數字時代刑事電子數據鑒真的模式選擇

李 戈

（山東大學 法學院，山東 青島 266237）

一、問題的提出

在數字時代，各種電子設備和網絡產生的大量電子數據在訴訟程序中作為關鍵性證據發揮重要的證明作用。盡管電子數據廣泛運用于刑事訴訟中，但并非所有被認為與證據開示有關并可被發現的電子數據都將在審判中被采納為證據①Steven M. Cerny，The Intersection Between Social Networking and Litigation：Discovery and Authentication of Social Media Evidence，Reynolds Courts & Media Law Journal，Vol.1，No.4，2011，p.495.，應當通過鑒真確認電子數據的真實性?！拌b真”（authentication）是一項源于英美法系對證據真實性判斷的制度，用于判斷“展示件所展示的東西與案件特定事實之間的真實性”②［美］羅納德·J. 艾倫等：《證據法：文本、問題和案例》，張保生等譯，北京：高等教育出版社，2006年版，第214頁。。長期以來，各國形成以外部鑒真模式為核心的電子數據鑒真規則，但是外部鑒真模式在實踐中顯現出若干缺陷，因而在立法與實踐中延伸出電子數據自我鑒真規則。

當前，我國刑事電子數據鑒真規則存在零散、不成體系的問題。2010年《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《死刑證據規定》）初步建立了實物證據鑒真規則，其中也涉及了電子數據鑒真的部分規則。2016年《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定》（以下簡稱《電子數據規定》）、2019年《公安機關辦理刑事案件電子數據取證規則》（以下簡稱《電子取證規則》）雖為單一證據種類規范，但有關電子數據的鑒真規定散亂分布于上述規范性文件中，并未形成體系化的電子數據鑒真制度。通過對我國現有電子數據鑒真規則的解讀，筆者發現我國刑事訴訟案件電子數據鑒真采用外部鑒真模式，并未涉及電子數據的自我鑒真。近年來，學界對于鑒真制度的探討從實物證據鑒真逐漸聚焦于電子數據鑒真①關于實物證據鑒真具有代表性的中文著作與文獻，參見邱愛民：《實物證據鑒真制度研究》，北京：知識產權出版社，2012年版；陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，《法學研究》，2011年第5期。，并對電子數據鑒真進行了較為系統的研究②關于電子數據鑒真具有代表性的中文文獻，參見劉品新：《電子證據的鑒真問題：基于快播案的反思》，《中外法學》，2017年第1期；劉譯礬：《論電子數據的雙重鑒真》，《當代法學》，2018年第3期。，但是并未過多探討電子數據自我鑒真問題。我國是否有必要增加刑事電子數據自我鑒真模式相關規則？2018 年某傳媒公司訴某科技公司侵害信息網絡傳播權糾紛案③杭州互聯網法院〔2018〕浙0192民初81號民事判決書。，標志著區塊鏈電子數據司法審查標準在我國民事訴訟案件中的確立。依據區塊鏈電子數據自證其真的屬性，可否將區塊鏈技術應用于刑事案件的電子數據自我鑒真？本文堅持電子數據外在載體和內在載體應分別鑒真的立場，基于比較法的視角對電子數據鑒真的兩種模式進行考察，對上述問題作出回應，并對我國刑事電子數據鑒真的立法改革提出相關建議。

二、刑事電子數據鑒真及其價值

鑒真最早只適用于文書證據，后擴大到以實物證據、示意證據為代表的展示性證據。④［美］約翰·W. 斯特龍：《麥考密克論證據》，湯維建等譯，北京：中國政法大學出版社，2004年版，第451頁。盡管電子數據具有易變性、脆弱性、內容與載體可分離性等區別于傳統實物證據的特征，但由文書證據沿襲而來的傳統實物證據的鑒真模式仍然可以應用于電子數據鑒真，只不過電子數據鑒真的基本要求相較于實物證據的鑒真要求有所變化?；陔娮訑祿谒痉ㄖ械膹V泛應用，對電子數據進行鑒真具有重要價值。

（一）電子數據鑒真的基本要求

電子數據鑒真的目的。電子數據鑒真的目的在于確認所舉示的電子數據就是證據提出者所聲稱的證據，即確認舉示證據與提出者聲稱證據具有同一性。證據的真實性可細分為“形式真實”與“內容真實”，前者決定證據有無證據資格，后者決定證據證明力。鑒真使得證據取得證據能力，即通過證明證據的形式真實容許該證據進入審判程序。⑤［美］Arthur Best：《證據法入門：美國證據法評釋及實例解說》，蔡秋明等譯，臺北：元照出版公司，2003 年版，第277頁。因而，筆者認為同一性實際上屬于形式真實性的范疇。我國一直強調證據內容的客觀真實，我國法律語境下的“真實性”是基于證據載體與證據事實兩個層面的：前者要求證據是真實存在的；后者要求證據反映的信息是可信的。⑥陳瑞華：《關于證據法基本概念的一些思考》，《中國刑事法雜志》，2013年第3期。我國現有法律規范下的鑒真同時關注證據的形式真實與內容真實，立法者存在未能準確把握鑒真目的和功能的問題，混淆了鑒真目的與證明力評價。從一些學者的研究內容看，似乎未能把握鑒真的目的與內涵。例如有觀點提出鑒真既能解決證據的形式真實，又能解決證據的內容真實。⑦郭金霞：《電子數據鑒真規則結構》，《政法論壇》，2019年第3期。

電子數據鑒真的對象。電子數據具有虛擬性的特征，無法通過載體直接感知其存在。相較于傳統實物證據，電子數據物理存在形式與證據事實表達方式相分離，電子數據具有內外雙重載體。⑧劉譯礬：《論電子數據的雙重鑒真》，《當代法學》，2018年第3期。外在載體為存儲電子數據的介質，內在載體是聲音、數字、符號等表達電子數據證據事實的各種方式。電子數據的外在載體作為可直接感知的有體物，可通過封存、扣押和提取等手段對其進行固定與保管，只需對“外在載體封存——法庭上出示”這一段完整的保管鏈條進行證明，即可確認外在載體的真實性。對電子數據內在載體的鑒真則可以通過獨特性確認與完整性證明判斷內在載體是否發生人為修改，其能否如實表達證據事實，進而保證其真實性。

電子數據鑒真的標準。鑒真僅解決證據與案件聯系上的真實性，而非證明力的真實性。①趙長江：《刑事電子數據證據規則研究》，北京：法律出版社，2018年版，第85頁。對實體要件事實證明，屬于第一層次證明，即本體證明；對證據事實的證明，屬于第二層次證明，即預備證明。鑒真屬于第二層次的證明，鑒真的標準只需達到“表明可信”的標準即可。有觀點認為，我國證據法中真實性的判斷屬于證明力判斷，因而實際上鑒真的標準與證據審查判斷標準相同，均屬“排除合理懷疑”的標準。②易延友：《證據法學：原則 規則 案例》，北京：法律出版社，2017年版，第430頁。我國鑒真制度并不健全，一直歸隱于證據審查判斷之中，導致鑒真標準并不清晰，但不能因此就將鑒真標準等同于證據審查判斷標準。從理論層面看，鑒真屬于第二層次的證明，“排除合理懷疑”的標準對于鑒真而言屬實過高。從實踐層面看，由于我國鑒真制度尚未健全，并且證據鑒真與否不屬于強制性規定，因此法官在實踐中并不會過多關注鑒真的標準問題，更不會采取與證明要件事實一樣高的標準。

電子數據鑒真的結果。在英美法系中，鑒真作為“形式性的初步篩查機制”③王進喜：《美國〈聯邦證據規則〉（2011年重塑版）條解》，北京：中國法制出版社，2012年版，第312頁。，電子數據通過鑒真后不必然具有可采性，還需要受到相關性規則、傳聞規則、非法證據規則等證據規則的調整與限制。未能通過鑒真的電子數據，被視為瑕疵證據，不具有可采性。我國允許對鑒真不能的電子數據進行補正或合理解釋。對于電子數據封存移送過程存疑、筆錄清單缺少偵查人員和見證人等簽名、電子數據情況注明不清的，依據2021年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《最高法解釋》）第113 條及《電子數據規定》第27 條，“經補正或作出合理解釋的，可以采用；不能補正或合理解釋的，不得作為定案的根據”。

（二）電子數據鑒真的價值

相較于其他類型證據，電子數據更具有鑒真的必要性。一方面，電子數據的形式真實性只能通過鑒真得以證明。電子數據具有虛擬性的特征，無法像其他實物證據一樣可以通過載體直接感知電子數據，因而必須通過鑒真才能對其形式真實性進行證明。其次，電子數據的內外載體可以分別通過鑒真證明其形式真實性。電子數據鑒真區分外在載體和內在載體，通過對雙重載體采取科學手段鑒真來證明其形式真實性。若不對電子數據進行鑒真，不僅無法證明電子數據外在載體的形式真實性，更無法確認不可直接感知的內在載體是否具有形式真實性。另一方面，電子數據鑒真可以強化對證據準入的審查，提高事實認定準確性，進而提高電子數據司法采信率。由于電子數據的脆弱性，其更容易遭到篡改或修改，對于電子數據真實性與完整性的擔憂成為電子數據司法采信率較低④張玉潔：《區塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據法革新》，《東方法學》，2019年第3期。的重要因素。而鑒真能夠起到對證據的初步篩查功能，對于不具有形式真實性的證據，不得采納并進入訴訟程序之中，從源頭保證推論過程和最終結論的正確性。由于電子數據無法直接被感知，法官往往不具備專業知識，無法利用經驗法則作出正確的分析判斷，需要依靠鑒真去判斷其真實性。

電子數據鑒真可以約束偵查機關電子數據取證與保管環節行為，更趨于合法性?！耙詡刹闉橹行摹钡谋尘跋?，偵查機關所取得的證據具有天然的效力，無需經過篩選和庭審的檢驗。⑤楊波：《以事實認定的準確性為核心——我國刑事證據制度功能之反思與重塑》，《當代法學》，2019年第6期。而在推進“以審判為中心”的訴訟制度改革后，對電子數據進行鑒真可以貫徹證據裁判原則，約束偵查人員取證與保管環節的行為。通過電子數據鑒真，能夠要求舉證方嚴格落實證明責任，對電子數據來源和保管鏈條完整性的證明作出具體要求。對于未能切實履行鑒真責任，應當承擔不利后果。在唐某販賣毒品案中⑥河北省趙縣人民法院〔2017〕冀0133刑初150號刑事判決書。，法官認為電子數據的提取過程沒有制作提取筆錄，無偵查人員、見證人簽字，未對電子數據的類別、文件格式進行注明，因而該電子數據不得作為定案依據。在黃某侵犯公民個人信息案中①河南省鹿邑縣人民法院〔2018〕豫1628刑初374號刑事判決書。，偵查機關在對黃某電腦主機中儲存的公民個人信息提取并制作光盤的過程中，沒有制作提取筆錄，沒有進行同步錄音錄像，程序嚴重違法。偵查機關沒有進行電子數據檢查和鑒定，電子數據的真實性和完整性未得到證明，法院最終未采納上述電子數據。因此，電子數據鑒真可以落實證明責任，“倒逼”偵查機關規范取證行為。②廖思蘊：《中國語境下實物證據鑒真規則的構建》，《證據科學》，2021年第3期。

三、依靠外在證據的外部鑒真

長期以來，各國主要通過外部鑒真模式對電子數據進行鑒真。外部鑒真通過外在證據（extrinsic evidence）對所出示證據進行鑒真。外在證據是具有真實性的基礎性證據，包括以言詞證據為代表的直接證據和以實物證據、科學證據為代表的間接證據。外在證據用來幫助法官或陪審團理解引起訴訟的事件，證明第一層次證明活動中作為證明手段的證據的形式真實性。③邱愛民：《實物證據鑒真制度研究》，北京：知識產權出版社，2012年版，第42頁。例如在王某販賣淫穢物品案中④湖南省湘西土家族苗族自治州中級人民法院〔2019〕湘31刑終225號刑事裁定書。，王某在網上通過網絡聊天工具買賣含有淫穢物品的網盤并以此牟利。該案中有偵查機關查獲的王某的網絡云盤（簡稱證據A）、偵查機關電子數據遠程勘驗筆錄（簡稱證據B）等若干證據，其中“王某買賣含有淫穢物品的網盤”屬于案件事實，證據A是用來證明上述案件事實的證據。證據B 是用來證明證據A 就是公訴方想要出示的證據，即證據B 用于證明證據A 就是王某用于傳播淫穢色情物品并牟利的網盤，此時證據B 就是用來鑒真證據A 的“外在證據”。雖然大多數國家沒有電子證據外部鑒真的成文規則，但各國在實踐中認識到已有外部鑒真規則在適用其充足性標準時提供了靈活性⑤［美］羅納德·J. 艾倫等：《證據法：文本、問題和案例》，第230頁。，針對不同類型的電子數據選用相應的方法進行鑒真⑥Paul W. Grimm et al.，Authentication of Social Media Evidence，American Journal of Trial Advocacy，Vol. 36，No.3，2013，p.468.。然而，電子數據的外部鑒真模式存在其固有缺陷。

（一）外部鑒真的方式

第一，通過證人證言進行鑒真，即通過一名或多名證人出庭提供必要的事實陳述，完成對電子數據的鑒真。不同國家基于本國法律運行環境不同對證人的分類有所差異，依據證人有無特殊身份或證據運用中角色不同將證人分為不同類別，不同類別證人的證言也有所區分。一種分類方法是依據有無專業知識將證人區分為知情證人（witness with knowledge）以及專家證人（expert witness）。知情證人對證明事項必須具有親身知識，在法庭上通過直接詢問與交叉詢問提供證言；專家證人通過將已鑒真的樣本與待鑒真的證據進行對比，以此證明該證據的真實性。美國就是按照此類方法區分知情證人證言鑒真與專家證人證言鑒真，分別規定在《聯邦證據規則》901（b）（1）和901（b）（3）。美國法院通常使用專家證人證言對社交媒體證據進行鑒真：在United States v. Parker案中⑦United States v. Parker，871 F.3d 590（8th Cir. 2017）.，被告Parker 被指控在幫派活動中合謀持有槍支?；谝幻趲颓閳髮＜易C人的支持，法院確認了Facebook 和Instagram 上顯示被告與黑幫成員在一起的電子照片和自拍視頻的真實性。⑧United States v. Parker，871 F.3d 590，596（8th Cir. 2017）.一種分類方法是依據不同角色將證人分為制造者、見證人等，通過不同角色的證人證言對電子數據進行鑒真。馬來西亞迄今為止雖無電子數據鑒真的專門立法①Mursilalaili Mustapa Sa’di et al.，Authentication of Electronic Evidence in Cybercrime Cases Based on Malaysian Laws，Pertanika Journal of Social Sciences & Humanities，Vol.23，No.1，2015，p. 161.，但可依據《證據法》第67條，傳喚制造者或見證人出具證言鑒真電子數據。德國依據《刑事訴訟法典》第106 條和第107 條，通過見證人證明進行鑒真；法國《刑事訴訟法典》第57 條和第62 條通過提供有關犯罪情況的見證人出具證言對計算機系統生成的電子數據鑒真。

第二，通過確認電子數據的獨特性實現鑒真，即依據電子數據與眾不同的特征和類似特征區別于其他證據從而得到鑒真。在美國，《聯邦證據規則》901（b）（4）“與眾不同的特征和類似特征”成為鑒真電子郵件和其他電子記錄最常用的方法之一②Timothy M. O'Shea，Whole Device Authentication，United States Attorneys' Bulletin，Vol. 67，No. 1，2019，p.105.：在United States v. Fluker案③United States v. Fluker，698 F.3d 988（7th Cir. 2012）.中，電子郵件地址顯示該郵件是由“MTE”組織的一名成員發送的，這是一個由犯罪團伙組成的商業組織，電子郵件內容表明發送者擁有只有犯罪團伙“內部人士”才會知道的信息。第七巡回上訴法院根據《聯邦證據規則》901（b）（4）裁定，依據該案中的數封電子郵件獨特性足以證明電子郵件是真實的。在英國主要采用一些間接證據進行鑒真，這些間接證據包括但不限于對電子數據主題與內容的描述及任何表明關聯的顯著特征的證明。④Stephen Mason ed.，Electronic Evidence，London：University of London Press，2017，pp. 199－204.馬來西亞依據《證據法》第73 條，通過獨特的特征比較電子簽名進行鑒真。印度《信息技術法案》第3條第2款規定了通過獨特性確認對數字簽名進行鑒真。當一個人以簽字的形式在書面文件上以獨特的方式作標記時，他就在自己和文件之間建立了聯系，從而對文件進行了鑒真，因為文字可歸于簽字人。⑤Farooq A. Mir& M. Tariq Banday，Authentication of Electronic Records：Limitations of Indian Legal Approach，Journal of International Commercial Law and Technology，Vol. 7，No.3，2012，pp. 223－232.德國主要依據《刑事訴訟法典》第98條，使用機器設備對比個人情況數據進行獨特性確認實現鑒真。

第三，通過保管鏈條鑒真，即依據能夠證明計算機或其他電子設備形成電子數據的整個過程的證據來實現鑒真。此種鑒真方法能夠證明電子數據“機器生成——偵查人員提取并保存——法庭出示”整個過程的真實性與完整性。美國《聯邦證據規則》901（b）（9）用于表明某種過程或系統產生了準確的結果的證據。德國依據《刑事訴訟法典》第94條和第109條，通過保管鏈條證明進行鑒真。馬來西亞則依據《證據法》第90A條出示證明文件以實現對電子數據保管鏈條的證明。

第四，依據專業機構或專家鑒定人完成鑒真。鑒真與鑒定在主體、證明方法、啟動程序方面有所差異⑥邱愛民：《實物證據鑒真制度研究》，第107－110頁。，但二者均具有真實性證明的功能，并且鑒真與鑒定存在關聯。鑒真是鑒定啟動的前提⑦張保生：《證據法學》（第三版），北京：中國政法大學出版社，2018年版，第233頁。，鑒定是外部鑒真模式下的一種具體方法。鑒定具有事后性與補救性⑧謝登科：《電子數據的鑒真問題》，《國家檢察官學院學報》，2017年第5期。，當其他方法無法有效發揮鑒真作用時，才需要通過鑒定的方法實現對證據的鑒真。立陶宛分三個步驟鑒定電子數據：首先預審調查機構的調查員，進行簡單檢查并作出記錄；之后由偵查機關內部的數據專家對預審調查員的記錄進行查看，并在電子數據專業人員記錄報告中記錄審查的進展和結果；最后，由立陶宛司法部門直屬的鑒定科學中心進行鑒定。⑨Jolita Kancauskiene，Computer Forensics and Electronic Evidence in Criminal Legal Proceedings：Lithuania's Experience，Digital Evidence and Electronic Signature Law Review，Vol. 16，No.11，2019，pp. 23－24.

（二）外部鑒真的不足

長期以來，各國在司法實踐中逐漸發現外部鑒真模式存在固有缺陷，特別是在對電子數據鑒真的情形下外部鑒真的不足更為明顯。

一方面，外部鑒真模式可能會導致訴訟成本過高。首先，證人出庭提供現場證詞增加了訴訟成本。上述幾種外部鑒真的具體方法，在實踐中大多要求傳喚證人以證明其真實性①Paul W. Grimm et al.，Authenticating Digital Evidence，Baylor Law Review，Vol. 69，No.1，2017，p. 38.。外部鑒真模式要求證人必須出庭作證，證人往往住在遠離法院的地方，甚至不在同一城市，因而庭上提供現場的證詞的代價是昂貴的。②John M. Haried，Two New Self-Authentication Rules That Make It Easier to Admit Electronic Evidence，United States Attorneys' Bulletin，Vol. 66，No.1，2018，p.127.通過專業機構或專家鑒定的鑒真方式同樣會增加訴訟成本。其次，證據提出一方會因鑒真而承擔較高費用。傳統上，提出電子數據的一方有責任證明其真實性?！俺鍪咀C人對電子證據鑒真的費用和不便往往是不必要的，因為對方要么在傳喚證人之前就規定了真實性，要么在出示鑒真證詞后就沒有對其提出質疑”③Paul W. Grimm，Recent Changes to Federal Rules of Evidence：Will They Make It Easier to Authenticate ESI？，Sedona Conference Journal，Vol. 19，No.2，2018，pp. 707－744.。雖然被提供證據的一方通常不會真正地對該物品的真實性提出異議，但他可以迫使證物的提出者承擔巨大的麻煩和費用，因為迄今為止的證據規則沒有提供一種在審判前解決鑒真問題的機制。再次，電子數據鑒真可能涉及域外取證與鑒真問題，隨著證據鏈條的物理距離增加，鑒真的時間與經濟成本也在增長。在某案件中，被告人曾經發送過一封附件為“.rar”格式文件的電子郵件，其中包含盜取的商業機密，美國地方法院在宣判時認定商業機密價值超過5.5億美元④United States v. Sinovel Wind Group Co.，Ltd.794 F.3d 787（9th.Cir.2015）.。被告人在位于北京住所的筆記本電腦、奧地利住所的另一臺筆記本電腦和服務器位于美國的個人電子郵箱中均存有這封電子郵件的相關證據。該案中關鍵證據——位于北京的筆記本電腦和一臺外置硬盤，均由一名中國公民在北京的一間公寓中找到，這名中國公民不愿前往美國為該案作證。如何在沒有證人出庭作證的情況下對該案的電子數據進行鑒真，成為困擾法院的重要問題。電子數據雙重載體的可分離性與虛擬性使得電子數據形成的證據鏈條的物理距離可能過長，而該案件的證據鏈條長達4700 公里。綜合上述因素考量，采取外部鑒真模式對電子數據進行鑒真無疑會大大增加訴訟成本與時間。

另一方面，傳統外部鑒真模式未能完全契合電子數據的獨特屬性。雖然多數實物證據的鑒真方法可以類比適用于電子數據鑒真，但是電子數據的獨特屬性，使得在司法實踐中法官對電子數據的性質與是否可依據已有規則對電子數據鑒真產生質疑。在實踐中能否參照已有鑒真規則類比適用于電子數據，取決于具體案件中電子數據的類型。此外，“深度偽造”技術（deepfakes）和人工智能技術的應用使得創建虛假電子數據文件不再困難，外部鑒真模式很難對深度偽造過的電子數據的真實性進行證明。⑤John P. LaMonaga，A Break From Reality：Modernizing Authentication Standards for Digital Video Evidence in the Era of Deepfakes，American University Law Review，Vol. 69，No.6，2020，p. 1945.盡管有關部門都在積極探索有效檢測深度偽造的手段，但深度偽造的持續擴散和復雜性使通過外部鑒真模式證明電子數據真實性比以往任何時候都更具挑戰性。專家證人等很可能無法識別出深度偽造中微妙但重要的改變，不能通過經驗判斷視頻或其他類型的電子數據是否經過深度偽造。隨著人工智能等技術的日益成熟，經過深度偽造的電子數據將越來越多地進入法庭，證人和法院識別偽造證據的能力也會下降，如若繼續采用傳統外部模式鑒真電子數據，將無法有效檢驗電子數據的真實性。

四、無需外在證據的自我鑒真

由于計算機或機器生成的電子數據是越來越重要的證據來源，而外部鑒真模式下的固有缺陷，使得法院與訴訟當事人需要考慮一種新的鑒真模式以降低訴訟成本和節約時間。因此各國開始嘗試將最初用于書面文件的自我鑒真模式（self-authentication）運用于電子數據鑒真，在鑒真時對電子數據完整性和安全性加以審查①Stephen Mason ed.，Electronic Evidence，London：University of London Press，2017，pp. 193－260.，從而解決外部鑒真存在的問題。

（一）自我鑒真的方式

自我鑒真模式是指某些證據不需要具有真實性的外在證據證實其形式真實性，僅依靠自身屬性和要素即可完成鑒真。從各國立法發展和司法實踐看，電子數據應用自我鑒真模式經歷了“類比適用已有規則”到“直接規定電子數據自我鑒真規則”的發展歷程，在此過程中逐漸形成了“立法鑒真”和“推定鑒真”兩種電子數據自我鑒真方式。

第一階段，電子數據鑒真類比適用已有實物證據自我鑒真規則。由于電子數據相較于傳統實物證據出現較晚，因而在該階段僅有實物證據自我鑒真立法。自我鑒真多以立法明文規定為主，在成文法中列舉各種適用自我鑒真的具體情形。通過對實物證據自我鑒真規則進行分析，其可以類比使用于電子數據鑒真。以美國為例，《聯邦證據規則》902（5）“官方出版物”可以類比適用于官方電子出版物；902（6）“報紙和期刊”可以類比適用于網絡電子版報紙與期刊；902（8）“經過公證的文件”可以擴展為經過公證的電子文件；902（9）“商業票據和相關文件”可以類比適用于電子票據；902（10）“聯邦制定法規定的推定”也包括電子類型的文件。902（11）“關于常規活動的經核證的國內記錄”要求必須是原件或復印件，并且已經通過保管人的證明文件或其他有資格的人的證明文件進行證明，對方當事人有對此證據提出異議的公平機會。②王進喜：《美國〈聯邦證據規則〉（2011年重塑版）條解》，第324頁。902（12）“關于常規活動的經核證的外國記錄”在902（11）的基礎上還規定了如果存在不實之處制作者應當承擔簽署所在國的刑事處罰等懲戒措施。盡管可以通過對實物證據自我鑒真條文規則擴張解釋，類比適用于電子數據鑒真，但在司法實踐中可否類比適用，取決于法官的自我裁量。美國聯邦第四巡回法院在United States v. Hassan案③United States v. Hassan，742 F.3d 104，133（4th Cir. 2014）.中裁定，在社交媒體網絡上的主頁和視頻可以根據902（11）進行自我鑒真；而美國聯邦第三巡回法院在United States v. Browne案④United States v. Browne，834 F.3d 403（3d Cir. 2016）.中卻出現了相反的認定結果。

第二階段，在成文立法中增加電子數據自我鑒真規則?；谥苯宇惐纫延需b真規則將導致不同法院裁判意見不一的問題，各國開始考慮以多種方式在法律條文中增加電子數據自我鑒真規則。

方式一是在立法中以列舉的形式直接增加電子數據自我鑒真條款。例如2017年美國《聯邦證據規則》專門針對電子數據自我鑒真增加了兩款：902（13）“由電子程序或系統產生的、經證實的記錄”應當符合902（11）（12）合格人員的證實要求；⑤Fed. R. Evid. 902（13）.902（14）“從電子設備、存儲介質或文件復制得來的、經證實的數據”應當符合902（11）（12）合格人員的證實要求，或通過數字驗證軟件的鑒真。⑥Fed. R. Evid. 902（14）.這兩條規則通過比對電子數據的特征值（即哈希值）的同一性來保證原始數據與副本的同一性。哈希值是一個數字，通常表示為字符序列，由基于驅動器、介質或文件的數字內容的算法生成。如果原始數據和副本的哈希值不同，則證明副本與原始數據并不相同。如果原始數據和副本的哈希值相同，則原始數據和副本不相同的可能性極小。902（13）（14）僅用于證明電子數據的真實性，該證據仍然可能因不符合其他規則而遭到排除。

方式二是基于電子數據的完整性推定原理，增加電子數據推定鑒真規則。推定鑒真應用于電子數據主要是指若計算機系統是在安全穩定狀態下正常運行的，則推定其產生的電子數據是真實的。澳大利亞《聯邦證據法》第146條“由工序、機器和其他設備生成的證據”、加拿大《統一電子數據法》第5條“完整性推定”、《新加坡證據法》第116A條“關于電子記錄的推定”均采取推定方式鑒真。此外，菲律賓《電子證據規則》規則5第2條“鑒真的方式”規定了可以通過“曾經使用過的同樣前述方式進行數字簽署”進行推定。

方式三是使用區塊鏈電子數據進行自我鑒真。近年來，區塊鏈技術的應用使得自我鑒真應用于電子數據成為一種趨勢，2018年英國司法部就已開始探討將區塊鏈技術運用于司法實踐的可行性①Shobhit Seth，UK Courts Start Pilot Blockchain Evidence System，https：//www.investopedia.com/news/uk-courtsstart-pilot-blockchain-evidence-system/.。區塊鏈是一種以不可篡改性、非對稱加密和時間戳為主要特征的新型數據技術，區塊鏈電子數據本身就能夠完成自身的真實性檢驗②張玉潔：《區塊鏈技術的司法適用、體系難題與證據法革新》，《東方法學》，2019年第3期。，即區塊鏈電子數據可以實現自證其真。區塊鏈技術具有反篡改和分布式數據存儲的特征，生成并存儲的電子數據具有的自證其真的獨特屬性，法官和訴訟當事人可能更易承認與認可區塊鏈電子數據的真實性與完整性。2018 年，我國《關于互聯網法院審理案件若干問題的規定》（以下簡稱《互聯網法院規定》）已經確認了應用區塊鏈技術的電子數據在民事訴訟案件和行政訴訟案件中可以自證其真，其后大量的民事訴訟案件應用區塊鏈等新型技術對電子數據進行公證取證。在某傳媒公司訴某科技公司侵害信息網絡傳播權糾紛案中，法官認為應用區塊鏈技術具有低成本、高安全、穩定性的優勢。③杭州互聯網法院〔2018〕浙0192民初81號民事判決書。在某傳媒公司與某知識產權代理公司信息網絡傳播權糾紛案中，知識產權代理公司提供了以時間戳認定證書為核心的若干證據。法院認為，在不存在相反證據情況下，該公司提供的以時間戳方式固定的涉案網頁的真實性可以確認。④山東省高級人民法院〔2018〕魯民終1607號民事判決書。需要注意的是，無論是法律規則明文列舉的自我鑒真的情形、推定鑒真的情形還是區塊鏈電子數據的自我鑒真，都允許對方當事人提出合理異議從而否定證據的可采性。

（二）自我鑒真與外部鑒真的關系

其一，電子數據自我鑒真模式是在外部鑒真模式的基礎上發展而來的。電子數據自我鑒真模式主要依靠確認電子數據的同一性和完整性，或是通過推定計算機和電子系統運行正常而達到自我鑒真的效果。實踐中往往通過檢驗電子數據的哈希值確認電子數據的同一性與完整性，即電子數據自我鑒真的關鍵在于識別電子數據的數據特征。電子數據自我鑒真正是源于外部鑒真模式下的“獨特性確認”的方法，因此證明了自我鑒真模式是在外部鑒真模式的基礎上發展而來。此外，電子數據自我鑒真模式的發展由來可以通過美國《聯邦證據規則》的修改得以體現：2017 年針對電子數據增加的902（13）（14）兩款規則是以901（b）（9）和902（11）（12）為框架而進行的延伸。902（13）（14）為訴訟當事人提供了一個審前程序，以評估他們是否對運行正常的電子程序或系統產生的電子數據的真實性存有爭議⑤John M. Haried，Two New Self-Authentication Rules That Make It Easier to Admit Electronic Evidence，United States Attorneys' Bulletin，Vol. 66，No.1，2018，p.128.，而這正是對外部模式下的鑒真程序的優化。

其二，自我鑒真與外部鑒真的鑒真標準一致，兩種模式只是提交真實性證明的方式有所不同。在自我鑒真模式下證據提出者可以提供一份證人準備的證明文件，而不再需要證人出庭作證。需要說明的是，證明文件并不會減輕證明證據真實性的任何實際要求，電子數據的真實性并不會因為用證明文件代替證人現場作證而改變。自我鑒真模式僅是提供了成本更低的鑒真方法，但不會降低鑒真標準，在英美法系國家仍是“表面可信”的鑒真標準。此外，鑒真只能證明所提供的電子數據滿足了對真實性的可采納要求，對方仍然可以自由地以傳聞等理由反對。例如，依據證明文件對計算機輸出的電子文件或數據進行鑒真，該證明文件僅能確定該電子數據源于該計算機，并不排除計算機產生的資料不可靠的反對意見。

其三，自我鑒真模式和外部鑒真模式是相輔相成的。外部鑒真模式存在高訴訟成本的缺陷，這使得自我鑒真模式應用于電子數據鑒真成為節約鑒真成本的最佳選擇，但是并不意味著對電子數據的鑒真必須采用自我鑒真模式。在自我鑒真規則中詳盡列明每一種具體的電子數據類型是不現實的①Abraham Oxner，A New Age of Authentication，Journal of Technology Law & Policy，Vol. 23，No. 2，2019，p.242.，完全依靠推定對電子數據鑒真也存在推定合理性以及保管鏈條完整性的質疑。因此應當根據個案案情的具體情況，結合不同類型的電子數據的不同特點，選用兩種鑒真模式下的不同鑒真方法。

五、我國刑事電子數據鑒真的立法改革

鑒真作為檢驗證據真實性和關聯性的重要制度，在我國長期隱存于證據審查判斷中，直到2010 年通過《死刑證據規定》初步建立了部分關于實物證據鑒真的排除規則。經過十余年的立法發展，雖然實物證據鑒真制度逐步完善，但電子數據鑒真制度發展緩慢。因此，需要審視當前我國的電子數據鑒真的現狀和不足，合理建構我國電子數據鑒真體系。

（一）我國刑事電子數據鑒真的現狀與不足

第一，當前我國電子數據鑒真未成體系。我國現有電子數據鑒真規則主要分為三類，即一般性規則、鑒真方式規則以及鑒真后果規則。上述三類電子數據鑒真規則散亂分布于不同位階的法律規范之中。在法律層面，《刑事訴訟法》中對搜查、扣押作出的總體性規定屬于一般性規則；在司法解釋層面，《最高法解釋》《人民檢察院刑事訴訟規則》著重審查電子數據收集程序，以鑒真方式規則為主，也有部分證據瑕疵處理的后果規則；在規范性文件層面，《死刑證據規定》《電子數據規定》《電子取證規則》以及2021年《人民檢察院辦理網絡犯罪案件規定》（以下簡稱《網絡案件規定》）在前兩個層面基礎上不僅增加了電子數據鑒真的具體方法規則，還增加了電子數據瑕疵處理和鑒真不能的后果規則?！峨娮訑祿幎ā贰峨娮尤∽C規則》等單一證據種類的法律規范集中規定了電子數據鑒真規則，對“電子數據鑒真散亂分布于不同位階法律規范”的現狀有所改觀。但是上述三個層面的電子數據鑒真規則仍存在條文重復、不同法律規范間缺乏內在邏輯一致性②馮俊偉：《刑事證據分布理論及其運用》，《法學研究》，2019年第4期。的弊病。此外，由于我國刑事電子數據鑒真制度并不完善，因而鑒真標準在實踐中比較模糊。就鑒真的標準而言，鑒真作為證據可采性判斷的考慮因素不宜過高，否則將導致大量證據無法進入訴訟程序?？梢哉f，當前我國并未形成完整嚴密的電子數據鑒真體系。

第二，當前我國以證據載體為鑒真對象，重視對電子數據真實性的審查。首先，我國電子數據鑒真規則以證據載體為對象展開，但并未區分電子數據的內外載體，傳統上認為對外在載體鑒真就實現對內在載體的鑒真③龔善要：《論區塊鏈電子數據的雙階鑒真》，《西安交通大學學報》（社會科學版），2021年第1期。。其次，我國電子數據鑒真規則實質上均強調了通過鑒真審查電子數據的形式真實與內容真實，違反了電子數據鑒真的一般原理。鑒真是對證據事實的形式真實的證明，屬于第二層次的證明。鑒真并不能保證內容真實，因為內容真實屬于證明力評價的范疇。因此，《死刑證據規定》《電子數據規定》《最高法解釋》均強調通過鑒真審查電子數據的形式真實與內容真實，這與鑒真應有的功能和屬性相悖。最后，現有法律規則將完整性納入真實性的范疇。有學者指出電子數據完整性是真實性的要素之一①周加海，喻海松：《〈關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數據若干問題的規定〉的理解與適用》，《人民司法》，2017年第28期。，因而當前我國將電子數據完整性納入真實性范疇②喻海松：《刑事訴訟法修改與司法適用疑難解析》，北京：北京大學出版社，2021年版，第196頁。。從現有電子數據鑒真規則看，《最高法解釋》第110 條第五項以及《網絡案件規定》第30 條第五項均通過審查電子數據完整性以保證其真實性。

第三，我國刑事電子數據鑒真模式相對單一，鑒真效果未達預期。一方面，當前我國刑事案件以外部鑒真模式為主，鑒真實效堪憂。首先，在實踐中采取外部鑒真模式時明顯依賴筆錄、情況說明，知情人作證的情況較少。我國并未確立“不真實假定”原則，僅在辯護方和法庭對提交證據真實性有異議時才需要鑒真。③陳瑞華：《實物證據的鑒真問題》，《法學研究》，2011年第5期。公訴方一般僅通過宣讀筆錄等鑒真，證人出庭的情況非常少，這使得鑒真成為一項形式化的流程。其次，實踐中刑事電子數據鑒真過于倚重司法鑒定。因法官缺乏電子數據專業知識，長期以來我國電子數據的采信依賴于國家公證，法官僅在鑒定后做形式審查和判斷。當前不同地區鑒定機構的業務能力有所差異，尚無統一鑒定標準，鑒定意見書的內容太過于單薄，存在說理不足、形式權威性不夠等問題④周新：《刑事案件電子證據的審查采信》，《廣東社會科學》，2019年第6期。，并且鑒定費用一直較高，上述因素都對電子數據的司法效力產生不利影響。另一方面，電子數據自我鑒真規則相對缺失。當前我國缺乏以推定鑒真為代表的自我鑒真規則，區塊鏈電子數據自證其真的特性并未在刑事訴訟中得到認可。依據《互聯網法院規定》第11 條第六項在民事訴訟和行政訴訟案件中應用區塊鏈等技術手段的電子數據可以自證其真，但是對于區塊鏈電子數據在刑事案件中的自我鑒真問題，目前并沒有在立法層面和實踐層面得到有效回應?，F階段我國電子數據鑒真仍然采用“證據鏈+國家公證”⑤張中，趙航：《建立區塊鏈證據采信新規則》，《檢察日報》，2021年6月25日第3版。的傳統模式，不但未在刑事案件中認可區塊鏈電子數據的自我鑒真屬性，也未能降低訴訟成本。綜上，外部鑒真問題突出、自我鑒真相對缺失的現狀使得鑒真實效大打折扣，長此以往將對電子證據的真實性判斷以及最終的采信與否造成不利后果。

（二）我國刑事電子數據鑒真的完善

在當前我國電子數據立法初具規模但尚未完備的背景下，為進一步完善刑事電子數據鑒真制度，應當著眼于以下三個層次：

第一，健全我國刑事電子數據鑒真制度體系。在宏觀層面上，建議以電子數據單一證據種類的規范性文件為核心，整合刑事電子數據鑒真規則，形成相對完整的制度體系，改變當前規則散亂分布且不同規范間缺乏內在邏輯一致性的弊病。在微觀層面上，通過完善不同類型的規則以健全刑事電子數據鑒真體系。在一般性規則中明確鑒真標準：應當明確電子數據鑒真是對證據的“初步篩選”，是對證據資格審查判斷的證明，無須達到證明刑事訴訟要件事實的標準。對此，筆者認為我國鑒真標準應略低于“優勢證據標準”，可以參照英美法系國家“表面可信”的鑒真標準，法官在具體案件中合理把握即可。在鑒真方式規則中應當細化“電子數據完整保管鏈條證明規則”“電子數據獨特性證明規則”以及其他鑒真方式的具體要求。鑒真后果規則的完善應當圍繞“電子數據增刪改的情況說明”“電子數據的完整性證明”“鑒真不能的處理”等方面展開。

第二，完善現有刑事電子數據外部鑒真規則。其一，嚴格區分電子數據外在載體鑒真與內在載體鑒真。電子數據具有虛擬性、內外載體可分離性，無法直接通過外在載體感知電子數據內在載體，因而需要分別對內在載體和外在載體進行鑒真。電子數據內外載體的鑒真存在先后順序。對于能夠扣押外在載體的傳統電子數據，內外載體通過扣押同時固定，遵循“先外后內”的鑒真順序：首先對外在載體的同一性進行鑒真，其后再通過審查提取過程和內容完整性完成對內在載體的鑒真。對于不便扣押或無法收集外在載體的電子數據則無需討論上述問題，僅對內在載體鑒真即可。其二，改進現有外部鑒真方式，依據電子數據的特點嘗試建立電子數據鑒真指引規范。以司法鑒定為例，通過建立電子數據鑒定指引規范，對電子數據來源、電子系統的運行環境、電子數據提取與保存方式的可靠性進行專業鑒定，從而提高鑒定的科學性和準確性。①汪閩燕：《電子證據的形成與真實性認定》，《法學》，2017年第6期。其三，在充分權衡訴訟成本、案件實際情況、證人出庭必要性等因素后，提高知情證人當庭作證比例，改變過于依賴筆錄和情況說明的現狀。知情證人主要包括電子數據的制作人、見證人、保管人等，其對電子數據的生成、收集、保管具有親歷性。知情證人針對電子數據真實性的爭議問題當庭作證不僅能夠保證電子數據的真實性和可靠性，并且相較于筆錄和情況說明這種“無聲證據”更具說服力，使得電子數據真實性更加可信。因此，應當在實踐中提高知情證人出庭作證的比例，當庭對電子數據的來源、制作方法、系統運行的安全性等內容作出說明。

第三，將自我鑒真模式納入刑事電子數據鑒真規則之中。自我鑒真模式的應用不僅能夠降低鑒真的經濟成本，增強鑒真的科學性，提高鑒真的效率，更重要的是能夠改變電子數據鑒真過度依賴國家公證的困境，提高電子數據的采信率。具體而言，引入自我鑒真模式后應當依據電子數據類型選用具體鑒真方法。一是針對傳統電子數據：可以在鑒真規則中增加有關自我鑒真的具體規則，例如增加有關推定鑒真的規則，通過確認計算機或系統正常運行而推定其產生的電子數據是真實的。二是針對區塊鏈電子數據：區塊鏈電子數據分布式數據存儲的特性可以有效解決電子數據易被篡改的問題，在一定程度上降低了法官掌握電子數據專業知識技能的必要性。引入自我鑒真模式后，公訴方與辯護方可以直接請求法院從網絡存儲平臺與網絡服務供應商獲取電子數據，甚至簡化到公訴方與辯護方僅需提交區塊鏈電子數據的哈希值等數據特征。由于區塊鏈電子證據載體是通過密碼機制轉化后的哈希值，載體形式轉化具有顯著的后置性②龔善要：《論區塊鏈電子數據的雙階鑒真》，《西安交通大學學報》（社會科學版），2021年第1期。，因而形成了“先內后外”的鑒真順序。通過獨特性確認和保管鏈條證明實現對區塊鏈電子數據內在載體的鑒真，通過審查存證平臺實現對區塊鏈電子數據外在載體的鑒真。

六、結語

在技術日益飛速發展的數字時代，電子數據鑒真對檢驗電子數據真實性具有重要意義?；陔娮訑祿摂M性、內外載體可分離性等特性，從傳統實物證據鑒真到電子數據鑒真，兩種鑒真模式有所革新。外部鑒真模式的高成本弊端使得自我鑒真模式得到快速發展，而區塊鏈技術的應用使得電子數據具有了自證其真的屬性，為電子數據自我鑒真模式的應用提供了技術支持。區塊鏈技術應用于刑事訴訟案件的自我鑒真并無技術與制度障礙。雖然人工智能等技術為社會生活帶來了便利，但應當時刻思考現有法律體系是否足以解決技術進步帶來的潛在危害。我國應當完善現有外部鑒真模式，并通過增加自我鑒真方式豐富電子數據鑒真手段，健全刑事電子數據鑒真體系，提高電子數據鑒真效率，最終提高電子數據在司法實踐中的采信率。