倫理視域下刑辯律師執業義務的變革研究

陳祖杰，魏嘉賀

石河子大學

一、研究背景

（一）問題的提出

近年來，隨著部分重大、爭議刑事案件的庭審過程在媒體上相繼披露，其中的焦點部分與辯護細節，得到了社會輿論的極大關注，辯護律師的倫理問題亦在不同程度上引發了眾多學者、法律界人士的交流與討論[1]。

2008 年在上海楊佳襲警案中，上海市第二中級人民法院為楊佳制定了某律師擔任辯護人，但在開庭審理前，該律師在社交媒體上公開發表“楊佳判死刑不可避免”“楊佳是蓄意已久而非一時泄憤”等方面的不利于被告方的言論，再加上當時法庭審理的流于形式，隨即引發律師界對其的猛烈批評，并且對其職業操守產生懷疑，認為“受人之托，忠人之事”，受托律師應當忠于他的顧問。

在轟動全國的杭州保姆莫煥晶縱火案審理過程中，辯護律師在庭審過程中因其提出的申請證人出庭作證、申請變更管轄權等相關請求未得到合議庭的批準，而憤然離開庭審現場，并拒絕繼續進行辯護[2]。該事件不僅引發了社會公眾對于該案件在庭審中是否欠缺公正性的探討，更是導致人們對于辯護律師擅自退出法庭行為的正當性展開了討論，并且焦點主要圍繞在“在未與當事人協商并征得其同意的情況下，辯護律師擅自退出法庭、拒絕辯護的行為是否會對當事人的利益造成損害”這一問題上。[3]

不難看出，律師的執業倫理問題已然成為爭議的焦點之一。而從一定程度上來說，刑事程序是律師執業倫理義務踐行的最好試金石，因此本文將執業倫理的重點放置在刑事辯護律師上進行研究。

（二）我國律師職業倫理相關規定再審視

我國自1979 年恢復律師辯護制度以來，辯護律師的稱謂隨著職業規范的不斷完善而發生了較大的變化，但從實踐中看律師的執業倫理并沒有因為稱呼的改變而發生實質性的變化。

在《中華人民共和國律師法》中對于律師執業倫理具有一定的規定，但是大部分均呈現出諸如“維護委托人合法權益”的籠統化或“維護國家法律的正確實施”“維護社會公平正義”的武斷化，并沒有從實際上提出一些具備可操作性的行為準則。

而從最近幾年來看，我國律師職業倫理規范建設仍存在較多的爭議部分，主要集中在律師協會回應存在被動性、滯后性以及懲戒的非公開性。

二、刑辯律師執業倫理

刑辯律師需要履行的執業義務由調查義務、溝通義務、公益義務與忠誠義務等部分組成，其中如若以“倫理”的視域進行區分，則更傾向于包含公益義務與忠誠義務兩大核心，繼而在本文中排除了調查、溝通義務在執業倫理義務中的歸屬。

（一）概念界定

1.公益義務

根據《中華人民共和國律師法》中華全國律師協會通過的相關規則與規定、部分案件的裁定書、判決書，歸納出辯護律師公益義務主要具有以下三項基本內容：

（1）依據事實進行辯護

在公益義務中對此項主要體現在“律師不得毀滅、偽造證據，不得妨礙證人作證，不得實施包庇行為等消極的真實義務”，并且其中的“事實”僅限定為辯護律師在其辯護過程中自行認定的案件事實[4]。

（2）不以不當方式干擾司法活動

具體可拆分為兩個方面——“不得利用訴訟中的特殊關系妨礙司法公正”以及“不得以不正當方式影響依法辦案”。其中，對于“不當方式”應當進行深入的理解，其中前者是侵犯了司法工作人員的“廉潔性”，后者則是擾亂了政策的司法活動秩序，使得在審理案件過程中受到過多的庭外因素影響。

（3）對重大、現行犯罪行為及時報告

在現實中存在嚴重影響國家安全、公共安全和個人人身安全的行為風險時，辯護律師的公益義務會在一定程度上優先于保密義務。

2.忠誠義務

目前在理論上對于律師忠誠義務的概念界定暫無一致的觀點，但在主流觀點中被定義為“對當事人和對法律的忠誠”。

鄭金火認為“律師職業的核心精神在于當事人利益至上與保障人權、維護社會正義之中”。陳景輝從法律職業倫理的道德立場出發，其核心論點主要聚焦在“對忠誠于法律的職業倫理進行辯護”。而Brandeis 主要從律師與正義的關系著手，認為“律師應當是公眾的，而非公司的”。

從各類學者觀點中不難看出，對于“忠誠于法律”的內容應當是作為“忠誠于當事人”的一項約束，繼而協調忠誠義務的內在發展與實踐落成。

（二）歷史沿革及實務表現與困境

1.公益義務

（1）由絕對走向相對

公益義務自1979 年恢復律師辯護制度以來就一直被廣泛提及，并在發展初期一直占據刑辯律師執業倫理的唯一核心地位。

其中在1980 年《中華人民共和國律師暫行條例》中的第一條與第四條規定中均體現出，律師作為國家法律工作者的屬性，認為律師的“首要倫理”是忠誠法律，而非當事人。需要注意的是，當時的律師編制是由國家行政劃撥的，因此在初期逐漸形成了一種較為極端的公益主義，法官與律師成為了親密的同盟關系，律師繼而成為了準司法官員。

顯然，此種倫理規定與我國的市場經濟改革是背道而馳的，因此1996 年《中華人民共和國律師法》的通過，則對公益義務有了新的規定，不再偏執于絕對的公益義務，而是規定了宏觀上的三大從屬義務開展了進一步的規范。

（2）泛化公益義務下的達摩克利斯之劍

在某種價值觀的渲染下，我國長期以來極度重視“絕對公益義務”的履行，即使在廢止之后，其部分觀念依舊可謂是深入人心，在司法實踐與社會評價中尤甚。

在司法實踐中，刑辯律師在公益義務要求上存在適用“泛化”的情況，并且在一定程度上對于律師的公益義務要求已經高于偵查人員、檢察人員的衡量標準，進而導致辯護律師在辯護過程中因為自身的執業風險而擔心顧慮顯得畏手畏腳，與之相對的偵查、檢察人員則無此方面的顧慮。因此，會進一步加大控辯關系的失衡，使泛化的“依據事實進行辯護”公益義務與苛求的評價機制成為懸在諸多刑辯律師上方的“達摩克利斯之劍”。

2.忠誠義務

忠誠義務在刑事程序中主要根據我國刑事訴訟構造的變化，發生內涵的改變與發展。

（1）強職權主義訴訟構造下忠誠義務的無處施展

1979 年《刑事訴訟法》中更加強調對于犯罪的遏制以及司法機關職權的發揮，這在一定程度上導致國家利益高于個人利益，而辯護律師只能在審判階段才可介入，因此在偵查與審查起訴階段由于無法介入，其忠誠義務更是因律師的被排除而缺位。

（2）初步強化，但仍存較大限制

1996 年《刑事訴訟法》在修改過程中首次引入了當事人訴訟主義的因素，并且《中華人民共和國律師法》亦順應其改變，但從實務中不難看出，控方巨大的權力與辯護方的權利之間存在較大的懸殊，繼而使刑辯律師的忠誠義務受到較大的限制，并且弱化了其忠誠義務的履行程度。

（3）刑事和解制度中得以加強

2012 年《刑事訴訟法》增加了刑事和解制度。一方面，律師可主動向當事人引導和解工作，消解其因情緒、矛盾、缺乏法律專業技巧而貿然選擇不和解的思緒。另一方面，促成雙方和解也能夠維護當事人的利益，能夠作為庭審中的一個從輕量刑情節。

（三）公益、忠誠雙核心

在實務之中，公益義務與忠誠義務之間是相互對立統一的關系——在刑事辯護中追求公益義務的同時亦不能忽視忠誠義務的履行，而要保障被告人的合法權益也離不開公益義務的踐行。

目前刑辯律師執業倫理的核心主要體現在公益義務與忠誠義務的并行兼顧之中。一方面，刑辯律師不能違背事實與法律而追尋委托人的利益最大化；另一方面，盡管需要遵守“以事實為依據、以法律為準繩”的原則，但也應當以“不損害委托人利益”為其底線。

三、新形勢下的刑辯律師執業倫理變革導向

（一）日德前沿觀點

以忠誠義務為主導，公益義務為輔助的新形勢正在萌生。

日本律師佐藤博史認為“在傳統的律師執業倫理中遵循著所謂的橢圓理論，將被告人與法院視為二重中心，彼此間會存在矛盾與沖突，而為了打破這一困境，應當堅持新的圓形理論，以被告人為唯一核心”。主要強調了刑辯律師是為了報告人而存在，因此決不能依靠犧牲被告人的利益而追求其他私益與公益。

還有部分日德學者認為，辯護人與委托人之間無非是一種民事上的契約關系，辯護律師應當在法律容許的界限內完全聽從委托人的指示。

（二）具體導向內容

在新形勢下，刑辯律師的執業倫理主要以忠誠義務為其核心，但也需要對其內涵進行重新的調整。

應當加入“尊重委托人意志”的因素，使其與原先的“維護委托人利益”并重。在形成辯護思路后及時與委托人進行溝通；發生分歧時將自己的理念進行解釋，爭取讓其在排除知識領域空白后接受；無法調和后，應當征求其同意并在不損害其利益的前提下，退出辯護并解除委托關系。

對原有并列的“公益義務”進行實質改變，律師所承擔的是“消極的真實義務”，諸如不毀滅證據、威脅、唆使改變證言、作偽證等。而對于收集犯罪證據、發展犯罪事實等“積極的真實義務”不負有任何的保障。

四、刑辯律師執業倫理的中國化問題

（一）現狀與困境

從教學視角下而言，多年來，關于律師執業倫理的研究始終位于邊緣地帶，從學科上來說一直依附在法理學、訴訟法學等學科之間，沒有獨立的學科地位，更無法單獨招收該方向的研究生。

不僅如此，在學科建制上，有關法律執業倫理的研究學會、專業雜志十分缺乏，并且在高校之中的研究機構亦是鳳毛麟角。

（二）措施及突破

1.以高校法學教育為突破口

2017 年，法律職業倫理課程被教育部法學教學指導委員會確定為“本科生核心課程之一”，這一舉措無疑打破了先前法律職業倫理課程在法學院校中的邊緣地位，律師執業倫理的研究不再是可有可無。因此，應當以此作為一大契機，隨著教學力量的需求，而完善學科建制，可以考慮獨立招收該方向的研究生，作為一個研究方向而吸收到學術界的研究精力投入。

2.做好理論與實踐間的銜接

高校在法律職業倫理課程上進行更大投入時，還應當注意到法學教育與司法實踐的銜接問題。律師職業倫理問題對于本科生而言顯得較為遙遠，因為其在律師執業過程中才會出現此類問題，因此應當在教學中對實踐中的問題進行關切，而避免其淪為空洞的理論。

3.消除隔閡，整合執業倫理

就目前而言，我國的法律職業倫理呈現“三足鼎立”的隔離狀態，律師、法官、檢察官的職業倫理都分別由不同的機構進行負責，并且反映在不同的規范文件之中。

在司法實踐中所出現的“死磕派”律師以及庭外造勢的問題，其成因不僅與律師本身的倫理素養有關，也與在庭審中法官的自身行為存在關聯。在諸多實踐過程中，如果僅僅對律師本身進行約束，則只考慮到了問題的一面，并不能從根本上觸及問題。

因此，應當從對律師、法官、檢察官三者的執業倫理進行統一，從整體上將法官、檢察官執業倫理一同納入倫理研究視野內，從根本上對中國律師執業倫理問題進行理解與應對。

4.構建透明化投訴機制

目前我國對于律師違反執業倫理行為的調查均是非公開的，那么在此種情況下，對于普通民眾而言則完全不知情懲戒的情況，律師自然也不必擔心會對執業產生何種不良影響。并且，在眾多刑事訴訟案件中，當事人即使發現刑辯律師存在違反執業倫理的行為，也不知如何投訴，由誰負責，更何況在現實中部分民眾并不了解律師協會的存在。[5]

基于此種情況，可以考慮賦予司法行政機關接受公眾投訴的權利，并在接受后轉交給律師協會進行處理。與此同時，應當建立律師處罰公告與查詢制度，使懲戒具備威懾力與影響力。

五、結語

我國是一個法律職業后發展型國家，自1979 年恢復律師辯護制度以來的40 年間，隨著社會政治與經濟制度的變革，刑辯律師執業倫理經歷了單一公益義務，公益、忠誠雙核心，以忠誠為主、公益為輔的融合結構三個階段。刑辯律師執業倫理亦在轉型之中逐漸改變內涵延伸，適應司法實踐現狀，最終促進了律師道德秩序的建立，并于不斷反思發展中趨于公正與理性。