數字服務合同單方變更權之規制

林洹民

關鍵詞：數字服務合同;單方變更權;契約嚴守;合同解除;個人信息保護

中圖分類號：DF525 文獻標志碼：A

DOI：10.3969/ j. issn.1001-2397.2023.02.06 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、問題的提出

數字服務合同的單方變更，是司法實踐遇到的疑難問題之一。①契約嚴守是債法的核心原則，根據《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第543 條，只有當事人協商一致的，才可以變更合同。但隨著商業模式的不斷創新，數字服務提供者有常態化更新的內在訴求。淘寶、京東等電商平臺經常出臺新版用戶協議或更新應用程序，蘋果手機IOS 系統、華為手機安卓系統也不時需要更新，奔馳或沃爾沃等車企的車載服務系統也需要升級，因為一旦進入無人駕駛時代，沒有系統的更新，車輛的性能及安全性均無法得到保障。嚴格限制數字服務合同的單方變更，似乎并不符合數字經濟實踐。數字服務合同的單方變更與契約嚴守原則的沖突由此產生。

一種可能的解決進路是，認定數字服務提供者依據特別法享有單方變更權。按照這一理解，單方變更權構成契約嚴守原則在數字服務領域的必要補充，二者是例外與原則之間的關系。這一進路的規范依據有二：一是《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱《電子商務法》）第34 條，若能從中解讀出電商平臺經營者的單方合同變更權，通過類推適用的法學方法，權利可以及于數字服務合同領域;二是《中華人民共和國網絡安全法》（以下簡稱《網絡安全法》）、《中華人民共和國數據安全法》（以下簡稱《數據安全法》）、《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個保法》）等新法中的合規要求，數字服務提供者依法更新的，無需與相對人協商，也可能被視為是在行使法定單方變更權。但法定單方變更權進路存在解釋學上的障礙，不受限制的、開放的法定單方變更權有過分優待數字服務提供者、忽視相對人保護的嫌疑。數字服務提供者是否享有法定單方變更權，是本文的討論重點之一。

互聯網公司多在服務協議、用戶協議等文件當中，約定自己有單方變更合同的權利。司法機關也傾向于回避法定變更權爭議，認可當事人之間預先約定的單方變更權的效力。畢竟意思自治是私法的核心理念之一，當事人的約定值得法秩序給予最大程度的尊重。然而，即便是約定的單方變更權也可能會構成對契約嚴守原則的嚴重背離。在實踐當中，數字服務提供者為了盡可能地賦權自身，多約定了寬泛的、開放性的單方變更權，如因“法律法規”“業務變化”或“為了提供更好的服務”等原因，可以進行“不時修改、補充或調整”。這種寬泛的單方變更權將使得合同關系陷入不穩定狀態，數字服務相對人的利益完全受制于數字服務提供者，相對人的合理信賴無法得到有效的保障。是故，即便認可約定的單方變更權，該權利的設立也應受到法秩序的嚴格規制，且應給予相對人以充分的救濟。探討對約定單方變更權條款的效力規制與制衡，是本文的另一初衷與目的。

需要說明的是，只有當數字服務提供者處于優勢地位時，討論單方變更權的法律規制才有意義。如果數字服務提供者不能主導合同關系，如數據公司受銀行委托進行信用評分，數據服務提供者不會恣意單方變更合同，否則就會喪失商業機會。只有在數字服務合同相對方處于弱勢地位，又一定程度上難以舍棄數字服務時，才有討論單方變更權的必要。是故，本文主要以電商平臺、社交軟件、云計算服務和依托數字服務的數字產品（如智能手機等）為主要關注場景。

二、數字服務合同單方變更的識別

討論數字服務合同單方變更權，首先要識別合同單方變更的情形。并非數字服務提供者對服務的任何改變，都構成對合同的單方變更。如果不能準確地理解合同變更，可能會夸大單方變更權的必要性，侵害消費者的利益。

（一）典型的數字服務合同單方變更類型

合同變更是指對引起給付義務或其他重要合同關系變化合同條款的更改，并非對協議的任何修改均屬于合同的變更。① 合同變更的類型包括：標的物的變更、履行條件的變更（如履行期限）、價金的變更、所附條件或期限的變更、合同擔保的變更、其他變更（如違約金的變更）等等。② 大致可以將合同的變更分為給付內容的變更與附隨內容的變更。

數字服務提供者單方變更給付內容的，構成對數字服務合同的單方變更。例如，在“北京愛奇藝科技有限公司與吳聲威網絡服務合同糾紛案”（下文簡稱“超前點播案”）中，愛奇藝科技有限公司依據VIP 會員協議第3. 1 條改變會員權益，將原告本享受的“熱劇搶先看”服務改為付費才能享受超前點播。③ 數字服務提供者改變服務內容，明顯構成合同變更。淘寶商城將進駐商家的技術服務年費將從以往的6000 元提高至3 萬元和6 萬元兩個檔次，也當然構成合同變更。④ 原則上可以認為，數字服務提供者單方改變數字服務的范圍、價格的，構成對給付內容的單方變更。

一些附隨事項的單方面改變，也構成合同變更。例如，仲裁條款、管轄權條款等雖然與給付內容并不直接相關，但因對當事人有重大利益關系，也應受到法秩序的規范。⑤ 互聯網平臺可能在用戶協議當中改變管轄權條款，約定互聯網公司所在地法院對糾紛享有管轄權。管轄權條款對當事人具有重要的法律意義。管轄權的改變雖然并不影響數字服務本身，但對將來的糾紛解決可能造成重大影響。因此，數字服務提供者改變管轄權條款也屬于單方變更合同。除此之外，互聯網平臺更改保證金數額，也應認為構成對與相對人有重要法律利益的附隨事項的更改，構成單方變更合同。

（二）常態化更新未必屬于合同變更

在持續性數字服務合同關系當中，數字服務提供者為保障服務質量，難免要對相關協議、應用程序等進行“更新”（Updates）。合同期限越長，數字服務提供者越是需要更新，例如，更新用戶界面、改變個人信息保護設計等等。⑥ 一些司法機關因此傾向于認為，當事人之間約定寬泛的單方變更權是不可避免的。在“義烏市切記刀業有限公司與深圳市騰訊計算機系統有限公司服務合同糾紛案”當中，人民法院也指出，微信經營者在提供長期服務的過程中，為適應不斷變化的互聯網發展需求，對服務協議的條款進行適時的修改和完善，確屬有需要。⑦

數字服務提供者的日常更新并非必然屬于合同變更。在數字服務關系當中，應用程序的更新可能是為了美化用戶界面、便于用戶便捷地找到功能選項等等，并不導致合同內容的改變;用戶協議、隱私政策的更新可能是為了履行個人信息保護、網絡安全的要求，也不需要征得用戶的同意。上述更新沒有增加新的功能、新的目的，并不引發給付義務的改變，也未改變標的物、履行條件、擔保等條款，不屬于對合同內容的變更。既然不涉及合同內容的變化，自然沒有討論單方變更權的必要性。我國司法實踐也認識到不改變給付關系的日常更新不屬于合同變更。在“吳杰訴廣州大藍網絡科技有限公司網絡服務合同糾紛案”中，審理該案的人民法院認為，被告為原告提供新的安裝包，雖然改變原告進入游戲的途徑，但雙方圍繞游戲服務產生的權利義務并無變更，不應認定改變進入路徑就屬于對合同內容的變更。① 數字服務提供者因數字運營環境的變化，可能從一個運營平臺（本案為華為商店）轉移到其他平臺，只要不影響給付與對待給付關系，就不應被認定為合同變更。既然不屬于合同變更，數字服務提供者的行為便不會違反“契約嚴守”原則，也沒有討論數字服務提供者單方變更權的必要。

（三）隱藏的單方變更：繼續使用視為同意變更

數字服務提供者的日常更新未必屬于單方變更合同。與之相對，實踐當中存在一種看似為合意變更實則為單方變更的情形。數字服務提供者會在《用戶協議》《服務協議》中規定，合同變更之后，用戶繼續接受服務的，視為同意變更。例如，《淘寶服務協議》第7 條規定：“如您在變更事項生效后仍繼續使用淘寶平臺服務，則視為您同意已生效的變更事項”;②《京東用戶注冊協議》第一部分第2 條也規定：“您知悉并確認，如您不同意更新后的內容，應立即停止使用本網站，如您繼續使用本網站，即視為知悉變動內容并同意接受”。③ 上述條款看似規定了合同的協議變更：用戶通過繼續使用，表明同意變更的意思。司法實踐也傾向于認可協議變更的效力。例如，人民法院在“鐘強訴杭州網易雷火科技有限公司網絡侵權責任糾紛案”中指出，原告在游戲運營商主體變更、服務條款及協議變更后仍接受網易公司提供的網絡游戲服務，應視為其接受及認可變更的相關協議。④ 但是，繼續使用未必就表明用戶同意變更。上述條款看似規定了協議變更，實則是隱藏的單方變更權條款。

數字服務相對人繼續使用未必意味著同意變更。其一，如果當事人在事實上沒有選擇權，使用并非意味著同意，因為用戶的意思表示并不真實。數字服務相對人應有渠道表達反對意見，但在現實當中往往只能選擇接受變更或者離開數字生態系統。例如，在“杜鵬訴北京智者天下科技有限公司網絡服務合同糾紛案”，原告雖然最終選擇了“同意”項，但曾多次選擇“不同意”后無法進一步操作、使用被告提供的服務，被迫選擇“同意”。⑤ 其二，數字服務相對人的知情權未得到充分保障。用戶未必能夠及時注意到數據服務提供者的變更通知。數字服務提供者如改變服務內容、方式或者增加新的功能，應當及時提醒相對人注意。如果變更對相對人不利，更應該進行有效的通知?！峨娮由虅辗ā芬沧⒁獾街闄啾Ｕ系闹匾裕弘娮由虅掌脚_經營者修改平臺服務協議和交易規則，應當在其首頁顯著位置公開征求意見（第34 條第1 款）。但調查表明，僅僅在網站上公布信息并不足以保障相對人的知情權。⑥ 數字服務提供者應當嘗試通過更多的方式，告知用戶合同變更的情況。例如，數字服務提供者可以通過郵件或者應用程序彈窗提醒等方式履行告知義務，通知應以清晰的、可理解的方式做出，通知的內容應包括變更的合同依據、變更的內容，以及可能影響相對人的權利。在缺乏多元通知的情況下，“繼續使用視為同意”條款將成為格式條款使用人對相對人的單方面壓迫。是故，數字服務提供者根據“繼續使用視為同意”條款變更合同的，實則是對數字服務合同的單方變更。

承上，數字服務提供者單方改變給付內容或者對相對方有重要利益事項的，構成對數字服務合同的單方變更。數字服務提供者常態化更新用戶協議或者應用程序的，未必屬于單方變更合同。實踐中也存在一些隱藏的單方變更情形，應阻止數字服務提供者以意思自治之名壓迫消費者。在了解數字服務合同單方變更情形的基礎上，我們才可以妥當地討論單方變更權的規制問題。

三、立法控制：法定單方變更權說的否定

一些司法機關認可數字服務提供者的法定單方變更權。但常態化更新未必構成合同變更，法定單方變更權可能沒有那么重要。從規范上看，我國法律也沒有規定數字服務提供者單方變更合同的權利。

（一）法定單方變更權說缺乏規范依據

1. 《電子商務法》第34條并未規定單方變更權

有觀點認為，《電子商務法》第34 條確立了電商平臺經營者的法定單方變更權：電子商務經營者有權不與平臺內經營者協商變更合同，但應當保障平臺內經營者的知情權，并且允許平臺內經營者退出平臺。① 《電子商務法》以典型的B2C 商品零售平臺作為參考對象，射程并不及于整個數字服務關系。通過類推適用的解釋學方法，可以將《電子商務法》第34 條的規則推廣到數字服務合同關系當中。如果上述路徑成立，數字服務提供者將享有法定的單方合同變更權。遺憾的是，這種解讀難以得到規范上的支持。

文義是解釋的起點。觀察文義，《電子商務法》第34 條并未明確規定法定的單方變更權，而是針對平臺服務協議和交易規則修改作出的程序性要求。權利的創設應滿足基本的形式性表達，諸如權利人“有權”“可以請求”或義務人“應當承擔”等等?！峨娮由虅辗ā返?4 條第1 款第1 句的表述為：“電子商務平臺經營者修改平臺服務協議和交易規則，應當在其首頁顯著位置公開征求意見，采取合理措施確保有關各方能夠及時充分表達意見?！钡?4 條第1 款針對的是權利的行使，而非權利的配置。第34 條可能針對的是約定變更權的行使，我們并不能從中明確地推導出平臺經營者享有法定的單方變更權。

如果文義模糊不清，就需要借助其他法學方法，探究規范真意。結合第34 條上下兩款，可以從體系上把握第34 條的規范意義。觀察《電子商務法》第34 條，第1 款規定電商平臺經營者修改平臺服務協議和交易規則的程序性要求，第2 款則規定對平臺內經營者的保護。根據第34 條第2 款后半句，平臺內經營者可以要求平臺經營者承擔相關責任。權威釋義書指出，《電子商務法》第34 條第2 款規定的“相關責任”，是指因違約行為造成的損害賠償責任。② 如果電商平臺經營者享有法定單方變更權，變更合同并不構成違約，自無承擔損害賠償責任的可能。只有在無變更權時變更合同，才有承擔損害賠償責任的可能。因此，應認定第34 條第1 款并未確定單方變更權。

再從立法目的上看，《電子商務法》權威釋義書指出，第34 條體現的是契約嚴守原則。③ 法定的單方變更權允許一方不與對方協商就變更合同，是對契約嚴守原則的背離。如果我們認為《電子商務法》第34 條第1 款確定了法定單方變更權，該權利歸屬于平臺經營者或數字服務提供者這一債務人，且是一種一般性的、不受限制的權利。這與該法第34 條并不協調。第34 條僅規定平臺經營者應當征求意見，提前七天公示，并未限制變更合同的事由。與之相對，《民法典》當中的債務人單方變更權僅限于《民法典》第922 條規定的受托人變更權，且僅在情況緊急且受托人難以與委托人取得聯系時，始得單方變更合同內容。① 一般性的法定單方變更權是對契約嚴守原則的根本沖擊，與立法目的并不一致。

需要注意的是，比較法的最新發展也傾向于否定法定單方變更權。誠然，《歐盟示范民法典草案》第Ⅳ. C-2：109 條規定服務提供者法定的合同單方變更權，日本新《債法》也新增第五百八十四條之四，規定格式條款提供者在特定條件下可以單方改變格式條款。上述立法例或許注意到數字服務提供者日常更新的必要性，因此規定法定單方變更權。但法律的更新是當事人的義務，并非權利;沒有超出原合同內容的日常更新，是對履行的優化，并未改變原合同的給付義務關系。至于超出原合同內容進行的更新，因可能損害相對人的信賴，只有在預先具體、清晰約定的情況下始得成立。隨著問題的明晰與研究的深入，歐盟不再強調單方變更權。歐盟2019 年出臺的與數字服務相關的兩個指令，以及《德國民法典》2021 年最新的修改，均沒有承認數字服務提供者法定的單方變更權，而是認可約定的單方變更權。

綜上所述，《電子商務法》第34 條第1 款并未規定法定單方變更權?！峨娮由虅辗ā返?4 條確立的規范，應是針對一方當事人行使約定的單方變更權時的程序性限制。只有約定的單方變更權才與契約嚴守原則相一致，蓋當事人如約單方變更合同的，是全面履約的體現。

2. 合規要求并非賦予單方變更權

隨著《網絡安全法》《數據安全法》《個保法》等法律的相繼出臺，互聯網行業結束野蠻生長狀態，開始進入法治化階段。數字服務提供者需要依據新法更新用戶協議、應用程序，以滿足合規要求。② 當數字服務提供者更新協議或程序時，并不屬于《民法典》第543 條規定的合意變更，似乎只能被歸屬于單方變更。按照這一理解，《網絡安全法》《數據安全法》《個保法》等法律的合規要求，實際賦予數字服務提供者單方合同變更權。但是，數字服務提供者是在承受義務而非行使權利，根據合規要求進行的更新也不一定涉及合同變更。囿于篇幅，下文僅以《個保法》相關規范為例予以說明。

數字服務提供者并不享有單方變更權，毋寧是，其應按照法律規定履行義務。法律規定合同變更的，合同雙方均有義務接受，此為當事人的義務而非權利?！睹穹ǖ洹返?36 條第2 款規定，行為人非依法律規定或者未經對方同意，不得擅自變更或者解除民事法律行為。反向推導，該條似乎規定，如果法律規定要求變更，數字服務提供者或相對人均可以不與對方協商，單方變更合同。實際上，該條并非確立合同任意一方的單方變更權，而是強調雙方均應接受變更結果。即便當事人不同意變更，合同也已經依據法律規定發生變更?！秱€保法》對數字服務提供者的合規要求，也并非賦予其單方變更權，而是要求其履行法定義務，以充分保護用戶的個人信息權益。例如，《個保法》第17 條以列舉的方式要求數字服務提供者告知聯系方式、個人信息處理目的、個人權利等信息，第30 條要求告知處理敏感個人信息的必要性以及對個人權益的影響。如果之前的協議未履行上述義務，數字服務提供者就必須更新合同內容，否則，就要承擔法律責任。依據法律規定更新合同是數字服務提供者的義務，而非其權利，不能以此佐證單方變更權的必要性。

當然，法律也可能未明確具體的義務內容，僅寬泛地要求數字服務提供者有所作為。例如，《個保法》第58 條第2 項要求超大型平臺經營者制定平臺規則，明確個人信息處理規范。開放的義務型規范并非當然具有私法屬性。一些個人信息保護事項可能被規定于數字服務合同當中，但我們不能簡單地認為，條款被規定于合同當中，便當然具有合同法意義上的拘束力。① 當事人起草數字服務合同，應當滿足《民法典》《個保法》的要求設計條款，為回應《個保法》要求設計的條款未必具有合同屬性?！秱€保法》并非是專門針對個人信息處理合同或數字服務合同的法律，而是規范個人信息處理行為、保護個人信息權益的法律?！秱€保法》中存在的處理行為規范與管理保護規范并非當然具有合同法效果，《個保法》力圖建立的是一套綜合治理保護邏輯結構。② 《個保法》第58 條第2 項要求“制定平臺規則，明確個人信息處理規范”，本質上屬于管理規范。該條是仿效歐盟《數字市場法》與《數字服務法》設立“守門人規則”，旨在要求超大型平臺在保護個人信息、處置違法信息層面承擔更多的責任。③ 司法機關應嚴格按照要約、承諾等意思表示規則判斷條款的法律性質，只有法律行為意義上的涉個人信息保護條款的變動才會引發合同變更問題。

（二）退出機制不足以支持法定單方變更權

支持法定單方變更權的理由或許是，當數字服務提供者變更合同時，用戶享有合同解除權，用戶的利益已經得到妥當的保護，既然立法已經對平臺內經營者有所優待，為平衡雙方利益，應認可數字服務提供者/ 平臺經營者的法定單方變更權。④ 在“賴春訴浙江淘寶網絡有限公司合同糾紛案”當中，審理該案的人民法院就認為，用戶可以接受新的服務條款，繼續原合同關系，亦可拒絕接受，解除服務合同關系，用戶的權利并未受到損害。⑤ 這種觀點并不妥當，蓋數字服務合同具有一般合同所不具有的數字生態系統建構效果，合同解除權并不能消除單方變更權對相對人的不利影響。

數字服務合同幫助強勢服務商建立數字生態系統，用戶一旦進入數字生態系統，就難以從中脫離。當強勢數字服務商借助合同建立閉環的數字生態系統時，消費者或中小企業在進入一段時間后，只能依賴于服務商提供的服務而很難從中退出。首先，數據將停留在原有系統當中，一旦轉變系統，將面臨數據無法攜轉的問題?！秱€保法》第45 條規定個人的數據可攜權，但該權利也會遭遇適用風險與利益沖突難題，該如何貫徹實施，尚不明朗。⑥ 個人至少享有數據可攜權，依賴云計算服務的中小企業則完全沒有權利請求云計算服務商交付數據。在云計算服務合同關系當中，用戶生成的大量運行數據（如游戲數據）被存儲于云空間當中。如果相對人更換云計算服務商，可能會導致之前的數據丟失。游戲運營商為了不觸怒游戲消費者，即便不愿接受合同變更，也只能同意云計算服務提供者的更新。① 其次，隨著數字生態系統與真實社會系統的逐漸重合，數字服務成為個人融入社會的手段。當絕大多數人都在使用微信時，個人如果不使用微信這款社交軟件，將無法進行有效的社交活動。最后，互聯網公司采取的經營模式驚人地相似，同質化業態使得相對人無法真正用腳投票。云計算服務商（如華為、阿里、騰訊）的用戶協議或服務協議，內容基本一致。當互聯網公司不約而同地單方改變合同內容，中小企業為了接受云計算服務只能接受合同變更，否則，就等同于退出整個數字市場。在這種情況之下，退出機制根本不足以保護數字服務相對人，因為相對人本就“無路可退”。

如果數字服務與數字產品相結合，相對人欲解除合同，需要承受的成本更高。一些數字產品依賴于數字服務，才能順利發揮功用，例如，蘋果手機、蘋果電腦、智能家居設備等等。出賣人在交付產品后，還需親自提供或委托第三方提供數字服務。數字服務可能以條款的方式被約定于買賣合同當中，也可能依托一個獨立的數字服務合同。數字服務合同與數字買賣合同共同組成一個完整的經濟計劃，共同實現交易目的。離開了服務合同，買賣合同的目的將難以實現。隨著物聯網、人工智能對社會的全面數字化浸潤，數字服務關系甚至有替代買賣關系的趨勢。電子書閱讀設備為一典型應用。電子書的購買以許可使用的方式進行，用戶無權支配所購買的書籍：電子書服務商可以限制電子書的閱讀時間，禁止讀者之間的借閱，甚至遠程刪除電子書。即便相對人通過買賣合同獲得所有權，也無法自由處分自己的財產。完整的所有權能夠防止人們與周邊世界以及彼此之間的互動方式的控制權，被集中于一小撮市場占有率極高的企業手中。在所有權功能弱化的情況下，再允許數字服務提供者任意變更合同，私人自治將淪為畫餅。

承上，《電子商務法》第34 條并未確立單方變更權，法定單方變更權也并不具備政策選擇上的合理性。數字服務提供者僅得依據合同享有約定的單方變更合同內容的權利，由此引發對約定單方變更權條款的控制問題。

四、司法控制：約定單方變更權條款的審查

數字服務提供者雖然不享有法定單方變更權，但可以通過與相對人預先約定的方式，獲得約定的單方合同變更權?；趯λ椒ㄗ灾蔚淖鹬?，法秩序允許當事人約定單方合同變更權。歐盟《數字內容與數字服務指令》（DIRECTIVE （EU） 2019/770）第19 條、《德國民法典》第327r條沒有承認法定的單方變更權，但都認可預先約定的單方變更權的效力。②

單方變更權條款畢竟會改變締約時的法律關系，為避免優勢一方濫用，應借助《民法典》的格式條款規則對單方變更權條款予以調整。實踐當中，數字服務提供者傾向于通過寬泛的條款約定單方變更權。以云計算為例，云計算服務提供者只會規定“有權在無須征得您同意的情況下單方面修改本服務的相關規則”①或“基于網絡服務的及時性、復雜性、高效性等特性及監管要求、政策調整等原因，可以不時對本協議以及相關服務規則進行調整”。② 如前所述，如果僅是日常更新，自無討論上述條款效力的必要。但若數字服務提供者欲依據上述條款超出原合同的目的與功能變更合同，就有對其進一步檢視的必要。數字服務合同多是數字服務提供者為了重復使用而預先擬定，如果在訂立合同時未與對方協商的，數字服務合同應屬于格式條款（《民法典》第496 條第1 款）。單方變更權條款的效力因此應受到《民法典》格式條款規則的調整。

（一）單方變更權條款的形式控制

數字服務相對人應充分說明合同變更的條件與法律效果。根據《民法典》第496 條第2 款，數字服務提供者應盡到說明義務，告知相對人涉及重大利害關系的條款，否則，相對人可以主張條款不成為合同的內容。但在商業實踐當中，數字服務提供者卻通過一般性的描述來約定單方變更權，例如，“不時修改、補充、調整協議”。這種條款看似形式上滿足要求，實質上卻是在侵犯相對人的知情權。我國司法實踐也開始認識到一般性地約定單方變更權條款并不能保障相對人的知情權。高度開放性的變更權設計，將使得相對人難以預見可能的變化。在“超前點播案”中，人民法院就認為，雖然雙方有約定愛奇藝公司更新協議的權利，但愛奇藝公司的做法“使黃金VIP 會員享受到的觀影體驗遠遠低于預期”。一般性的、開放性的單方變更權條款，無法使得相對人清晰地了解服務協議可能的變化。誠然，在繼續性合同當中，相對人應當能夠預見到初始合同可能會出現變更。但服務提供者的變更應當滿足最低程度的確定性要求，否則，相對人的計劃將會落空，合同的拘束力將淪為鏡花水月。例如，在貸款合同當中，即便認可銀行調整利率的權利，銀行也并非享有不受限制的利率變更權，銀行應當說明利率變化的最低的可計算標準。③ 數字服務合同亦應如此。

數字服務合同條款應充分說明單方變更的適用情形、內容與后果，以使得相對人對可能的變更有一定的預期。④ 歐洲法院指出，格式條款提供者在起草條款時，要讓“普通消費者有合理的信息、合理的觀察力和謹慎的態度”⑤;相對人應能夠根據明確、可理解的標準，確定該條款對他們產生的經濟后果。⑥ 只有在符合數字服務相對人合理期待的前提下，數字服務提供者的利益訴求才有超越相對人保護的正當性。如果變更權條款對變更的情形、原因以及程度完全是一種開放性的設計，應被認定為未履行告知義務。⑦ 再從體系層面觀察，《民法典》所認可的也是具體、明確的單方決定權。例如，《民法典》第515 條和第516 條新增選擇權合同，原則上債務人可以從多項標的中選擇一項履行;第766 條規定有追索權的保理，保理人可以向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，也可以向應收賬款債務人主張應收賬款債權。當事人之所以享有單方選擇權，在于這一選擇具有可預見性，不會損害合同相對人的信賴。合同雙方約定多個標的，當事人一方從中擇一選擇，無論選擇權人選擇哪一個，相對人都不會感到詫異。相對人在締約時就知曉每一種可能性，當事人行使選擇權并不會干擾相對人的經濟計劃?！睹穹ǖ洹分械膯畏經Q定權以可預見性為前提，并不承認一般性的、開放性的權利。數字服務條款也應當盡可能地指出變更的條件、內容與可能的不利后果。如果沒有充分保障相對人的可預見性，單方變更權條款可以被認定不屬于合同內容（《民法典》第496 條第2 款）。

考慮到數字服務合同的特殊性，數字服務提供者應承擔更嚴格的說明義務。數字服務提供者應充分提醒數字服務相對人注意特定條款。數字服務合同往往表現為線上合同，數字化交互場景使得用戶“理性”地不會閱讀合同條款，用戶的知情權難以得到保障。① 線上數字服務合同通過手機、電腦等交互界面告知用戶合同內容。當用戶通過較小的手機界面閱讀時，會傾向于跳過相關條款。即便用戶嘗試閱讀，線上文件非常復雜和冗長，也會慢慢耗盡耐心，最終使得用戶不愿意閱讀線上合同。② 要求單獨同意單方變更權條款，是充分提醒相對人注意的有效手段。研究表明，通過單獨提示要求用戶勾選同意的方式，能夠增強透明性，可以有效地提醒用戶注意特定條款。③ 目前，現行法僅在個人信息保護領域，如個人信息處理者向第三方傳輸個人信息、公開個人信息、采用人臉識別技術等情況下，才要求征得對方的單獨同意（《個保法》第23 條、第25 條、第26 條等等）。雖然《民法典》未就約定單方變更權的形式作出規定，但根據《民法典》第496 條第2 款，數字服務提供者應“采取合理的方式”履行告知義務。在數字化締約場景當中，如果加粗、凸顯文本等不能有效地提醒用戶的注意，就應當通過提示相對人單獨勾選單方變更權條款的方式引起用戶的警覺。

（二）單方變更權條款的合理性要求

即便單方變更權條款足夠具體，且征得相對人的單獨同意，也未必能夠保障數字服務相對人的合法利益。數字服務提供者可能運用超輕推等技術誘導相對人勾選同意。在數字化締約場景，數字服務合同提供者借助超輕推技術，有意識地誘使相對人不閱讀條款快速購買產品或接受服務。個性化推薦算法就運用超輕推手法，主動影響用戶的行為。在運用超輕推原理的算法的影響下，用戶的選擇或同意并非真正源于個人意志。用戶的意思形成自由正在受到操縱，私法自治有被侵蝕的危險。④ 遺憾的是，《民法典》規定的欺詐、重大誤解等意思表示瑕疵制度無力救濟被操縱的用戶，因為很難證明數字服務提供者人存在欺詐的主觀故意，以及行為的違法性，動機錯誤也僅在極為例外的場合才受到法律的關注。⑤ 當數字服務提供者借助超輕推等技術誘導消費者徑自勾選同意時，用戶的意思形成自由有被侵蝕的危險。

當私法自治并不足以保護數字服務相對人的合法利益時，我們有必要對數字服務合同進行實質性的內容控制。數字服務合同中的單方變更權條款應受到合理性要件的檢視。數字服務提供者的利益與相對人、數字生態系統本身并不一致。為了防止數字服務提供者濫用優勢地位，制定不合理的合同條款損害相對人的利益，單方變更權條款的效力應單獨判斷。如果單方變更不具備合理性，這一條款將因損害相對人的利益，屬于《民法典》第497 條第2 項規定的“不合理地限制對方主要權利”，應被認定無效。歐盟理事會《消費者合同中的不公平條款指令》（9313/ EEC）附件第1 條第j 項也明確指出，無正當理由單方面變更合同的約定是無效的。數字服務合同約定單方變更條款的，必須具備充分的理由。

單方變更的合理性要求，并非意味著變更應對相對方有利。即便對相對方不利，但是，在考慮到商業需求、技術發展以及消費者等多重利益之后，也有可能認定合同單方變更條款是合理的。變更理由的合理性應根據營業特點、所欲解決的問題等因素個案判斷。① 《德國民法典》則從合理期待的角度解決單方變更條款的合理性問題?！兜聡穹ǖ洹返?08 條第4 項規定，如果變更是對合同當事人無法合理期待的，則允許變更的條款尤其不生效力。雖然不存在一致的標準，但如果單方變更是為了安全、有效地履行合同，且變更并非不可期待，單方變更條款應被認定具有合理性。②

考慮到合理性不存在統一的判斷標準，數字服務提供者應自證單方變更權條款的合理性。數字服務提供者設計或使用格式條款，也最了解數字服務，數字服務提供者應舉證證明單方變更權是合理的。如果數字服務提供者僅僅表明，將基于“國家法律法規變化及本網站運營需要”“根據業務變化”“為了提供更好的服務”等原因進行變更，是無法滿足合理性要求的。德國司法判決指出，航空運輸合同規定的“考慮乘客利益”改變航線的條款不能滿足變更所需的合理性要求③;廣播電視公司提出合同變更，是“為了用戶的利益”“提供節目質量”等，也是不充分的④;網絡服務提供者“基于技術原因”單方調整網速的約定是無效的。⑤ 與之相對，下列家具買賣合同中單方變更權的合理性說明被認為是充足的，該條款允許“在結構和顏色上符合交易習慣的偏離”，蓋“偏離往往是因材料的自然偏差導致”。⑥ 數字服務提供者應當盡可能地說明單方變更的合理性。如果數字服務提供者論證不充分，司法機關應當否定約定單方變更權條款的效力。例如，在“超前點播案”當中，審理該案的人民法院就認為數字服務提供者主張的“創新的商業模式”這一理由不足以證成變更服務內容的合理性，并以此否定變更條款的效力。

承上，約定單方變更權條款應同時通過形式要件（充分告知）與實質要件（合理性）的雙重測試。前者要求數字服務提供者承擔更嚴格的說明義務，要求“取得用戶的單獨同意”是一種有效地引起用戶注意的手段;后者并不存在統一的標準，需要結合多種因素判斷條款的有效性，且數字服務提供者應自證條款的合理性。

五、效果制衡：合法單方變更下的相對人保護

合理的約定變更權條款也可能對消費者不利，前文已有討論，不再贅言。為了保護服務相對人，無論是歐盟《數字內容與數字服務指令》第19 條，還是《德國民法典》第324r 條，都規定了相對人的合同解除權。用戶是數字服務合同相對人，也是數字生態系統的被管理者。用戶對數字服務的依賴，不應成為遭受剝削的原因。是故，法秩序應設計一定的法律制度以制衡單方變更權，保護數字服務相對人的合理信賴。

（一）損害賠償請求權的排除

數字服務提供者違法變更合同的，相對人得依據《民法典》第577 條及其以下規定主張違約責任。當數字服務提供者依據合同約定行使有效的單方變更權時，相對人是否得請求損害賠償？ 《電子商務法》第34 條第2 款規定，平臺內經營者可以要求電子商務平臺經營者按照修改前的服務協議和交易規則承擔相關責任。由是觀之，平臺內經營者似得請求變更權人承擔損害賠償責任。類推適用該條，數字服務相對人似乎也可以要求變更權人承擔損害賠償責任。

數字服務提供者依約變更合同的，并不構成違約，不應承擔《民法典》第577 條及其以下規定的違約責任。相對人的損害賠償請求權以服務提供者的義務違反為前提。如果當事人通過合同約定單方變更權，平臺經營者依約行使單方變更權，并不違反合同約定。從邏輯上說，只有否定單方變更權，才有主張違約責任的可能性。正是出于這一原因，訴訟當中當事人往往圍繞單方變更權條款效力展開論辯。如果單方變更權條款有效，數字服務提供者依約變更合同，不應承擔損害賠償責任。是故，《電子商務法》第34 條第2 款的責任承擔規則，應限定在雙方沒有約定單方變更權或約定無效的情況。

從比較法上觀察，《德國民法典》第327r 條雖然沒有明文規定數字服務合同變更后的損害賠償問題，但排除損害賠償請求權被認為是當然之理。只要數字服務提供者遵守第327r 條的規定變更合同，損害賠償將因欠缺義務違反而不存在合法性基礎。① 一言以蔽之，數字服務合同相對人的損害賠償請求權以服務提供者的義務違反為邏輯基礎，當數字服務提供者依據合同行使單方變更權時，并不存在違約行為，也就不存在損害賠償的基礎。

（二）受不利影響相對人的合同解除權

數字服務提供者依約合法變更合同的，用戶是否就只能接受？ 當合同變更嚴重影響數字服務相對人的利益時，應允許用戶從數字生態系統當中脫離，即便合同變更符合合同約定?！峨娮由虅辗ā返?4條第2 款特別允許平臺內經營者“退出”平臺?？紤]到用戶在數字生態系統中的弱勢地位與電商平臺內經營者的處境類似，可以類推適用《電子商務法》第34 條第2 款，承認數字服務相對人的合同解除權，以制衡數字服務提供者的單方變更權。

1. 合同解除權的適用條件

合同解除權能幫助用戶增強自主權，盡可能地對抗數字生態系統的鉗制效應。但解除權的適用應受到嚴格限制，畢竟變更權人并未違反合同約定，權利行使應考慮變更權人的信賴保護需求。

首先，合同解除權以合同變更對相對人產生實質性不利影響為前提。如前所述，單方變更條款的合理性并不意味著對相對人沒有不利影響。在考慮技術發展、監管需求、商業利益等因素后，合法的單方變更仍然可能對相對人造成不利影響。但如果變更僅對相對人產生輕微的不利影響，相對人不應有權解除合同。判斷一項變更是否產生實質性不利影響，需要綜合權衡各種因素，尤其是合同目的、合同約定以及具體應用場景。在程序上，應當首先審查該數字產品與以前的產品在變更的特征方面有多大的不同，然后審視受影響的功能在整個數字服務當中的意義。但若需要安裝其他硬件或軟件才能繼續在現有的數字環境中享受服務，應當被認定變更產生的影響是顯著的。①

其次，數字服務相對人無法享受變更前的數字服務。如果相對人有選擇權，可以選擇不更新，繼續享受之前的服務，合同解除權無適用的必要。如果相對人在可以不更新的情況下更新，應視為接受合同的變更，此時若允許其解除合同，有悖誠信。當然，數字服務相對人選擇享受不更新的，不應被要求支付額外的費用。需要警惕的是，數字服務提供者可能通過降低舊版本的運行質量，如舊版本運行卡頓或部分功能無法開啟，迫使相對人接受更新。制度設計應重在鼓勵數字服務提供者提供真正的選擇，保障相對人的自由意志。數字服務提供者應提供與原版本相同或至少符合初始約定的無瑕疵的服務。如果舊有服務存在瑕疵，此時應認定自由選擇并不存在，數字服務相對人仍然有權解除合同。

最后，數字服務相對人應在合理期限內行使解除權?！峨娮由虅辗ā返?4條第2款并未規定解除權的行使期限，僅在第1 款規定修改協議內容應當至少在實施前七日予以公示。數字服務提供者畢竟是按照約定行使單方變更權，其信賴利益值得法秩序的保護。數字服務相對人應在合理期限內行使解除權，否則權利失效?！睹穹ǖ洹沸略龅?63 條第2 款：當事人解除持續性不定期合同的，應當在合理期限之前通知對方。如果數字服務合同存在固定期限，更應在合理期限之前通知對方。問題在于，應如何確定合理期限。為了保護交易的穩定性，短期除斥期間較為可取?！睹穹ǖ洹分械亩唐谄谙薨ㄊ迦?、三十日、六十日、九十日和六個月。數字服務合同的變更是符合約定的，只是為了保護相對人，法秩序才認可相對人在遭受不利影響時的合同解除權。因此，相對人應在十五日或三十日的短期期限內行使解除權。唯需注意，變更發生在通知之前的，期限的起算時點應從收到通知時計算。但若合同變更發生在通知之后，則應從變更之時開始起算除斥期間。數字服務合同相對人只有在變更后才能判斷通知是否準確，更新是否對自己產生不利影響，因此，應從變更之日開始計算除斥期間。

2. 合同解除的法律后果

數字服務合同解除后，當事人之間的法律關系轉變為清算關系（《民法典》第566 條第1 款）。與其他類型合同相比，數字服務合同解除后，數字服務提供者還應履行《個保法》中的相關義務。

首先，數字服務合同當事人無需繼續履行合同，數字服務提供者應退還多收的價金。數字服務提供者沒有義務繼續提供服務，相對人也無需繼續支付對價。對于已經履行的義務，原則上無需返還，蓋繼續性合同并不產生恢復原狀的法律效果。② 但若數字服務相對人一次性支付年費或其他類型的使用費，數字服務提供者應根據使用期間，按照比例扣除部分金額后返還費用。③ 價金的退還應在14 天內進行，且必須使用與相對人付款時相同的支付手段;即便合同對退款渠道另有約定，也不應對相對人產生不利影響，且數字服務提供者不得收取額外的費用。①

其次，數字服務相對人有權就與數字服務相關的數字產品請求退貨或減價。（1）如果數字產品在沒有數字服務支撐的情況下無法使用，或雖然可以使用但無法實現合同目的，相對人應有權退回產品。一些數字產品與數字服務緊密結合，實際構成一個交易對象。例如，Kindle 電子書閱讀器離開亞馬遜服務商的幫助無法下載書籍，電子書閱讀器將一文不值;如果沒有官方App 的支持，小米智能機器狗（CyberDog）也只是一件普通玩具而已。當數字服務相對人解除數字服務合同，數字產品買賣合同的目的也難以實現，數字服務相對人應有權根據《民法典》第563 條第1 款第3 項解除買賣合同。買賣合同解除的，數字服務提供者應根據已經使用的時長，按比例扣除部分金額后返還買受人相應的價金。（2）如果數字產品與數字服務相對獨立的，數字服務相對人也可以請求減價。一些數字產品脫離數字服務后仍然可以繼續使用，只是功能有所減損或部分功能無法使用。例如，電腦游戲、智能家居設備、汽車車載系統等喪失數字服務仍然可以使用，但無法完全符合合同約定。若數字服務相對人仍愿意接受產品，可以依據《民法典》第582 條請求減少價款。價金應在扣除沒有數字服務的產品價值后，予以返還。困難之處在于，當相對人以數據換服務的方式締結合同時，減價的計算似不存在可供參考的標準。②

最后，數字服務相對人可以要求數字服務提供者刪除收集的個人信息。根據《個保法》第47 條第2 項，個人信息處理者停止提供產品或者服務的，個人信息處理者應當主動刪除個人信息;個人信息處理者未刪除的，個人有權請求刪除。是故，數字服務相對人解除數字服務合同的，數字服務提供者應當主動刪除收集的個人信息。疑問在于，在以個人信息為對價的服務合同當中，數字服務提供者是否仍然有義務刪除所有個人信息。相對人已經享受了一段時間的數字服務，這部分價值是否應以個人信息沖抵？ 數字服務合同涉及對個人信息的處理，不可避免地會與《個保法》相關規則產生沖突。當事人之間締結數字服務合同的，個人信息主體并非放棄自己的個人信息權利。個人信息主體仍然可以撤回同意、行使拒絕處理權以及要求刪除個人信息。合同關系與個人信息處理關系因場景結合，但在效力上相互獨立，合同關系的存在并不會減損個人信息權利。否則，當事人得借助默示意思表示繞開《個保法》中的明示同意要求，用意思表示撤回或撤銷規則限制個人信息主體撤回同意的權利等等，《個保法》的剛性規定將被《民法典》中的柔性規則架空。當數字服務合同解除時，即便個人信息構成服務的對價，相對人也可以請求刪除個人信息。

可能的反對意見在于，在以個人信息換取服務的情況下，個人行使刪除權的，等同于之前無償地享受數字服務，似不公平。其實數字服務提供者的利益并未受到損害。首先，數字服務提供者在合同關系存續期間可以處理個人信息，可能已經從中獲得商業利益（如個性化廣告推送等）。其次，數字服務提供者運用個人信息生成的衍生數字產品（如信用報告），不隨著合同解除而受到影響，數字服務提供者仍然是衍生數據的合法持有人。最后，提供者如欲保留個人信息，可以對已經收集的個人信息進行匿名化處理，從而不屬于《個保法》相關規范的約束對象（《個保法》第4 條第1 款）。因此，在合同關系解除后，要求數字服務提供者刪除相關信息，并無不妥。

結語

數字服務合同的單方變更與契約嚴守原則的沖突，是理論與實務的難點問題。在數字服務合同關系中，數字服務提供者單方改變給付內容，以及與相對方有重大利益關系的附隨事項的（如保證金數額），構成對數字服務合同的單方變更。數字服務提供者日常更新用戶協議或應用程序的，未必屬于單方變更合同。我們不能過度高估單方變更權的意義。

在數字服務合同關系當中，法定的、一般性的單方變更權看似是商業模式的必然要求，實則并沒有太大的存在價值，也不存在規范上的基礎。唯有約定單方變更權條款，才不會抵觸契約嚴守規則。借助對合同變更、格式條款等規則的理解，我們也可以實現促進商業發展與保護數字服務相對人之間的平衡。只是考慮到數字服務合同的特殊性，數字服務提供者應具體指出變更的情形、內容與影響，征得相對人的單獨同意，并且自證變更權條款的合理性。即便約定單方變更權條款通過形式性與合理性測試，該條款也可能對相對方不利，應通過類推適用《電子商務法》第34 條第2 款的規則，允許相對人從數字服務關系當中退出，以制衡數字服務提供者的單方變更權，保護數字服務相對人的合理信賴。

本文責任編輯：林士平

青年學術編輯：孫瑩