再論SEP許可談判良性生態系統改進和完善
——兼評美英歐日SEP最新政策動向

姚兵兵

（南京師范大學 法學院，南京 210023）

一、問題的提出

近年來，標準必要專利（Standard-Essential Patents，SEP）全球訴訟愈演愈烈①2021年6月起，諾基亞在英國、德國、印度、法國、西班牙、印尼、俄羅斯等全球多個司法轄區就5G標準必要專利許可問題起訴OPPO，并申請針對OPPO 的5G 終端產品頒發臨時禁令。據報道,OPPO 在中國和歐洲地區分別對諾基亞發起數起專利侵權訴訟,其中涉案的專利均為5G 標準必要專利。顯然,這是OPPO 對諾基亞發起全球專利訴訟的反擊。2021 年12月，InterDigital 在英國、印度和德國對OPPO、一加等發起專利侵權訴訟，涉訴專利包括3G、4G、5G 標準相關專利。2022 年1月，愛立信在美國德州西區地方法院正式起訴蘋果，涉訴專利包括5G專利。，在當前各國經濟、技術、人才競爭加劇的情況下，美歐等發達國家在有關SEP 問題上似乎達成了某種共識，就是要“圍剿”中國。知識產權是經濟全球化時代國際競爭力的核心要素和全球重要的貿易資源，我國科技實力與發達國家差距逐步縮小，同時在一些領域加速追趕并跑，5G技術應用則占有一定優勢和領先地位，而其中標準必要專利更強調商業運用及技術效果屬性，占據全球價值鏈的高端。在通信技術領域迭代加速發展過程中，越來越多的專利權人在世界主要標準化組織②通信領域的主要標準化組織有國際電信聯盟（ITU）、歐洲電信標準協會（ETSI）和美國電氣及電子工程師學會（IEEE）三個。聲明其專利為SEP，SEP數量越來越多，部分活躍的SEP權利人也愈發強勢。當前全球SEP 許可引發的糾紛不斷，在不同司法轄區訴訟與談判和解的循環中，可以看出專利權人仍占據較為強勢的地位。伴隨司法訴訟或訴訟威脅的商業許可談判是否還能體現公平、合理和自愿，可以說SEP許可市場正處于一種劇烈對抗的動蕩期。如何減少SEP 權利人與實施者之間的沖突，建立一個新的SEP許可談判良性生態系統已迫在眉睫。

二、SEP 許可主體變化帶來的商業談判困難

標準必要專利是經濟全球化過程中知識產權發展的一種必然趨勢，其有益于各國通信技術的協調一致并促進共同發展，降低國際技術許可交易成本，因此相關技術在各國得到普遍運用和實施。行業共同遵循標準從而提升各廠家產品之間的互操作性，確保全球各國乃至每一用戶終端的互聯互通。在過去的十年間，雖也時常發生當事人通過訴訟解決SEP專利權人與實施者之間的糾紛，但總體數量并沒有近幾年這樣的高發情況。事實上，基于專利權人和實施者均是理性商人這一基本預設，雙方通過平等協商談判，而非其他非市場手段強迫一方接受不合理許可條件，最終達成雙方均可接受互利共贏的許可協議。但由于全球化造成的世界各國產業分工進一步細化，在通信領域專利技術與標準的結合能夠對技術創新產生積極影響從而促進經濟增長。在專利標準化的過程中，“創新—專利—標準化—許可—創新”的循環揭示了標準、專利和創新之間的協同增效作用，當這一循環能夠順暢運作時，社會整體都會受益于技術的發展——技術創新者通過許可他人實施SEP并依公平、合理、無歧視原則（FRAND）收取許可費用來獲取回報；SEP 實施者能夠使用SEP 進入相關市場并以此技術為基礎進行進一步的創新；消費者則受益于市場充分競爭所帶來的更多、更廉價以及質量更高的產品［1］。同時在通信領域還有一個重要的特點，就是此前更多的SEP 持有人既是權利人也是實施者，SEP 許可市場相互交叉許可成為最佳選擇，各自擁有的SEP技術貢獻及市場價值更具可比性和參照因素。因此，雙方相對容易通過友好、高效談判達成許可協議。

近期，根據專利數據公司IPlytics 發布的標準必要專利（SEP）分析報告［2］，揭示了近十年SEP 的增長趨勢及市場分布的兩個主要特點：一是SEP專利持有人數量增長顯著。過去十年，SEP 持有人的數量增長一倍多，涵蓋電信、汽車、制造和互聯網公司。SEP 持有人自我聲明不少于10 個專利家族的公司數量由2010 年的99 個增加至2020 年的261 個。SEP 新持有人的數量急劇上升，主要是來自中國和韓國等在智能手機、網絡設備、計算機芯片、半導體和音視頻技術領域的新進入者。二是SEP 持有人數量與自我聲明專利數量同步增加。專利數量從2010年的82 000件專利（12 000 項專利家族）增加到2021 年的約305 000件（70 000 項專利家族）。近十年聲明的專利數量增加兩倍多。5G 和其之前代際的2G 到4G 一樣，都是在3GPP③3GPP是由包括中國通信標準化協會（CCSA）在內的7個標準制定組織（SDO）達成的協議。的合作環境下開發的。在3GPP 中，多家公司和其他利益相關者以公開、透明、公正和求同的方式將最佳技術提案納入標準［3］。數據顯示，5G 標準必要專利的年度聲明量呈現逐年攀升的態勢，截至2022 年12 月31 日，全球聲明的5G 標準必要專利超過8.49萬件，有效全球專利族超過6.04萬項［4］。2022年3 月Clarivate（科睿唯安）④科睿唯安（Clarivate）其旗下擁有眾多品牌，如Web of Science 平臺（簡稱SCI）、德溫特世界專利索引（簡稱DWPI）、Techstreet國際標準數據庫等，為全球客戶提供行業認可的數據與分析服務。公布了一份《Demystifying the 5G standard essential patent landscape: Phase 3》（揭示5G 標準基本專利的全景圖：第3 版）的報告［5］，對5G 標準必要專利SEP 的情況再次做了更新。在聲明的5G 專利系列中，在中美歐日韓五大專利局中擁有至少一項授權專利的前六大公司分別是：華為、三星、高通、LG、諾基亞和愛立信。

老牌的領先者依然強勁，后起新秀亦不甘示弱，可謂齊頭并進。有研究表明，全球大約有261 個活躍的SEP 許可人［6］。如此多的SEP 權利主體增加，而SEP實施者特別是移動通信領域的主體相對集中而減少，一多一少、一增一減形成多對少，少抗多的局面，SEP持有者的議價能力增強的直接原因是標準的采納排除了SEP 的替代方案，使得SEP 持有者獲得超額的價值而不是真實的經濟價值的許可費或其他許可條件。SEP 專利權人與實施者之間引發的糾紛，其核心爭議歸根到底是SEP專利權人與實施者之間關于專利許可費的確定問題。對于廣泛應用的標準，其中所包含的必要專利具有重要的商業價值，擁有專利的公司能夠借此主導標準的技術方向，建立競爭優勢，也能借助標準的廣泛使用和鎖定效應，通過專利許可獲取巨大的經濟利益。當前我們廣泛使用的移動通信終端基本具備2G/3G/4G聯網功能，每一臺終端的售價中都包含不菲的通信標準必要專利費用，移動終端的標準必要專利授權已形成一個較為成熟的許可或收費模式。而隨著技術的迭代升級，技術越來越復雜、分工更細、需互相配合程度更高，SEP主體快速增加帶來許可談判成本加大、技術分析比對難以完成、透明度不足、談判周期延長、市場開拓減緩，加之市場和技術貢獻等劃分形成的新格局，利益分配更難以形成行業共識，雙方對于風險特別是實施者的市場風險及收益預期存在重大分歧，造成許可談判困難重重、舉步維艱。

三、技術迭代應用場景逐步成熟對許可談判市場產生重要影響

隨著部分國家特別是我國5G基礎設施建設全面展開以及5G商用進程不斷加快，產業規模日益擴大，5G 標準必要專利權利人也紛紛公開其標準必要專利許可費標準，同時也加快標準必要專利的商業化進程。為了在標準的創新者與實施人之間取得平衡，標準發展組織鼓勵其持有標準必要專利的成員依照FRAND 的條款和條件對實施人進行許可⑤歐洲電信標準協會專利政策“ETSI IPR Policy”，一方面，必須使標準必要專利持有人能夠獲得公平且足夠的回報；另一方面，也必須確保標準必要專利實施人得以取得該標準化技術。https://www.etsi.org/intellectual-property-rights.。與前幾代蜂窩技術相比，5G 專利許可更復雜、更具挑戰性，因為5G 的商業格局和授權實踐與4G 及之前的情形相比已產生顯著差別，5G 的許可在多個方面更加復雜。主要包括：第一，有更多的5G專利權人；第二，主要許可人已經宣布了更高的5G 專利費率；第三，5G的SEP持有人對專利費疊加上限沒有明確的聲明；第四，SEP 實施者的規模和范圍超出了移動終端制造商，現階段還包括汽車制造商、物聯網行業等。

從部分專利權人公布其5G標準必要專利許可費率⑥許可費率包括對單件終端產品按固定百分比值收取的許可費，以及對單件終端產品收取的固定許可費。來看。除較早的愛立信、高通、諾基亞外，Inter-Digital 于2020 年初公布其收費標準，許可費基于每部終端價格按一定比例進行收取，總體許可費區間為 0.36～1.2美元，但會根據產品銷量、支付時間和方式、特別事項等因素給予一定的折扣⑦綜合各公司官網相關信息，https://www.interdigital.com/rate-disclosure.。華為公司也于2021 年3 月16 日公布其5G 標準必要專利的收費標準，其5G 標準單臺手機專利許可費上限為2.5 美元，并提供適用于手機售價的合理百分比費率［7］。具體詳見表1。

表1 5G許可費率

華為 2021.3 不超過 2.5 美元/部

5G 不僅僅是移動通信領域的技術迭代，更是一種基礎設施，將對每個行業都將起到推動作用，它將使不同行業的生產率成倍增長。5G 商用進入第三年，全球5G 用戶數量持續攀升，2022 年全球5G 用戶數突破10 億，較2021 年增長近一倍，中國仍為5G 用戶數大國［8］。各國政府已經認識到5G 作為基礎設施地位和作用，紛紛提出運用和促進5G 相關技術主導地位的價值目標。過去多年物聯網的快速發展過程中，專利授權似乎并未列入產業發展的重點事項，然而，這并不意味著物聯網的發展可以免除專利授權的困擾。如今5G 產業標準必要專利主要應用于5G 手機終端、車聯網以及多媒體等領域，因此，跨行業許可問題引發各方關注。最近華為公司公布其手機、Wi-Fi和物聯網專利許可費率［9］，為引領全球行業共同發展做出表率和榜樣。

移動通信領域較為突出的SEP 許可問題已波及5G 相關產業，并在實踐中已出現了一些爭議案件。以智能網聯汽車為例，由于SEP專利權人和專利實施者就標準必要專利在垂直行業恰當的許可層級、合理的許可費等問題較難達成共識，各方紛紛通過影響立法、行政投訴、司法訴訟等形式進行博弈。博通、夏普、康文森、IP Bridge等標準必要專利權利人，發起針對汽車領域專利實施者的多起專利侵權訴訟；專利實施者如戴姆勒、大陸汽車、法雷奧、泰雷茲集團（Thales）等通過向反壟斷監管機構投訴權利人構成壟斷、向法院提起權利人濫用通信技術SEP的反壟斷訴訟、在法律政策修訂過程中推行禁令適用的比例原則等方式，尋求合理的許可談判條件。

四、移動通信領域SEP許可談判模式需要革新

一般來說在SEP許可談判中，在專利權人與實施者之間需要發函告之其權利狀態，通常包括簽訂保密協議、技術談判、商業談判和協議談判等階段。是否符合FRAND 的條款與條件，將根據雙方當事人經善意談判的許可結果來確定。在上述許可談判進行的過程中，其中關鍵性的階段即技術談判過程需對SEP持有人的專利有效性等進行檢驗，理解技術方案并分解技術特征，一般是雙方通過分析“權利要求對照表”（CC）來判斷所涉及SEP 與標準的對應性并衡量專利權人專利包的質量、大小，進而了解該SEP 的相關性和價值等事項。所謂的“權利要求對照表”，即一種將SEP 權利要求與某項標準相互對應的文件，如參與認定的任一項權利要求認定為必要權利要求，則該專利為標準必要專利，以證明一項符合該標準的產品必須實施（并且得益于）本項發明。經過長期的市場積累，在通信領域許可實踐形成的SEP專利權人陣營中，一般是通過一定等級來劃分，根據其擁有的SEP專利包數量來體現技術實力，可將SEP 專利權人區分為大包、中包和小包權利人。還有一個特點或現象，就是大多數SEP許可談判主要是在大包、中包與實施者之間發生的。對SEP 專利權人所擁有的SEP 專利包的質量和價值進行評估，是需經必要性技術分析的標準必要專利族為準，但由于SEP 聲明數量非常之多，在許可談判中對每一標準必要專利包的質量和價值進行評估，需要投入大量的技術人力和時間成本，高昂的成本投入現實中是很難實現的?；诖_定標準必要專利包價值的特點，符合FRAND 要求的標準必要專利包價值的數值應當是一個區間，而不是一個固定的數值［10］。所以說，對標準必要專利包價值的評估只能在模糊中尋求相對確定的數值。由于技術許可談判往往還具有價格無因性的特點,即SEP 許可費用的確定與專利權的數量沒有必然聯系，也許一個只有1 件專利的SEP 許可費用完全有可能超過一個有10件專利的SEP許可費，技術分析的結果往往對最后的協議談判結果形成不了根本的影響，所以雙方對專利價值貢獻度高低經常分歧巨大。在SEP 持有者滿足其披露義務后，SEP 被許可方應當對善意要約作出實質性回應，包括被許可方對其之所以認為該要約不符合持有者的FRAND義務所做出的說明以及相關的事實和法律依據（如果適用）?，F實中的 FRAND 許可談判實踐缺乏必要的透明度，因此市場機制在這一行業時常失靈，最終改變長期僵局的當事雙方只能寄希望于司法裁判確定。從中我們也可發現這個行業存在太多的不確定性和各種變量疊加，移動通信領域及產品上承載的以聲明形式出現的標準必要專利數量非常之多，各標準組織并不對此加以評判或確定，過度聲明現象嚴重。根據行業專家的研究，大約只有25%～40%的SEP 對于標準的構建是必要的［11］。在很多時候SEP 專利權人并不輕易提供有價值的足夠專利信息，造成實施者難以根據有限的信息判斷專利權人所聲稱的標準必要專利的價值。因此，這一現象時常造成許可談判雙方陷入僵局。在明確標準必要專利可信的基礎上雙方才進入要約報價與反報價，實施者從中可以對標準必要專利的價值進行一定評估；專利權人對實施者使用標準必要專利相關產品的市場占有率和競爭優勢加以了解，從這一過程可以看出，SEP 許可談判是一項技術性特別強的工作，由此也說明這個行業是以技術實力和技術分析來對特定市場利益加以分配，從而獲取各自利益最大化較為特殊的市場行為。

隨著3G、4G 標準必要專利許可協議陸續到期，5G 商用進入規?；l展的新階段，相關SEP 許可談判和訴訟已經開始。由于當前SEP 許可談判尚未形成明確規則以及國際趨勢不斷演進的現狀，SEP 許可的可預見性以及透明度不高，這導致SEP權利人和實施人面臨很大的困難。目前正處于5G標準必要專利許可談判的關鍵階段，2022 年底部分產業主體間已達成5G 標準必要專利許可，但并未公開具體費率。蘋果與愛立信結束一年多的標準必要專利訴訟，達成5G 標準必要專利許可協議，自此蘋果已與高通、愛立信、諾基亞、華為、LG 等主要專利權人達成許可協議。華為分別與OPPO、三星達成標準必要專利交叉許可，包括5G、Wi-Fi、視頻等領域，此外華為還于2022年12 月23 日與諾基亞續簽標準必要專利許可協議。2023 年1 月23 日，諾基亞宣布與三星達成了5G 標準必要專利許可協議。與此同時諾基亞在全球多個司法轄區，就5G 標準必要專利等起訴OPPO 等案件在有部分訴訟結果后，OPPO 表示退出德國等歐洲市場，但雙方對抗仍在膠著之中。上述涉及5G 標準必要專利許可已達成的協議和正在各國審理的案件中將逐漸確立相應的規則，并將對未來5G 許可起著至關重要的作用，因此SEP專利權人和實施者都寄希望于通過司法手段明確5G標準必要專利許可費率。以訴訟代替談判、以訴訟施壓談判，以此為自身獲取有利的談判籌碼，成為利益雙方的重要選項，但此方式對誠信協商談判的基礎會造成一定傷害。在SEP 許可方面司法定價雖能在一定期限內解決爭議，但其是否優于市場定價值得相關行業和當事各方深刻反思。

SEP 許可談判中雙方從各自利益考慮對FRAND原則均有一定解釋空間，所以如何遵循FRAND 原則確定善意或無過錯當事方成為關鍵。該原則是SEP許可協議達成及糾紛解決的根本遵循，因此，根據全球市場環境和許可條件應重視對FRAND原則充分深入研究和理解，減少該原則本身的模糊性，增強此抽象原則的具體化，從而形成指導SEP許可雙方對許可費確定的規則或方法并有利于促成協議達成。最近，國際社會在裁決SEP全球許可費率時出現新的變化，自從英國法院在華為與無線星球一案中作出全球許可費的判決后，引發全球關注和熱議，也造成全球平行訴訟大幅上升，特別是標準必要專利權人利用訴訟手段給實施者施壓，從而給善意許可談判帶來負面影響。但同時，也有美國法院根據權利人所擁有的標準必要專利在不同國家的地域分布范圍，分區裁判若干個許可費率，而不是裁決一個統一的全球單一許可費率［12］。這對SEP 專利權人與實施人在許可談判中引入此類做法具有參照作用，即兼顧不同國家的經濟水平差異，區別對待不同區域市場的實際情況，也許更容易公平合理推進雙方磋商談判，進而盡快達成一攬子許可協議。具體可根據標準必要專利權人所擁有的標準必要專利地域的范圍，將授權市場區域分為主要市場費率、中國市場費率和其他市場費率，同時對不同市場采用有差別（折扣）的費率系數。如此也許更加符合標準必要專利全球許可的FRAND原則。

就SEP 許可使用費或許可使用費率而言，SEP 權利人與實施人達成的許可協議通常包括兩種形式：一是SEP專利權人向實施人收取固定許可費。比如，談判雙方協商實施人的一部手機應收取的固定單價費用，再乘以實施人生產銷售的手機的臺數，即可以得出SEP 專利權人應向實施人收取的固定許可費。二是SEP 專利權人和實施人根據達成的許可費率計算應向實施人收取的SEP許可費，即用實施人出售無線通信產品的凈售價乘以許可費率，再乘以實施人銷售無線通信產品的臺數，得出SEP專利權人應向實施人收取的許可費。上述方式均需在滿足一定必要信息披露前提下而使用，如果必要信息披露不足，可對上述方法進行一定的變通或修正，如雙方在協議中設定一定區間或比例條件，也是適應這一行業中所慣常區分的大包、中包和小包權利人與不同等級（市場占有率）的實施者之間充分體現無歧視的許可條件，當條件成就時應付更高的許可費，這對雙方均可公平合理地規避巨大的市場風險。從而避免標準必要專利權人盲目過高要價，也可防止實施者低估技術貢獻過低還價，使雙方討價還價在一定的理性框架中順利進行［13］。

五、各國紛紛出臺政策意見以增強各自SEP規則主導權

美國、英國、日本及歐盟等發達國家或地區在SEP 方面早已認識到有效的全球運作生態系統是支持創新業務和技術的關鍵，以確保其國內立法和政策框架與SEP 許可的全球發展保持同步，克服SEP 許可面臨的挑戰可能需要全球合作，以反映業務是全球化的事實。SEP 許可談判一般都是針對全球費率進行的，這也是通信領域的行業慣例，這對于專利組合（專利包）許可談判具有效率優勢，節省雙方交易成本，但也增加了達成協議的難度。在SEP 許可定價規則尚未統一的情況下，各國試圖在全球范圍內強化對SEP的控制，在新的技術和市場條件下，建立一個公平、透明基于規則的良性SEP 許可生態系統尚難形成普遍共識，各國爭相出臺相關政策以增強各自的主導權。

（一）美國SEP政策搖擺不定

2021 年12 月6 日，美國三部門聯合發布《關于受F/RAND 承諾約束的標準必要專利許可談判和救濟的政策聲明草案》（以下簡稱《2021 年草案》），并向公眾公開征求意見。該文件出臺背景是基于《促進美國經濟競爭》行政令，重點涉及標準必要專利和FRAND原則的相關知識產權和反壟斷問題。美國相關政府機構指出，如果不加大對可能成為國際標準的技術研發的投資，就不可能打造其在新興行業的全球領導地位，強調其要致力于采用美國行業領先、自愿、基于共識的標準開發方法，并認為這種方法始終為全球提供最佳的技術解決方案。從整體上看，美國《2021 年草案》對SEP 禁令救濟采取了更溫和、審慎的立場。新政進一步明確公平的談判能夠使標準必要專利持有人和尋求實施者之間實現廣泛和高效的授權許可，從而有助于促進技術創新，增加消費者的選擇，并提高行業競爭力，對標準必要專利許可談判提出明確方法和步驟。2022 年6 月8 日，拜登政府對這項工作作出了首次回應。目前三部門只是作出了撤回《2019 年政策聲明》的決定⑧In withdrawing the 2019 Policy Statement, the agencies do not reinstate the January 8, 2013, Policy Statement on Remedies for Standards-Essential Patents Subject to Voluntary F/RAND Commitments issued by the DOJ and the USPTO. 在撤回2019 年政策聲明時，各機構沒有恢復2013年1月8日關于受司法部和美國專利商標局自愿F/RAND承諾約束的標準基本專利補救措施的政策聲明。，但是并沒有恢復《2013 年政策聲明》⑨奧巴馬政府在2013 年1 月8 日發布了《關于Sep 政策的聲明》，特朗普政府上臺后，在2019 年12 月19 日撤回了奧巴馬政府發布的《2013年Sep政策聲明》，然后發布了《2019年Sep政策聲明》。。同時也沒有提及《2021 年草案》在意見征集后的方案，包括是否修改，以及是否替換作為新的政策或指導方案。這就意味著，美國目前又退回到2013年奧巴馬政府時期出臺2013 年政策聲明之前的狀態。

美國評論人士普遍認為，三部門提出的《2021 年草案》，與《2013 年聲明》更接近，但又有區別。三次聲明的焦點主要是SEP 問題是否適用禁令救濟的手段。近年來，整體上美國政府在標準必要專利上的政策是：奧巴馬政府主張限制標準必要專利權人行使權利措施，壓制標準必要專利持有人的專利劫持行為。特朗普政府則偏向保守主義，更強調專利權人的利益，認為過分限制標準必要專利的禁令救濟措施會傷害創新。實質上，標準必要專利的禁令救濟措施政策走向涉及產業鏈上的利益劃分和平衡問題，從而使專利權人和實施者許可談判的天平有所傾斜，從而增強某一方的許可談判籌碼?？傊?，美國三部門撤銷了針對標準必要專利的逐案審查執法政策后，新政必然會給SEP權利人和實施者雙方都帶來不確定性，可能會導致標準必要專利訴訟案數量的增長。

（二）英國SEP政策雄心勃勃

2021 年12 月7 日，英國知識產權局發布《標準必要專利與創新：征求意見》（以下簡稱《征求意見》）。英國發布的《征求意見》是英國商業、能源和產業戰略部于2021 年7 月22 日發布的《英國創新戰略：創造未來以引領未來》的組成部分。這一戰略重點關注英國應如何利用科研和創新體系以支持創新，并力爭在2035 年使英國成為全球創新中心［14］，以建立符合英國產業發展利益的標準必要專利許可規則至關重要。此外，英國已經脫離歐盟，這使得英國能夠更為獨立、靈活地處理標準必要專利相關問題。

英國《征求意見》對標準必要專利許可的透明度、許可及訴訟等予以明確。2022 年8 月5 日，該局公開《〈標準必要專利與創新：征求意見〉反饋報告》（以下簡稱《反饋報告》），該報告表達了對許可效率等問題的重點關注，認為英國已成為全球標準必要專利訴訟優選地之一，特別是在全球費率⑩UKSC 2018/0214，英國最高法院Unwired Planet v 華為案。另2023 年3 月16 日，英國高等法院已就5G 標準必要專利裁定了全球費率，就InterDigital 訴聯想FRAND 糾紛案做出判決，聯想需向InterDigital 支付1.387 億美元許可費，即單臺許可費0.175美元。方面，部分參與者認為英國專利制度和SEP 許可方法整體運作良好。當然也有參與者認為英國司法判決的費率偏高，增加了企業負擔。該《反饋報告》已提交英國各部部長，最遲2023 年底將形成SEP 許可規則的“英式范本”，以指導英國標準必要專利政策走向。

（三）歐盟強勢推出新框架

歐盟一直高度重視SEP 相關問題，SEP 和受其影響的價值鏈通常是全球性的，但SEP的實施是地域性的。其已圍繞SEP許可相關問題開展了多年研究，認為目前SEP 許可制度并不“透明、可預測和高效”。2022 年2 月14 日，歐盟發布《關于知識產權——標準必要專利新框架》征詢意見○1https://ec.europa.eu/growth/industry/policy/intellectual- property/patents/standards_en.。該新框架在于建立一種公平、平衡的SEP許可框架，在歐盟層面采取行動，促進區域一致性和實現各方利益的最佳平衡。本次意見征集主要涉及增強SEP 透明性、澄清FRAND 內涵以及改進SEP 執法的效率和效力等幾個方面。歐盟又于2023 年4 月27 日發布《關于標準必要專利及修訂條例的提案》○12Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on standard essential patents and amending Regulation(EU)2017/1001.，引發更廣泛的爭議，其中計劃采取的標準必要專利登記制度、設立權能中心（包括技術和經濟問題）、確定累積費率等規則對于SEP 規則走向可能產生重要影響。其最終目的是促進建立一個高效、可持續的SEP許可生態系統并惠及全部的利益相關者。另外歐盟統一專利法院已于2023 年6 月運行，其也將對未來歐盟SEP審判規則帶來積極推動作用?？梢钥闯?，歐盟正試圖透過法律法規和司法，向全球輸出知識產權特別是SEP方面的治理方案。

（四）日本及時修訂許可政策

自2020 年發布《多部件產品標準必要專利合理許可價值計算指南》之后，2022 年3 月31 日，日本經濟產業?。∕ETI）發布《標準必要專利的誠信許可談判指南》，以提高SEP 許可的可預測性和透明度。該指南提供了基于FRAND 承諾的許可談判框架，適用于SEP 持有人與實施者之間的“雙邊談判”。該指南雖不具備法律拘束力，但關注近年來全球范圍內SEP的新動態，可在一定程度上起到約束SEP許可談判雙方當事人誠實談判的作用，可以看出其期待通過提高許可談判的透明度和可預見性，進而達到營造良好的許可交易環境的目的。

2022 年5 月9 日，日本專利局（JPO）發布了《關于“標準必要專利的許可證談判指南（修訂草案）”的意見征集》通知。這是日本政府機構對標準必要專利許可問題進行的又一次實質行動。其主要目的在于引導標準必要專利授權活動中的善意談判，希望在遵循F/RAND 原則下，提高談判中的公開性、透明度，并在壟斷、脅迫授權或不授權、不繳納授權費等現實情況對經濟增長可能產生不良影響中取得平衡。日本政府機構希望通過政府指導的方式，讓日本企業在專利談判中發揮更大的作用，并對SEP持有人和實施人提供原則指導。此后日本專利局在新方案中對許可談判的主要環節，提出具體步驟并對各步驟中所建議采取的行為進行了具體論述?？傮w來看，該指南還是更傾向并有利于實施者一方。

對SEP 問題，以上各國或地區都強調應解決SEP許可談判中突出的備受爭議的信息不透明問題，以降低SEP許可交易成本，致力解決市場失靈等問題并重新制定全球規則。歐盟還明確將與其他非歐盟國家（包括日本和美國）進行合作并排除中國，其中不可忽視的原因，或許與中國企業在SEP 上的崛起有關，尤其是華為、中興、OPPO、小米等企業在SEP 上的話語權日益增多，實際上影響到上述發達國家在這一領域的全球領導地位。各國不僅在國內進一步完善各自的SEP 政策，更是由歐盟帶頭，已經就中國在SEP 問題向WTO 尋求爭端解決○13歐盟于2022年2月18日將中方在SEP訴訟案件中的相關做法訴至世貿爭端解決機制，中國商務部條約法律司負責人對此予以回應時表示，中歐關于知識產權問題溝通的渠道是暢通的。中方對歐方起訴表示遺憾。2023 年6 月20 日歐盟公布了向世界貿易組織WTO 專家組提交《中國—知識產權執法》（China-Enforcement of Intellectual Property Rights）（DS611）相關書面材料。，此后美國、日本和加拿大也加入歐盟的“朋友圈”，力挺歐盟在WTO 尋求對中國的行動○142022年3月4日，美國、日本和加拿大已經要求加入歐盟在世界貿易組織WTO就中國在標準必要專利SEP問題上有關禁令的做法尋求爭端解決機制的磋商。。SEP問題現在已經不是簡單的企業之間協商談判和許可要價的問題，西方各國都在從國際層面和貿易爭議高度去處理這一問題并力圖給中國政府施壓。

六、我國在SEP全球許可談判和訴訟的國際趨勢中應盡快明確規則

當前，構建以國內大循環為主體、國內國際雙循環相互促進的新發展格局，需要更好地吸引全球資源要素，知識產權引進是助力經濟高質量發展的有益途徑。這既能滿足國內需求，又能提升我國產業技術發展水平，形成參與國際經濟合作和競爭新優勢。技術創新是規則制定的前提，只有不斷涌現科技創新，才會不斷有增加或創設規則的需求［15］。歷史經驗表明，掌握規則就掌握競爭的主動權。如今正處在全球范圍內圍繞SEP 許可規則和許可模式構建的重要階段，各國均通過密集地出臺政策或指南來搶占規則話語權，以期能夠在未來的產業博弈中更好地維護本國優勢產業的發展利益。

中國部分企業雖在5G 研發和應用有一定優勢，同時在SEP 聲明中取得舉世矚目的驕人業績○15根據IPlytics發布的數據，自2017年5G標準制定之初至2022年底，全球在ETSI進行5G標準必要專利聲明最多的10家主體中，中國企業占據一半席位。，但仍未實現從SEP 實施者身份的根本轉變。SEP 權利人仍然是以歐美企業為主，他們通過將大量專利捆綁、打包組合許可的方式，試圖將核心SEP隱藏在海量的專利包中，并把專利技術復雜化，同時對具體專利技術分析和合理價值評估的披露義務履行不足，以建立起對其利益最優的商業模式將專利價值超額變現。每年看幾個傳統強勢的專利權人公司的年度財報就會發現，像高通、諾基亞和愛立信等每年數十億美元的專利許可費，大部分都是向中國企業收取的［16］。國內廠商擁有5G 的SEP 比例雖已占有一定數量，但SEP 的許可格局、SEP 許可收入分配狀況與2G、3G 時代并沒有多少改變，倒掛現象嚴重。在大量中國企業仍為被許可方的當下，我們有理由去推進和期待一個更為公平、合理、透明和高效的SEP許可市場，而這離不開多方的積極參與和共同努力。實際上，在訴訟頻發的通信領域，要想獲得SEP 貨幣化，SEP 持有人有能力對其他實施者主張權利的同時對其權利有效性和穩定性通過訴訟驗證以體現技術實力。除了華為等少數幾個SEP 主體之外，中國企業SEP 在國內外并沒有多少經受過充分的標準必要性和專利無效挑戰的實踐考驗［17］。

我國在新的國際和國內經濟發展條件下應順應全球SEP 許可談判外部生態的變化，加快推進SEP 相關政策的制定和落地，完善SEP 許可談判生態環境，擴大我國SEP的市場主導地位，鼓勵更多通信行業的生產企業以及關聯企業，積極參與全球SEP 制定規則，盡快適應在國際競爭市場上的主動權和必要的話語權［18］。2022 年4 月10 日《中共中央 國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》中明確提出：“加強標準必要專利國際化建設，積極參與并推動國際知識產權規則形成?！睘槁鋵嵲撘庖?，近日，國家市場監管總局就《關于標準必要專利領域的反壟斷指南（征求意見稿）》廣泛征求社會意見。我國應從5G產業發展現實需求和SEP 主體呈雙重性特征而體現利益多元化的實際情況出發，遵循國際慣例并體現國際禮讓，吸收借鑒發達國家有益經驗，建立并明確SEP權利人和實施者都應遵守的誠信談判規則和公平合理的許可方式，積極鼓勵并推動當事人之間通過誠信談判以盡快在早期達成協議，避免SEP權利人指責的實施者采取所謂“先上車后買票”侵占其技術利益的情況發生，減少不必要的糾紛。因此，可以重點從以下幾個方面加以改進和完善。

（一）基本原則

以市場為導向，促進行業持續健康發展為基本原則。市場形成的價格之所以“最優”，本質就在于價格是雙方都接受的，談判是雙方彼此試探和靠近的過程，交易雙方商業判斷力正是市場主體的靈魂，價格最終不是算出來的，而是談出來的，是彼此妥協的結果，誠信談判的雙方當事人有能力判斷怎樣的費率是彼此能夠接受的費率。因而，需要充分尊重和激發市場機制解決費率問題的能力，堅持以市場定價為根本，尊重市場調節為優先選項，充分考慮相關市場競爭狀況、相關技術態勢、產業現狀和交易慣例，促使費率問題最大化地在市場機制內得到解決。

（二）5G行業累積費率確定

從技術層面上看，5G 技術是4G 的拓展，而且是對傳統產業進行數字化和智能化改造的關鍵，是大數據、物聯網和人工智能等新一代信息技術高質量發展的技術基礎與前提。因此，從SEP 許可角度整體而言，首要的費率基礎應基本與4G 的行業累積費率（6%～8%）大致相同或略高，這樣既能有助于推動5G產業發展與廣泛應用，又能給予SEP權利人合理的經濟回報，并充分考慮實施者對市場的貢獻和消費者利益。行業累積許可費率應當體現SEP 對于產品實施標準的實際貢獻以及行業合理成本及利潤。以行業累積費率測算亦符合費率確定的公平原則，可以使不同專利權人的許可費總和不會超過一個合理的上限，能夠反映專利權人基于自己的技術貢獻對產品許可增值的預計，同時測度SEP 許可費是否適當可行，也可預防在相關標準被采納后增加不公平超額費率的專利劫持行為和許可費堆疊現象以及重復收費。

（三）合理考慮技術對產品實際價值的貢獻率

手機蜂窩移動通信行業標準必要專利授權許可以手機整體價值作為費率基礎的普遍做法，這一定程度上容易過高估計標準必要專利的貢獻水平［19］。傳統的標準必要專利費率基礎的范圍是基于專利技術的產品整體價值或者與產品組成相關部分價值來確定，手機蜂窩通信功能價值貢獻水平的呈下降趨勢，意味著手機通信功能專利價值對手機整體價值的貢獻弱化，而手機屏幕、內存等其他組件對手機整體貢獻的價值在不斷提高，因此需要考慮這一技術變化因素帶來的市場影響。SEP 的開發和許可運作良好生態，可以為標準基本技術開發者提供穩定而重要的收入來源，同時為全球的產品制造實施者、網絡運營商和消費者提供創新能力和新需求，進而擴大市場規模和社會整體福利。

（四）建立必要的信息披露規則，增加相應透明度和可預期性

如何促進許可談判合理定價，其關鍵點是相關信息披露，需改變當前許可談判中霧里看花的現狀。在SEP 費率爭議中，由于SEP 許可的獨特性和定價信息的非公開性，雙方實則存在明顯的信息不對稱。缺乏任何一方必要的信息披露均難達成協議，缺乏透明度必然導致談判雙方之間的交易信息缺失。專利權人應對其主張權利的SEP 專利包與標準的對應性和技術貢獻加以明確，主要包括SEP 數量、質量澄清以及必要性分析等，這是獲得許可費的基礎條件；而對被許可人的實施者而言，披露其生產量、銷售量和營業收入是支付許可費多少的必要條件?；驅τ谕ǔＪ艿皆S可協議“保密條款”限制不能公開的與第三方已達成的許可條款信息（可比協議），在必要時專利權人對具備大致相當市場條件的實施者（被許可人）給予披露，給對方提供較充分的參考信息，以有限披露讓不同實施者加以比較、衡量及評估。盡量避免談判雙方無故拖延談判進程，造成談判僵局。

（五）保持許可人與被許可人的市場利益一定范圍內的平衡

SEP 許可費率的水平是權利人履行FRAND 承諾程度的重要指標，也是判斷FRAND 原則是否得到有效執行的核心因素［20］。一個符合FRAND 原則的許可費率應當既能保障權利人獲取合理回報以保護創新積極性，同時又能確保實施者以合理成本獲得許可以促進標準普遍實施。SEP 許可費率的確定是一個復雜的、動態變化的過程，重點對許可費率計算邏輯關系、許可費合理性評價及具體許可方式等進行商談，也并非要求專利權人對所有實施者都給予相同的許可條件，既要注意分析不同協議的關聯性，也要重視具體交易的差異性，在一定價格區間根據銷售量、銷售價格、支付許可費方式或確定性、地域性等作必要調整，從技術、市場、法律三個維度進行綜合評價，進而從整體上保持FRAND承諾、標準化、知識產權制度等政策和制度的目標得以實現并互相平衡。

七、結語

標準必要專利的相關問題是一個全球化的問題，關系全球及各相關國家的創新發展及市場公平競爭。我國應順應國際國內形勢，積極并持續關注歐美等發達國家或地區在標準必要專利生態系統的最新動向；同時積極加強頂層設計，以平衡、透明、公正、合理作為指導方針和價值基礎，需要制定系統、全面、具體的政策和措施，積極參與全球標準必要專利生態系統的建立，提前布局，避免被動。有效引導企業構建行業協同發展的新格局，在標準必要專利領域探索合適的許可模式，進一步增強我國在政府引導、行業指導、司法規則等方面治理的積極作用，使中國巨大的市場和穩健的專利體系更好地為創新驅動發展服務。