，可向上一級檢察機關和本級法院進行申訴，以審查檢察機關做出的不訴決定。并且，還可探索被害人援助律師制度，給予被害人律師輔助被害人參與不訴過程的機會，以提升被害人的訴訟力量。(33)閆召華.“合作司法”中的恢復邏輯：認罪認罰案件被害人參與及其限度[J].法學評論，2021，39(5).此外，不訴機制本質上屬于協商程序，而非審判程序。建議參照域外圓桌會議等協商程序開展不訴決策，檢察官為主持者，犯罪嫌疑人、被害人及其他社會人士參與。并且，對以自然人為被害人的案件，盡可能多采取過程的不訴，以落實不訴協商的常態化運行機制。

五、結語

輕罪時代，輕罪不訴命題具有全新的實踐價值和理論地位，能夠統合以往不訴制度研究的經驗成果，總結一般性的不訴裁量的邏輯與方法。輕罪不訴的關鍵在于判斷何種輕罪案件采取何種不訴模式，這就需要對輕罪不訴類型化，以提供明確答案。本文試圖回答“輕罪如何不訴”這一根本問題，具體分析輕罪不訴的裁量向度，并就輕罪不訴的裁量邏輯與裁量理念進行闡釋。除此之外，輕罪不訴的治理命題以新型檢察官司法時代為背景，其實踐尺度與方法還關乎司法制度、裁判邏輯、法律方法等諸多重要內容，有待更為深入與細致的研究分析。