《民法典》第778條(定作人的協助義務)評注

寧紅麗

一、規范定位

(一)規范目的

[1]《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第778條規定:“承攬工作需要定作人協助的,定作人有協助的義務。定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成的,承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務,并可以順延履行期限;定作人逾期不履行的,承攬人可以解除合同?！背袛埡贤瑸榈湫偷膭趧仗峁┬秃贤?與其他勞務提供型合同相比,承攬人的勞務給付義務具有滿足定作人個性需求的特點。承攬人欲完成約定工作,通常須定作人提供相應的協助行為,如在來料加工型承攬中,須定作人提供工作基底或工作對象;包工包料型承攬中,定作人需交付圖紙或提出其他個性化需求等。定作人如不為協助,承攬人根本無從給付,從而陷入履行困難。本條分為兩句,第1句的規范目的在于界定協助義務的實質要件,強調承攬工作“需要定作人協助”,意指定作人協助對承攬合同的目的實現十分重要;第2句的規范目的在于提供協助義務違反的救濟措施。定作人違反協助義務的,承攬人享有催告權和解除權,確保其在合同履行陷入僵局時可擺脫束縛。本條雖未明定承攬人享有損害賠償的權利,但立法例、我國學說與司法實踐均承認其有權主張賠償損失。(1)本文案例檢索結果全部來自于北大法寶數據庫,案例更新截止時間為2023年2月24日。引用案例未涉及最高人民法院指導案例和公報案例。由于與本選題直接相關的二審裁判文書數量有限,本文在寫作時將參照范圍放寬至一審裁判文書。

(二)立法演變

[2]1984年《加工承攬合同條例》未就定作人的協助義務作出明定;原《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第259條規定了定作人的協助義務,其后,該條文原封不動成為《民法典》第778條。

(三)規范性質

[3]本條第1句“承攬工作需要定作人協助的,定作人有協助的義務”,此為強制性規定。如排除定作人協助不影響承攬工作完成,則作為協助義務實質要件的“需要協助”即被架空,因此本句不允許當事人排除。本條第2句規定的承攬人“可以催告”應為任意性規定,當事人可于合同中排除或修改其適用,如可約定承攬人無須催告即可解除合同,也可約定需兩次或以上催告才能解除合同。本條第2句后段雖規定當事人“可以解除合同”,但由于協助義務不能強制執行,為避免因定作人拒絕協助致合同履行陷入僵局,應將“可以解除合同”理解為強制性規范,當事人不得以特約排除。

[4]本條第1句為確立定作人負有協助義務及其構成要件,這是主要規范;第2句為違反協助義務的法律效果,這是防御型規范。

二、體系關聯

(一)本條與《民法典》第509條第2款所定“協助”之關聯

[5]《民法典》第509條第2款關于合同履行中當事人附隨義務的規定,其中也包括“協助”內容,就其與本條之關系,有學者認為,本條所規定之定作人協助義務是“誠實信用及協作履行諸原則的當然體現”(2)崔建遠主編:《合同法》,北京:法律出版社,2021年,第378-379頁?；颉案诫S義務之具體化”(3)朱廣新:《合同法總則》,北京:中國人民大學出版社,2012年,第330頁。。受該觀點影響,將協助義務等同于附隨義務的觀點在司法實踐中影響甚廣,如有判決直接將定作人負有的提供完整的原始資料等義務認定為“附隨義務”(4)《廣東省珠海市中級人民法院(2014)珠中法民一終字第775號民事判決書》《江蘇省淮安市中級人民法院(2019)蘇08民終3792號民事判決書》。;也有判決將定作人對承攬人的人身保護義務(5)《重慶市南岸區人民法院(2019)渝0108民初9684號民事判決書》?；驅κ┕鏊M行安全管理等典型附隨義務認定為協助義務,如將經營者疏于對場所進行安全管理、未能排除安全隱患等認定為未盡到“相應協助義務”(6)《湖南省懷化市中級人民法院(2019)湘12民終1349號民事判決書》《湖南省張家界市中級人民法院(2021)湘08民終503號民事判決書》。。但定作人的協助義務與附隨義務在制度目的、義務人及對合同履行產生的影響都不盡相同,應注意厘清:1.定作人之協助義務,本質上是基于承攬合同之特殊性而發生,義務主體應限于定作人;而附隨義務一般認為基于誠信原則而產生,主要目的在于保護相對人固有利益的完整性,因此其義務主體并不限于特定身份之當事人。2.定作人違反協助義務須以“定作人不為協助導致承攬人不能完成工作”為要件。若定作人不為協助并不足致工作不能完成,雖也可能導致承攬人以較高成本完成工作,或所完成之工作將難以符合債務本旨,均應屬附隨義務之違反,承攬人應依不完全給付主張權利。(7)吳志正:《債編各論逐條釋義》,臺灣臺北:元照出版公司,2019年,第217頁。因此,承攬人要求定作人提供工作場所,依工作場所對完成之工作是否不可或缺,有可能構成定作人的協助義務(如怠于提供工作基底),也有可能構成附隨義務(如怠于提供其他工作條件)。承攬中定作人對承攬人負有各種附隨義務,如對承攬人的人身保護義務、返還承攬人因承攬置于定作人處之物或文件之義務等與本條所定協助義務并不相同。定作人違反此附隨義務,應直接承擔債務不履行責任。(8)黃茂榮:《勞務之債》,廈門:廈門大學出版社,2020年,第360頁。3.承攬合同中,還應區分定作人“為完成工作所需協助”與“為驗收工作所需協助”。本條協助義務的目的是為了保障工作“完成”,則定作人協助義務的發生時間應在承攬人完成工作之前。實踐中,定作人未能為完工的工作物提供相應條件以供安裝(9)《遼寧省沈陽市于洪區人民法院(2021)遼0114民初6486號民事判決書》。;或定作人未提供與圖紙相符的物料用于已完成工作物的生產線測試(10)《廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終12003號民事判決書》。;或承攬人已完成電梯安裝工作,但定作人怠于履行土建填充、修補、整改義務,導致電梯安裝完成后不能通過驗收(11)《黑龍江省哈爾濱市中級人民法院(2020)黑01民終3525號民事判決書》。等情形,雖經法院判決可適用本條,但均已超出本條所定協助范圍。在這幾類案型中,因承攬人已經完成工作,只待定作人協助安裝或驗收,應區分情形納入《民法典》第509條附隨義務或第780條驗收的適用范圍。

(二)本條與《民法典》第775條、第776條之關聯

[6]除本條外,《民法典》“承攬合同”章第775條規定了定作人提供材料的義務,第776條規定了承攬人發現定作人提供的圖紙或者技術要求不合理的,應當及時通知定作人的義務。定作人提供材料、圖紙或技術要求均屬于協助義務范圍,就其違反后果,第775條規定承攬人負有及時檢驗義務,并于發現材料不符合約定時及時通知定作人采取補救措施的義務;第776條規定了定作人因怠于答復等原因造成承攬人損失時應當賠償損失的義務。但該兩條文均未明確承攬人此時可否解除合同。就本條與第775條、第776條的關系,有觀點認為,第778條為承攬合同中定作人協助義務的一般規定,如定作人違反第775條、第776條的情形符合第778條規定之要件的,承攬人可適用第778條主張救濟。(12)崔建遠主編:《合同法》,第379頁。該觀點可資贊同。具體而言,定作人違反第775條未按時提供原材料或經催告不及時更換、補齊不符合約定的原材料導致承攬人無法完成工作的,承攬人當然可以適用第778條順延履行期限或經催告解除合同;依照第776條,承攬人發現定作人提供的圖紙或技術要求不合理的,應當及時通知定作人,以便雙方進一步協商。如定作人怠于答復導致承攬人無法開展承攬工作,承攬人除主張損害賠償外,也可依第778條解除合同。(13)《安徽省蚌埠市中級人民法院(2021)皖03民終2227號民事判決書》。

(三)定作人違反協助義務與中途變更權(《民法典》第777條)

[7]根據《民法典》第777條規定,承攬工作結束前,定作人無需與承攬人協商即可單方變更承攬工作要求;因定作人中途單方變更合同導致承攬人不能如期完成工作的,第777條僅規定“造成承攬人損失的,應當賠償損失”,未明確因其導致的工期延誤是否順延。定作人行使中途變更權導致履行日期延宕,亦屬于因債權人原因的履行遲延,自可參照本條順延履行期限。但實踐中有判決持不同觀點,如將中途變更導致的履行逾期延期視為“雙方當事人對合同交付時間進行變更”。本文認為,第777條規定定作人變更權為形成權,以需受領的意思表示為權利行使方式,無須承攬人同意。既無需同意,則無合意存在,法院將其認定為雙方對交付時間進行變更顯然過于牽強。(14)《廣東省深圳市中級人民法院(2020)粵03民終19092號民事判決書》。

(四)定作人違反協助義務與任意解除權(《民法典》第787條)

[8]《民法典》第787條授予定作人在工作完成之前享有任意解除權,規定因合同解除“造成承攬人損失的,應當賠償損失”。定作人行使任意解除權與協助義務違反導致合同解除同因定作人行為而致,但本條未規定承攬人的損害賠償請求權。就依本條解除合同后承攬人能否主張損害賠償以及該兩條的損害賠償范圍有無關聯問題,首先,應承認依本條解除合同也發生定作人損害賠償責任,否則,承攬人所遭損失無法獲得救濟;其次,雖然該兩項解除權的主體不同,但賠償主體均為定作人,鑒于二者均屬于因定作人原因而導致的合同解除,解除后損害賠償范圍應協調一致。否則,如定作人違反協助義務承擔的賠償責任低于行使任意解除權所生之賠償,在定作人欲行使任意解除權時,將激勵定作人以消極不履行協助義務方式迫使承攬人主動解除合同,從而規避定作人任意解除合同而發生的較高賠償。

(五)本條與《民法典》第803條、第804條之關聯

[9]《民法典》“建設工程合同”章中第803條、第804條、第806條規定了建筑工程合同發包人的協助義務及其法律效果。將本條與第803條、第804條內容相比較可以發現,本條未直接規定因定作人違反協助義務導致的停工、窩工損失賠償,但支持承攬人解除權;而第803條、第804條明確了因發包人的原因導致的承包人停工、窩工損失賠償,但未明確承包人此時是否可解除合同。就建設工程合同承包人能否依《民法典》第808條的規定適用本條解除合同,有判決持肯定態度。(15)《北京市中級人民法院(2020)京01民終3796號民事判決書》。最高人民法院《第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要》(2016年11月30日)第33條、第34條雖未明定,但實踐中均持肯定見解。(16)杜萬華主編:《〈第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要〉理解與適用》,北京:人民法院出版社,2017年,第514-515頁。承包人應可參照第803條、第804條主張停工、窩工損失賠償。

三、定作人違反協助義務的發生要件

(一)“需要”協助:須定作人協助對承攬工作完成具有必要性

1.“必要性”的判斷

[10]本條第1款第1句規定承攬工作“需要”定作人協助,意指定作人協助須對承攬人完成工作具有“必要性”,這是定作人協助義務發生的實質性要件。相關立法例也均強調此項要件。(17)《德國民法典》第642條也規定了該項要件,依其規定,“必要性”是指“工作需要定作人的某種行為始能完成”;《歐洲私法共同示范框架草案》“服務合同”章節第IV.C-2:103條也規定,服務接受者的協作義務僅在“必要”范圍內。判斷協助行為對工作完成是否具有“必要性”,應依當事人約定、合同性質、交易習慣等因素綜合考量。司法實踐中,如車輛維修合同定作人中途拒絕提供車鑰匙造成承攬人無法進一步的檢測維修(18)《北京市第三中級人民法院(2017)京03民終11587號民事判決書》。;房屋裝修合同中,承攬人裝修之部分需要以在先工程完工為前提,如因在先工程未完工致承攬人誤工(19)《遼寧省營口市中級人民法院(2021)遼0811民初932號民事判決書》。;船舶維修合同中,定作人在重新報驗交證前需對設備先行基礎性修復(20)《福建省福州市中級人民法院(2020)閩01民終6954號民事判決書》。等,均屬“必要”的協助。但如合同約定,對定作人未能提供的圖紙資料,由承攬人根據定作人所提供的樣件測繪制圖,交定作人確認后制作,則不可認為定作人負有提供全部圖紙資料的協助義務。(21)《江蘇省高級人民法院(2019)蘇民申5700號再審民事裁定書》。依交易習慣,對承攬人開展工作所需之專門器具設備,定作人不負提供義務。在安裝、測試類承攬中,常見因合同履行中承攬人或承攬人的受雇人遭受人身傷害的案型,其中定作人的協助范圍值得注意。欲實現安全施工,須提供安全的工作環境、配備工作所需的安全設施以及對高危作業進行危險提醒等內容,這些是否均屬定作人協助范圍,實踐中有不同意見。如有判決認為,定作人對承攬人是否配備有足夠的安全設施負有“提醒”義務,否則即應對施工過程中發生的承攬人傷亡承擔責任。(22)《河南省鹿邑縣人民法院(2022)豫1628民初4329號民事判決書》。相反意見則認為,承攬人工作具有高度專業性和人身危險性,依合同性質,定作人只負有提供安全工作環境的義務,并不負有配備安全設施、協助維修或安全提示的義務。(23)《浙江省寧波市中級人民法院(2022)浙02民終2593號民事判決書》。該案中法院指出,“善意提示”并非定作人法定的協助義務,定作人“監督檢驗的權利”針對的對象是承攬工作過程或成果,并非要求定作人越俎代庖,代替雇主監督雇工。該觀點殊值肯定。本文認為,后者較為可取。承攬人上門作業時,定作人的協助義務不應涵蓋提供承攬人完成工作所需之安全設施、人身保護義務、危險提醒等義務。其原因在于,承攬作業施工技術以及所需安全設施較為專業,超出普通人的日常準備和認知范圍。承攬人作為專業服務的提供者,應自行配備安全設施,如將其納入定作人協助范圍,將大大增加定作人成本,造成浪費(試比較高層建筑所有業主安裝空調時均需為安裝工人提供一套安全設施,與承攬人自備一套安全設施為所有業主安裝所需成本之差異);此外,承攬人取得特定施工資質均須取得許可,對因實施施工可能面臨的危險原則上應自行排除,要求定作人對其為人身保護或風險提示實屬苛求。

[11]若協助行為對于承攬人履行合同不具有必要性,則不能認定定作人違反本條。例如,定作人不為協助并不足以導致工作不能完成,但可能造成承攬人逾期或須以較高成本完成工作,則不屬于違反本條,而屬于附隨義務之違反。(24)吳志正:《債編各論逐條釋義》,第217頁。如承攬人要求定作人提供工作場所,依工作場所對完成之工作是否不可或缺,有可能構成定作人的協助義務,也有可能構成附隨義務。

[12]定作人協助行為不具人身專屬性。協助具有“必要性”并不當然意味著需定作人親自協助。除具有個人性的協助行為需定作人親為外,定作人也可使第三人為協助行為。如制作畫像,定作人必須親臨畫室,而挑選油漆顏色,則定作人可委托第三人選定。

[13]定作人的協助行為一般為積極作為,如提供建筑物圖紙、供給材料;也可為消極不作為,如允許承攬人進入、定作人不得因監督檢驗妨礙承攬人的正常工作等。

[14]定作人協助義務為非金錢債務,原則上不能體現為支付金錢。實踐中有法院將“支付采購配件資金”認定為定作人的協助義務(25)《山東省淄博市中級人民法院(2022)魯03民終2923號民事判決書》。,這種做法并不妥當。承攬合同中定作人所需支付的費用,無論是材料成本還是承攬人的利潤部分,均體現為報酬形式;除當事人另有約定外,報酬的支付時間和支付方式均應依照《民法典》第782條確定。

2.定作人協助行為的類型

[15]《民法典》中的承攬合同包括數量眾多的子類型。根據《民法典》第770條第2款規定,承攬合同又可分為加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等類型。在這些承攬類型中,定作人各負有以下典型協助義務。

(1)加工、修理合同中的定作人協助

[16] 加工合同又稱“來料加工”,定作人負有的主要協助義務為提供原材料或半成品。(26)《廣東省廣州市中級人民法院(2021)粵01民終12003號民事判決書》。如加工合同需在定作人原有工作基底上進行,則定作人負有提供基底的義務(27)《黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院(2021)黑02民終1213號民事判決書》。;此外,定作人還負有排除開工阻礙的義務。修理合同屬于特殊的加工合同,其中定作人協助主要是指交付加工物,如車輛維修合同中定作人應交付瑕疵車輛或依約定自行提供零配件等。(28)《山東省煙臺市中級人民法院(2022)魯06民終2885號民事判決書》。

(2)定作合同中的定作人協助

[17]定作合同,又稱為“包工包料”,其與加工合同的區別就在于原材料的提供者不同。定作合同中,定作人雖不提供原材料,但一般需承擔提供圖紙、素材、背景資料或者完整的原始資料(29)《廣東省珠海市中級人民法院(2014)珠中法民一終字第775號民事判決書》《新疆維吾爾自治區高級人民法院(2016)新民終295號民事判決書》《江蘇省淮安市中級人民法院(2019)蘇08民終3792號民事判決書》。、符合施工條件的場地(30)《安徽省蚌埠市中級人民法院(2021)皖03民終1123號民事判決書》《廣西壯族自治區南寧市青秀區人民法院(2014)青民二初字第923號民事判決書》。、對不同施工方案作出取舍(31)《北京市平谷區人民法院 (2022)京0117民初2595號民事判決書》。、對階段性成果進行預驗收以推進承攬工作進度(32)《廣東省佛山市中級人民法院 (2021)粵06民終1898號民事判決書》。、為安裝提供便利等(33)《山東省日照市中級人民法院(2019)魯11民終2148號民事判決書》。;承攬合同中,需定作人提供工作場所,定作人負有提供施工所需電、水的義務。(34)《廣東省佛山市中級人民法院(2022)粵06民終9133號民事判決書》。

(3)測試、檢驗合同中的定作人協助

[18] 測試、檢驗合同中,承攬人需按照定作人的要求,以自己的技能、設備、勞力等,對定作人指定項目進行測試,如對房屋抗震性能、汽車防撞功能、密閉空間特殊氣體含量測試等。此類承攬中的定作人協助主要體現為交付測試物或提供符合檢測要求的測試環境等。實踐中,承攬合同的樣態復雜多變,協助義務的形態也呈現出多元化的特點,個案認定時應根據當事人約定、交易習慣以及相關合同條款等因素綜合考慮。

(二)須定作人不履行協助義務致使承攬工作不能完成

[19]依本條第2句規定,欲認定定作人違反協助義務,還需定作人不履行協助義務,且該不履行與承攬工作不能完成之間存在因果關系。

1.協助義務的違反形態

(1)定作人協助遲延

[20]承攬合同中一般有工期約定,定作人協助對于承攬人按工期完成工作至為關鍵;定作人若提供協助義務不及時,可能會直接影響承攬人按時完成工作。在當事人未對協助日期有明文約定時,應依承攬人是否已完全具備開工條件并提出協助請求來判斷定作人是否及時協助。具備開工條件,又可稱為“具備完全的履行能力”,是指承攬人以約定時間、地點、方式提供給付且向定作人明示處于待協助狀態。(35)黃喆:《論建設工程合同發包人的協力義務——以德國民法解釋論為借鑒》,《比較法研究》2014年第5期。承攬人自身存在履行瑕疵或履行不能情形導致受領協助時間延后,不屬于定作人協助遲延。實踐中有法院根據定作人是否及時提供協助來判斷其是否盡到協助義務,例如,雖然定作人最終提交了設計圖,但提交時間過晚影響了承攬人的工作進度,屬于“沒有很好地行協助義務”(36)《浙江省寧波市海曙區人民法院(2019)浙0203民初6035號民事判決書》。;但如定作人“當天及時回復”了承攬人對修改方案的詢問,就認定其“盡到了協助義務”(37)《廣東省東莞市第二人民法院(2018)粵1972民初18216號民事判決書》。。

(2)定作人瑕疵協助

[21]定作人瑕疵協助是指定作人雖為協助行為,但未實現協助效果。如雖已盡量排除相鄰阻撓但未實現順利開工效果,或雖交付原材料,但材料有瑕疵不能滿足施工要求等均屬此類。協助義務為結果義務,定作人雖提供協助但不能發生協助效果的,也構成本條所定協助義務違反。

(3)定作人拒絕協助

[22]拒絕協助,是指定作人明確拒絕承攬人的協助請求導致承攬工作無法繼續開展。由于承攬人不能訴請定作人強制履行協助義務,在定作人明確拒絕協助后,承攬人對完成承攬工作的合理期待極低,此時承攬人可否徑直解除合同,本條未作明定。有觀點認為,定作人拒絕協助時,雙方的利益狀態與定作人遲延協助后在合理期間內仍不協助具有相似性,此時宜通過類推適用填補這項漏洞,肯定定作人明確表示或以行為表示不協助時,承攬人可行使解除權,防止其損失進一步擴大。(38)寧紅麗:《〈民法典草案〉“承攬合同”章評析與完善》,《經貿法律評論》2020年第1期。此外,定作人明確拒絕協助,與《民法典》第563條第1款第2項規定的“預期違約”類似,承攬人也可參照該項規定行使解除權。

2.協助義務違反無須“可歸責于”定作人

[23]定作人不為協助義務,不以其主觀上有過失為要件。原因在于:首先,合同解除的目的在于使債權人從合同中得以解脫,并非對債務人作否定評價;以定作人主觀上是否具有可非難性來決定能否解除合同,不符合解除制度的本旨。其次,定作人踐行協助義務,須發生排除履行障礙之效果。大陸法系民法中有手段之債與結果義務的區分(39)唐波濤:《承攬合同的識別》,《南大法學》2021年第4期。,協助義務為典型的結果義務,定作人對達成協助效果負有嚴格責任,在判斷定作人是否違反協助義務時,不應要求定作人主觀上具有可歸責性。

[24]司法實踐中,法院在認定是否存在協助義務違反時也不要求可歸責于定作人。如承攬工作因第三人阻撓無法開工,屬于不可歸責于定作人之事由,但法院認為,雖然定作人公司股東阻撓工程施工是針對地方政府的抗爭,但只要其行為客觀上造成承攬人不能履行,都屬于定作人協助的范疇。(40)《湖北省荊州市中級人民法院(2022)鄂10民終285號民事判決書》。如催告后此等履行障礙仍無法排除,應允許承攬人解除,否則將導致承攬人因準備履行合同所支出的人力物資動彈不得,有失公平。雖定作人違反協助義務主觀上無過失,仍應允許承攬人行使解除權。(41)史尚寬:《債法各論》,北京:中國政法大學出版社,2000年,第351-352頁;林誠二:《民法債編各論》中,北京:中國人民大學出版社,2002年,第97頁。有法院認為,定作人僅僅盡力溝通,但未采取具體措施有效排除開工阻礙(42)《最高人民法院(2017)最高法民申4464號民事裁定書》。;或雖經多次協調,仍未采取“行之有效的措施”化解糾紛(43)《甘肅省隴南市中級人民法院(2020)甘12民終1000號民事判決書》。; 定作人未能“及時解決”村民阻工問題,協商后仍未解決導致原告無法完成后續工程,均屬協助義務違反。(44)《四川省廣安市前鋒區人民法院(2021)川1603民初1502號民事判決書》。

[25]雖協助義務之認定無須“可歸責性”要件,但若承攬人在順延履行期限或合同解除后主張損害賠償的,在認定損害賠償范圍時是否應考慮定作人違反協助義務時的主觀狀態?對此有學者提出,應區分“不可歸責于定作人的協助義務違反”與“可歸責于定作人的協助義務違反”。對于前者,一旦協助不能的因素出現,即應排除定作人未完成部分的報酬支付義務,請求權基礎可參照適用《民法典》第806條第3款規定,采“部分報酬說”。(45)劉洋:《協力義務違反的類型譜系與效果構造——基于承攬合同的教義學展開》,《環球法律評論》2023年第1期。本文認為,這種做法并不妥當,原因有二:其一,第806條第3款關于解除效果的規定是否適用于“不可歸責于定作人的協助義務違反”情形需再斟酌。第806條第3款適用的情形為該條第1款、第2款,其中第1款規定了承攬人“轉包、違法分包”的情形;第2款規定了“發包人提供的主要建筑材料、建筑構配件和設備不符合強制性標準”和“不履行協助義務”兩種情形。三種情形中前兩種明顯可歸責于發包人,而第三種情形——發包人“不履行協助義務”——這一表述本身并不能當然限縮至“不履行協助義務不可歸責于定作人”。因此,第806條第3款并不適合作為“不可歸責于定作人的協助義務違反”的請求權基礎。其二,定作人對協助義務完成承擔嚴格責任,因此只要某項行為屬于“需要協助”的范圍,無論合同履行受阻的原因是定作人未按時提交圖紙或者反饋修改意見,還是來自合同之外第三人阻工等(46)《四川省廣安市前鋒區人民法院(2021)川1603民初1502號民事判決書》中,定作人負有提供可操作的作業面的義務,但在合同履行過程中,發生村民阻工問題,其未能及時解決導致延誤停工數月,導致承攬人解除合同。法院在認定損害賠償范圍時并未提及該因素不可歸責于定作人從而可以限制損害賠償范圍。,均可納入本條調整。實踐中法院在計算損害賠償范圍時也未明確是否因定作人對違反協助義務可歸責而區分。例如,即使合同履行障礙來自第三人對地方政府的抗爭,法院仍認定定作人違反了協助義務,在認定損害賠償范圍時也未有考慮“不可歸責于定作人”這一因素的明顯跡象。(47)《湖北省荊州市中級人民法院(2022)鄂10民終285號民事判決書》。但如果開工阻礙來自于政府行為等不可抗力,法院即會排除本條適用。如有裁決認為,當事人因地方政府政策原因停止生產逾10年,并非定作人違反協助義務。(48)《山西省高級人民法院(2022)晉民申1595號民事裁定書》?？偠灾?司法實踐中并未對協助義務違反是否“可歸責于定作人”作明確區分,對法院而言,厘清不可抗力在承攬合同中的適用與協助義務違反的邊界更具現實意義。

3.承攬人能否自行協助

[26]關于定作人不履行協助義務時承攬人能否自行為協助的問題,雖協助行為不具人身專屬性,但對承攬人自行協助仍應慎重對待,原因有二:一是對定作人之協助對于承攬工作之個性實現十分重要,若允許承攬人自行協助,可能導致承攬物與定作人實際需求不符;二是實踐中定作人違反協助義務有時是消極行使任意解除權的表現,此時若承攬人自行協助,有可能違反定作人的真實意思?；诖?原則上不應認為承攬人可自行協助。若定作人在承攬人自行協助后行使任意解除權的,承攬人不得請求定作人償還其為協助所耗之費用。(49)黃立:《民法債編各論》上,北京:中國政法大學出版社,2003年,第447頁。

四、定作人違反協助義務的法律效果

(一)承攬人可以催告定作人在合理期限內履行義務

1.催告的性質、主體和形式

[27]本條“催告”為定期催告,是承攬人明確要求定作人在一定期限內踐行協助,否則可能行使解除權的警告。催告的主體為承攬人;催告作為單方需受領的意思表示,原則上應由定作人受領。同時催告為非要式行為,當事人可以書面、口頭或其他形式發出催告。

2.催告的內容

[28]催告中應包括定作人提供協助的具體內容和確定履行或補正履行的寬限期等內容。首先,寬限期“合理性”的判斷應首先考察承攬合同約定,如無約定的,應當考慮當事人訂立合同的背景目的、交易性質、履行情況、交易習慣等因素,并將誠信原則貫徹其中進行衡量,從而形成合理的判斷。(50)高豐美、丁廣宇:《合同解除權行使“合理期限”之司法認定——基于36份裁判文書的分析》,《法律適用》2019年第22期。

[29]其次,催告中是否應明確超出催告期限仍不協助可能發生的法律后果?對此有學者指出,催告主要有兩個目的:一是給予債務人第二次機會;二是警告債務人,使其有履行債務的急迫感。(51)郝麗燕:《〈合同法〉第167條(分期付款買賣)評注》,《法學家》2019年第5期。因此,債權人不必在發出催告時就對催告期滿后債務人仍不履行的法律效果作出決定,債權人可在催告期屆滿后決定行使何種權利。依本條第2句規定,承攬人催告期屆滿后,不但可以選擇順延履行期限,也可就行使解除權與否再做選擇。

(二)承攬人可以順延履行期限

1.自動順延還是需承攬人主張順延

[30]本條第2句前段規定,定作人違反協助義務,承攬人催告定作人在合理期限內履行,并可以順延工期。在文義上,催告履行與順延履行期限為并列選項,履行期限順延并不以履行催告為前提。(52)楊代雄主編:《袖珍民法典評注》,北京:中國民主法制出版社,2022年,第727頁。

[31]就履行期限的順延方法是否需承攬人主張的問題,實踐中有判決認為需承攬人主張,若承攬人不及時積極主張順延履行期限,“難以認定系因定作人變更工作要求或怠于履行協助義務導致延期”(53)《浙江省寧波市海曙區人民法院(2022)浙0203民初4360號民事判決書》。;也有判決采自動順延立場,認為無須承攬人專門提出順延主張。(54)《廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終33285號民事判決書》《山東省煙臺市中級人民法院(2022)魯06民終2885號民事判決書》。本文認為,由承攬人主張順延履行期限更為合理,理由在于:首先,并非所有定作人遲延協助都必然導致工期延誤,如采自動順延模式,將會產生“一刀切”的順延效果,不符合個案需求,進而會影響后續驗收時間的確定;對那些雖因定作人行為延誤,但仍能如期完成工作的承攬人,采自動順延又增加了自治成本。其次,采承攬人主張順延模式可以在解釋上擴大對“主張”行為范圍的認定,不必要求承攬人提供正式的書面主張,以降低履行成本。

2.順延期限長度的確定

[32]“順延”的期限長度一般按照定作人遲延協助的日期計算。如在司法實踐中,有法院認為,既然定作人交付圖紙的時間比合同約定時間遲延了3個月15天,那么定作人的交貨時間亦應當順延3個月15天。(55)《新疆維吾爾自治區昌吉回族自治州中級人民法院(2020)新23民終725號民事判決書》。因順延履行期限造成的損失,如閑置費以及增加的履行成本等,承攬人可以請求定作人賠償。

3.順延期間賠償損失的請求權基礎及賠償范圍

[33]對順延期間的停工、窩工損失能否主張賠償,本條未作明定。有學者認為,承攬人可以《民法典》“建設工程合同”章第803條、第804條為請求權基礎主張損害賠償。(56)劉洋:《協力義務違反的類型譜系與效果構造——基于承攬合同的教義學展開》,《環球法律評論》2023年第1期。第803條為完全法條,其規定的“發包人未按約定的時間和要求提供原材料、設備、場地、資金、技術資料”為建筑工程合同發包人協助義務違反的典型類型,在法效果上發生順延工程日期,請求賠償停工、窩工等損失?！睹穹ǖ洹返?04條肯定承包人可主張因發包人原因導致的“停工、窩工、倒運機械、設備調遷、材料和構件積壓等損失和實際費用”。

[34] 除第804條列舉的實際損失外,承攬人是否可以主張停工期間的可得利益賠償?對此,有觀點持肯定態度,認為在因定作人協助義務違反導致的施工等待期間中,承攬人履行能力仍被定作人占用,剝奪了其替代交易的機會,因此除了賠償承攬人的實際損失,還應賠償拖延期間相對應的預期利益。(57)劉洋:《協力義務違反的類型譜系與效果構造——基于承攬合同的教義學展開》,《環球法律評論》2023年第1期。該觀點堪值贊同。因定作人不為協助導致停工、窩工期間,承攬人不但增加了人力和財物的支出,同時因履行期間順延也導致對后續其他工作訂單履行時間的擠壓,此部分的可得利益應予賠償。實踐中法院一般會參照個案情形,如停工時間長短、約定報酬高低、當事人有無過錯、承攬人是否減輕損失等因素具體裁量。(58)劉洋:《協力義務違反的類型譜系與效果構造——基于承攬合同的教義學展開》,《環球法律評論》2023年第1期。

(三)因定作人違反協助義務導致承攬人逾期完成工作的,不構成履行遲延

[35]定作人不為協助義務,屬于因債權人的原因導致履行不能,不允許債權人通過援引牽連性關系的方式推卸責任、將不利后果向對方當事人移轉。因此,定作人未盡協助義務,承攬人雖逾期但不構成給付遲延。(59)劉洋:《對待給付風險負擔的基本原則及其突破》,《法學研究》2018年第5期。對此法律效果,法院也持肯定態度,但基于個案情形不同,其判決措辭有一定差異。如有的判決以定作人“有協助義務而未完全履行”為由,認定承攬人“未逾期完工”(60)《福建省龍巖市中級人民法院(2021)閩08民終1350號民事判決書》。;有的判決稱“即使原告晚于合同約定時間交付工作成果,亦不構成違約”(61)《上海市浦東新區人民法院 (2021)滬0115民初37278號民事判決書》。;有的判決認為,定作人不配合承攬人提供施工條件導致工程項目交付遲延,責任在定作人,承攬人“無需向定作人支付違約金”(62)《廣東省佛山市中級人民法院(2022)粵06民終9133號民事判決書》。;還有的判決認為涉案工程逾期竣工的原因在于發包人未能依約按期付款及按時提供材料,法院認為其主張承包人承擔逾期交工損失“無事實及法律依據”等均指向豁免承攬人的違約責任。(63)《山東省濟南市中級人民法院(2020)魯01民終4572號民事判決書》。

[36]如定作人遲延協助的同時亦存在承攬人違約,法院在計算承攬人違約損害賠償額時,一般將協助義務違反認定成定作人“與有過失”情事,作為酌情減免承攬人違約損害賠償的因素。司法實踐中,有法院認為發包方“未能履行協助義務”,屬于“存在部分過錯”,酌情減免承攬人的部分賠償金額(64)《天津市第二中級人民法院(2021)津02民終3094號民事判決書》。;有法院認為,因承攬人完成工作成果受制于前期主材的完成進度,延期的責任不能完全歸責于承攬人,因此酌減了合同中約定的延期交工賠償金。(65)《遼寧省營口市中級人民法院(2021)遼08民終2125號民事判決書》。

(四)減輕承攬人對原材料的保管責任

[37]依《民法典》第787條規定,承攬人對原材料負有保管義務。因保管不善造成毀損、滅失的,應當承擔賠償責任。對此條中所定的“保管不善”,原則上應作與《民法典》“保管合同”章第897條所定“保管不善”相同解釋,即承攬人應承擔有償保管人的一般過失責任。(66)楊代雄主編:《袖珍民法典評注》,第776頁。但因定作人不及時提供協助義務,導致承攬人延期繼續占有材料期間,增加了其保管負擔,應減輕其保管責任,順延期間承攬人應承擔無償保管人責任,即重大過失責任。據此,承攬人因輕過失造成定作物毀損時,可免除其保管責任。(67)齊曉琨:《解讀德國〈民法典〉中的債權人遲延制度》,《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學)》2010年第2期。對“一般輕過失”的認定,有法院認為,雖定作人違反協助義務,但承攬人“將價值數百萬元的貨物露天放置,任由風吹日曬”,即認為該行為構成一般輕過失,從而構成違反保管義務。(68)《山西省高級人民法院(2021)晉10民終1772號民事判決書》。

(五)定作人的協助義務與強制履行

[38]協助義務屬于非金錢債務,屬于《民法典》第580條第1款第2項“債務的標的不適于強制履行”之類型,承攬人不可訴請法院強制定作人履行協助義務。這一特點也得到司法實踐肯認。如有判決認為,承攬人雖要求合同繼續履行,但本案中定作人的義務有“人身自由屬性”,該義務不宜強制履行。(69)《北京市第一中級人民法院(2020)京01民終3796號民事判決書》。還有判決認為,以建筑物拆除為內容的承攬合同,定作人拒絕交付需拆除的建筑物時,不適于強制履行。(70)《安徽省淮南市中級人民法院(2022)皖04民終309號民事判決書》。

(六)承攬人可以解除合同

[39]根據本條第2句后段,定作人違反協助義務的,經承攬人催告仍不為協助,承攬人可以行使解除權。

1.解除權的行使要件

[40]本條解除權只要求具備催告期間屆滿這一要件,承攬人無須就定作人主觀上有無過失或違反協助義務是否致合同目的無法實現等為主張。

2.解除權人及解除權的行使

[41]本條解除權為承攬人解除權,其行使須承攬人對定作人發出解除通知,自解除通知到達定作人時發生解除效力。

3.解除權的除斥期間

[42]本條未明定解除權的除斥期間,應根據法定解除的一般規則確定行使期間?！睹穹ǖ洹返?64條第2款規定了1年期間,但該期間適用于本條解除權時應自“催告之期限屆至時”起算,而非第564條第2款規定的“自解除權人知道或者應當知道解除事由之日起1年內不行使”。

4.合同解除的法律效果

[43]解除通知到達定作人時,承攬合同終止。本條未就解除權的解除通知作特別規定,因此其行使應適用《民法典》第565條之規定。

[44]合同解除后,承攬人就已經履行部分是否須負恢復原狀義務?《民法典》第566條第1款規定了法定解除的效果,其中包括就已經履行工作,規定“當事人可以請求恢復原狀”。由于在承攬合同中,恢復原狀通常須耗費相當成本,如將未完成之工程恢復原狀,須考慮到人力、機器設備使用及拆除后建筑垃圾處理等費用。最高人民法院肯定承攬人應負恢復原狀的義務,但未提及相關費用應如何承擔。(71)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組:《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(三)》,北京:人民法院出版社,2020年,第1848-1849頁。有判決將該費用全部施加給承攬人,明顯對其不公。(72)《吉林省通化市中級人民法院(2015)通中民三終字第265號民事判決書》。據此,承攬人依本條解除合同后,是否還負恢復原狀義務仍有討論余地。本文認為,由于承攬關系中,承攬人對人力、機器設備等資源有控制權,合同解除后已經履行工作如無獨立利用價值,由承攬人負責拆除工作以恢復原狀更為便利,但恢復原狀所需費用,須由定作人承擔,在計算損害賠償的范圍時應予考慮。合同解除后,承攬人可向定作人主張賠償損失。

(七)承攬人的損害賠償請求權及其范圍

[45]本條雖未明定承攬人是否享有損害賠償權,但學說和司法實踐均持肯定態度。如立法機關的釋義指出:“合同解除不能免除定作人不履行協助義務的責任,造成損失的,應賠償損失?！?73)黃薇主編:《中華人民共和國民法典合同編釋義》,北京:法律出版社,2020年,第636頁。但承攬人的損害賠償權是否須以合同解除為前提以及如何認定損害賠償的范圍,仍有分歧。

1.承攬人未解除合同,亦可主張賠償損失

[46]承攬人的損害賠償權不以合同解除為前提。承攬人不行使合同解除權,亦可主張賠償損失。此時承攬人選擇維持合同效力繼續提供給付,法律效果上可能會導致工期順延;順延期間承攬人損害賠償的范圍可參照順延期間賠償損失的請求權基礎及賠償范圍,可參照段碼[33]—[34]。

2.承攬人解除合同并主張賠償損失

[47]承攬人依本條解除合同后請求損害賠償的范圍,我國學界亦未見論及。承攬人完成工作所得之對價均體現為報酬,報酬可分為成本與利潤兩部分。合同解除后,承攬人付出的成本即可認定為其直接損失,利潤即為其可得利益損失。當定作人拒絕協助時,承攬工作可能有已完成部分與未完成部分。就承攬人能否就已完成部分與未完成部分的成本與利潤均主張定作人賠償,法院有以下不同做法。

[48]第一種做法是僅支持賠償承攬人的直接損失。該觀點認為,承攬合同解除后承攬人僅能就己方的實際損失主張賠償,不能主張可得利益損失。如有法院僅支持承攬人在實際施工期間支出的人員工資、施工機械運輸費等,其他損失請求“因其未提供相關票據”,不予支持。(74)《遼寧省高級人民法院(2016)遼民終 181號民事判決書》。有法院判決定作人違約,承擔賠償損失責任,賠償范圍為承攬人“已支出的全部原材料和人工費用”。(75)《湖北省恩施土家族苗族自治州中級人民法院(2015)鄂恩施中民終字第00378號民事判決書》。

[49]第二種做法是支持賠償承攬人的履行利益。此觀點認為,定作人違反協助義務即構成違約行為,致合同解除的,承攬人關于履行利益的賠償請求應予支持。但就履行利益范圍之認定,司法實踐中有明顯分歧,具體又有如下三種做法。

[50]其一,支持定作人賠償部分報酬。最高人民法院支持此觀點,認為合同依本條解除后,定作人需承擔的賠償額應為“已完工部分的報酬”(76)最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組:《中華人民共和國民法典合同編理解與適用(三)》,第1848-1849頁?！陡拭C省蘭州市中級人民法院(2021)甘01民終5812號民事判決書》《山東省日照市中級人民法院(2019)魯11民終2148號民事判決書》《江蘇省常州市中級人民法院(2019)蘇04民終3715號民事判決書》。,即部分報酬。本文認為,“部分報酬說”的做法不足采,具體有以下原因:首先,“部分報酬說”以承攬物可分為前提,但實踐中存在大量的承攬物不可分的現象。既然承攬物為不可分,即使承攬人已經開展工作,也很難認定“部分”報酬。這樣在定作人不為協助時,承攬人為履行合同所付出的人、財、物代價很難獲得充分賠償。其次,“部分報酬說”與法院關于協助義務的性質認定之間存在邏輯上沖突。定作人協助義務的性質,雖學界就其為“真正義務”還是“不真正義務”存有分歧,但審判實踐中法院幾乎一邊倒地采“真正義務說”,將協助義務認定為“附隨義務”或定作人的“主要義務”;與之相應,定作人違反該義務即需承擔違約責任。依《民法典》第584條規定,定作人的違約損害賠償范圍應為“合同履行后的可得利益”,而承攬人的可得利益并不限于已經完工部分的報酬,而應為全部報酬,即包括未完工部分的報酬。再次,“部分報酬說”因限縮了定作人的賠償責任,無法為定作人盡早明確拒絕協助意圖提供正向激勵,相反還可能會導致其故意消極拖延,引發道德風險(77)寧紅麗:《〈民法典〉中定作人任意解除權的適用要件與法律效果》,《浙江工商大學學報》2020年第6期;劉洋:《協力義務違反的類型譜系與效果構造——基于承攬合同的教義學展開》,《環球法律評論》2023年第1期。;使承攬人白白耗費人力物力,造成浪費。本條解除權,屬于因可歸責于定作人的原因導致合同解除,如果使承攬人因行使解除權而承受經濟上的不利,明顯對其不公。

[51]其二,支持定作人賠償全部報酬。(78)《山東省煙臺市中級人民法院(2020)魯06民終2256號民事判決書》。如有判決認為,定作人必須支付全部報酬,“不問工作物完成程度”,但法院也注意到承攬人因合同終止有節省費用以及將勞動力移作他用而取得利益的事實,認為對合同終止后“應取得但故意不取得的利益”應予扣除或抵充。(79)如《遼寧省丹東市中級人民法院(2021)遼06民終1318號民事判決書》中,定作人經多次催告不履行協助義務,拖延定作物安裝時間導致合同解除,法院判決損害賠償范圍為全部合同約定報酬扣減未發生的安裝費用。本文認為,該方案較為可采。定作人賠償范圍原則上應以合同約定報酬為總額,扣除掉承攬人所負減輕損失部分;同時,如需承攬人恢復原狀的,恢復原狀所需成本也應在賠償之列,因此“全部報酬說”的計算方案應為:“總報酬-因合同解除而節約的成本+恢復原狀所需成本”,此外還要考慮承攬人減輕損失或因解約而獲之收益,如將拆除工作物另作他用等。

[52]其三,主張應參照《民法典》第787條確定本條損害賠償范圍?！睹穹ǖ洹返?87條規定了定作人可行使任意解除權,有觀點認為,定作人拒絕履行協助義務導致承攬工作無法履行,在本質上等同于行使任意解除權解除合同;其損害賠償的范圍,應參照《民法典》第787條確定。(80)如黃茂榮教授也認為,定作人如無正當理由長期違反協助義務,無異于變相任意解除合同。因此,實務上應考慮定作人有無正當理由,以決定是否給予和任意解除相同的效力。參見黃茂榮:《勞務之債》,第360-361頁。實踐中也有法院將定作人不履行協助義務“視為其行使任意解除權”。(81)《江蘇省蘇州市中級人民法院(2019)蘇05民終9195號民事判決書》《福建省惠安縣人民法院(2020)閩0521民初6559號民事判決書》《貴州省遵義市中級人民法院(2019)黔03民終5324號民事判決書》《重慶市巴南區人民法院(2020)渝0113民再3號民事判決書》。同時還易見定作人在雖已違反協助義務,但仍主動選擇行使任意解除權終止合同的做法。(82)《吉林省通化市中級人民法院(2015)通中民三終字第265號民事判決書》《四川省成都市中級人民法院(2019)川0182民初2481號民事判決書》。應當認識到,本條解除后的賠償范圍與第787條所定賠償損失具有一致性(83)《吉林省通化市中級人民法院(2015)通中民三終字第265號民事判決書》。,此時定作人損害范圍的計算方法應為“可得利益減去承攬人因合同解除而節約的必要成本”。(84)《江蘇省蘇州市中級人民法院(2019)蘇05民終9195號民事判決書》。在認定思路上,依第787條解除合同所生損害賠償與前述“全部報酬說”實為殊途同歸。

五、舉證責任

[53]承攬人依本條第1句主張定作人違反協助義務,應就以下事項舉證:第一,定作人負有協助義務,且協助義務對承攬工作完成具有必要性。具體應根據合同約定、承攬工作性質、交易習慣等因素綜合確定。第二,定作人未履行或未適當履行協助義務,當事人就該事項僅就事實舉證即可,無須就定作人主觀上有過失舉證。

[54]本條第2句為解除權發生規范,由主張解除權成立之當事人即承攬人就事實構成承擔證明責任,具體而言,承攬人應證明下列要件事實:第一,定作人違反協助義務;第二,承攬人就定作人違反協助義務已經完成催告程序且合理期間內定作人仍未協助。承攬人主張賠償損失的,定作人抗辯時應對承攬人因合同解除而節約成本以及未適當踐行減損義務進行舉證。