洗錢罪的成立應當以上游犯罪人實際控制犯罪所得為前提*

張 磊

（北京師范大學法學院，北京 100875）

一、問題的提出：自洗錢入罪及其帶來的挑戰

隨著科技、網絡和經濟的發展，洗錢的行為方式日益變化。洗錢行為的社會危害性也升級為非傳統性安全中的突出問題，具有自己的獨立屬性，〔1〕參見王新：《國際社會反洗錢法律規制概覽與啟示》，載《人民檢察》2022 年第19 期。成為維護整體國家安全的重要內容，是國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分?！?〕參見王新：《總體國家安全觀下我國反洗錢的刑事法律規制》，載《法學家》2021 年第3 期。在此背景下，為了應對洗錢行為方式的變化，并響應《關于完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制的意見》的戰略性要求，〔3〕參見陳山：《期待可能性視域中 “自洗錢”入刑的教義學建構》，載《國家檢察官學院學報》2022 年第5 期。我國通過《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱：《修正案（十一）》）對于洗錢罪再次修改，將自洗錢入罪，給理論界和實務界帶來了一系列挑戰，其中之一就是對于洗錢罪和上游犯罪之間界限和罪數形態的認定問題，特別是在上游犯罪行為和下游洗錢行為是同一行為的情況下，或者上游犯罪行為人通過洗錢的行為方式來獲取犯罪所得的情況下，如何厘定洗錢罪和上游犯罪之間的關系就值得思考。例如，毒品犯罪分子販賣毒品的時候，下游犯罪人為其提供多個資金賬戶幫助其接收贓款；又如，受賄人讓行賄人直接將賄賂款匯到自己的境外賬戶，或者讓行賄人直接將行賄的財物轉化為現金交給他指定的人；等等。這類行為的認定，實質上是在上游犯罪實施過程中是否有可能同時成立洗錢罪的問題，或者說洗錢罪成立的前提是什么的問題，是認定洗錢罪和上游犯罪罪數形態的關鍵。本文以最高人民檢察院（以下簡稱：最高檢）近年來頒布的關于洗錢罪的兩批典型案例為切入點，對于洗錢罪的成立前提以及其與上游犯罪的罪數形態認定問題進行論述。

二、對最高檢典型案例中關于洗錢罪成立立場的梳理

界定洗錢罪與上游犯罪之間關系的前提是明確洗錢罪與上游犯罪的不同性質。洗錢罪在性質上來說是上游犯罪的事后行為，〔4〕參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021 年第11 期。目的是為上游犯罪的犯罪所得披上合法外衣，實現犯罪所得的安全循環使用，這種行為不僅放大了上游犯罪的危害后果，而且對國家的金融穩定產生了額外傷害，〔5〕參見王愛立主編：《中華人民共和國刑法——條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021 年版，第691 頁，第695-696 頁。侵犯了新的法益，不能被上游犯罪所評價，具備獨立成罪的條件，〔6〕參見貝金欣、王拓：《最高人民檢察院第二批懲治洗錢犯罪典型案例解讀》，載《人民檢察》2022 年第23 期。是對上游犯罪在獲取犯罪所得后，對該犯罪所得又進一步積極實施“漂白”的二次行為?！?〕參見王新：《刑法修正案（十一）對洗錢罪的立法發展和輻射影響》，載《中國刑事法雜志》2021 年第2 期。由此為界定洗錢罪和上游犯罪之間的界限奠定了基礎。

（一）最高檢典型案例中關于洗錢罪與上游犯罪關系的表述

在自洗錢入罪前后，最高檢先后發布了兩批懲治洗錢犯罪典型案例，〔8〕第一批案例由最高人民檢察院、中國人民銀行于2021 年3 月19 日聯合發布，包括6 個典型案例；第二批案例由最高人民檢察院于2022 年11 月3 日發布，包括5 個典型案例，其中首次包括了自洗錢案例。在這兩批案例中，都有一個案例涉及洗錢罪與上游犯罪之間的關系與界限問題，分別是（第一批典型案例）雷某、李某洗錢案和（第二批典型案例）馬某益受賄、洗錢案。

1.雷某、李某洗錢案中的立場：洗錢罪的成立不以持續性上游犯罪的結束為前提

案例一，雷某、李某洗錢案：2016 年年底，朱某出資成立瑞某公司，聘用雷某、李某為該公司員工。2017 年2 月至2018 年1 月，雷某、李某除從事瑞某公司自身業務外，應朱某要求，明知朱某實際控制的騰某公司以外匯理財業務為名進行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實際控制的多個賬戶轉入的非法集資款。之后，雷某、李某配合騰某公司財務人員羅某等人，通過銀行大額取現、大額轉賬、同柜存取等方式將上述非法集資款轉移給朱某。其中，大額取現2404 萬余元，交給朱某及其保鏢；大額轉賬940 萬余元，轉入朱某實際控制的多個賬戶及房地產公司賬戶用于買房；銀行柜臺先取后存6299 萬余元，存入朱某本人賬戶及其實際控制的多個賬戶。2019 年11 月19 日，浙江省杭州市拱墅區人民法院做出判決，認定雷某、李某犯洗錢罪。2020 年6 月11 日，浙江省杭州市中級人民法院維持原判。

該案“典型意義”〔9〕在最高人民檢察院所公布的兩批典型案例中，都包括“基本案情”“訴訟過程”“典型意義”等方面的內容。部分強調：“在非法集資等犯罪持續期間幫助轉移犯罪所得及收益的行為，可以構成洗錢罪。非法集資等犯罪存在較長期的持續狀態，在犯罪持續期間幫助犯罪分子轉移犯罪所得及收益，符合刑法第191 條規定的，應當認定為洗錢罪。上游犯罪是否結束，不影響洗錢罪的構成，洗錢行為在上游犯罪實施終了前著手實施的，可以認定洗錢罪?！薄?0〕該案的基本案情和典型意義的內容均參見《最高人民檢察院 中國人民銀行懲治洗錢犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202103/t20210319_513155.shtml#1，2023 年8 月16 日訪問。據此，最高檢和中國人民銀行在該案中的觀點是：上游犯罪持續期間幫助轉移犯罪所得及收益的行為，可以構成洗錢罪；上游犯罪是否結束，不影響洗錢罪的成立。

2.馬某益受賄、洗錢案中的立場：洗錢罪的成立以上游犯罪的完成為前提

案例二，馬某益受賄、洗錢案：2002 年至2019 年，馬某益之兄馬某軍（已判決）利用職務便利收受賄賂。2004 年上半年，馬某軍使用收受徐某賄賂的人民幣100 萬元投資的理財產品到期后，馬某益使用本人的銀行賬戶接收馬某軍給予的上述本金及收益共計109 萬元，后馬某益將此款用于經營活動。2015 年8 月，馬某軍收受趙某賄賂的8 萬美元現金后，馬某益直接接收了馬某軍交予的8 萬元美元現金，后分16 次將上述現金存入本人銀行賬戶并用于投資理財產品。馬某益除為馬某軍洗錢外，還與馬某軍共同受賄，馬某軍授意行賄人向馬某益的賬戶匯款?！瓋杉墮z察院根據犯罪事實會商研判后認為：（1）馬某益按照馬某軍的授意，直接收受賄賂，屬于幫助接收受賄款的行為，構成受賄罪共犯；（2）馬某益在馬某軍收受賄賂款即受賄完成后，使用本人銀行賬戶接收馬某軍轉入的受賄所得并用于投資經營的行為，構成洗錢罪。2020 年12 月22 日，黑龍江省大箐山縣人民法院判處馬某益構成受賄罪和洗錢罪，數罪并罰。

需要注意的是，在該案中馬某益使用本人賬戶幫助馬某軍接收賄賂的行為被認定為受賄罪的共同犯罪，而對于馬某軍收受賄賂完成后，再使用本人賬戶接收馬某軍的受賄所得及投資經營行為，被認定為洗錢罪。該案“典型意義”中也強調：“洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實施的新的犯罪活動，與上游犯罪分別具有獨立的構成。在上游犯罪實行過程中提供資金賬戶、協助轉賬匯款等幫助上游犯罪實現的行為，是上游犯罪的組成部分，應當認定為上游犯罪的共犯，不能認定洗錢罪。上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，才成立洗錢罪?！薄?1〕該案的基本案情和典型意義的內容均參見《檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2，2023 年8 月16 日訪問。據此，最高檢在該案中的觀點是：上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的，才成立洗錢罪；洗錢罪的成立以上游犯罪完成為前提。

根據上述兩個案例及“典型意義”的文字表述，可以看出兩者存在一定出入：案例一認為在持續性上游犯罪持續期間的洗錢行為，應當認定為洗錢罪，而案例二則認為在上游犯罪實行過程中的洗錢行為，應當認定為上游犯罪的組成部分，而不是洗錢罪。兩者實際上是針對不同類型上游犯罪得出的不同結論，如果不明確說明和區分，容易造成誤解。

（二）兩案都堅持洗錢罪的成立以上游犯罪人實際控制犯罪所得為前提

雖然兩個案例的文字表述存在出入，但通過深入分析兩個案例，可以發現這兩個案件具有不同特點：案例一上游犯罪的非法集資行為具有持續性，案例二上游犯罪的受賄行為則不具有持續性，兩者上游犯罪的完成和上游犯罪行為人實際控制犯罪所得的時間并不完全一致，兩者本質上都是以上游犯罪行為人是否實際控制犯罪所得作為洗錢罪的成立前提的。

1.對案例一中洗錢罪的分析

在案例一中，雷某二人所涉嫌的洗錢行為實際上包括兩個階段。第一階段是：二人應朱某要求向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實際控制的多個賬戶轉入的非法集資款；第二階段是：二人配合騰某公司財務人員羅某等人，通過銀行大額取現、大額轉賬、同柜存取等方式將非法集資款轉移給朱某。在第一階段中，二人向朱某提供的多張銀行卡是用來接收從朱某已經實際控制賬戶轉來的非法集資款。這些非法集資款的來源是朱某實際控制的賬戶，而不是被害人的賬戶。所以，這些非法集資款在轉到他們銀行卡之前就已經被朱某實際控制，在性質上已經是上游犯罪的犯罪所得。二人使用自己的銀行卡接收該犯罪所得，是對朱某已經實際控制的非法集資款進行轉移、隱瞞，當然構成洗錢罪。在第二個階段中，雷某二人將本人銀行卡已經接收到的非法集資款通過取現、轉賬、同柜存取等方式轉移給朱某，自然也構成洗錢罪。所以，雷某二人這兩個階段的行為都發生在朱某已經實際控制犯罪所得之后，都構成洗錢罪。

對于該案來說，“典型意義”強調“在上游犯罪持續期間幫助犯罪分子轉移犯罪所得及收益，應當認定為洗錢罪。上游犯罪是否結束不影響洗錢罪的構成”是正確的。因為，朱某實施的上游犯罪即非法集資行為持續時間較長，在此過程中，被害人的集資款被陸續轉到朱某賬戶（被朱某實際控制），再轉到雷某二人提供的銀行卡上，然后再被二人取現、轉賬給朱某。在雷某對于朱某轉來的犯罪所得進行洗錢的同時，朱某還在持續進行非法集資。所以雷某二人的洗錢行為，是和朱某的非法集資行為（上游犯罪的行為）在一定時間里同時進行的。朱某不斷地獲得非法集資，雷某二人則不斷地對于朱某陸續收到并控制的犯罪所得進行清洗。從這個角度來說，上游犯罪持續過程中當然可以成立洗錢罪，上游犯罪是否結束并不影響洗錢罪的構成。正如有學者所指出的：“在連續或者持續犯罪的過程中，以及在集團犯罪中，完全有可能一邊是上游犯罪一邊實施洗錢犯罪。所以，沒有必要將上游犯罪的既遂作為洗錢罪的前提條件?！薄?2〕張明楷：《自洗錢入罪后的爭議問題》，載《比較法研究》2022 年第5 期。

需要注意的是，雖然該案“典型意義”中首先強調“非法集資等犯罪存在較長期的持續狀態，在犯罪持續期間幫助犯罪分子轉移犯罪所得及收益，符合刑法第191 條規定的，應當認定為洗錢罪”，但是在沒有明確指出持續性上游犯罪和一次性上游犯罪不同情形的前提下，直接得出“上游犯罪是否結束，不影響洗錢罪的構成”的結論似乎過于絕對。本案的上述結論只適用于具有持續性、連續性的上游犯罪，而不適用于一次性的上游犯罪。

此外，對于持續性、連續性的上游犯罪來說，在上游犯罪持續或者連續過程中可以成立洗錢罪，并不意味著該洗錢行為就是上游犯罪的一部分，也不意味著洗錢行為和上游犯罪的行為構成想象競合。對此有觀點認為：“雷某、李某明知騰某公司以外匯理財業務為名進行非法集資，仍向朱某提供多張本人銀行卡，接收朱某實際控制的多個賬戶轉入的非法集資款等行為，其實也構成集資詐騙罪的共犯。所以，雷某、李某的上述行為既是上游犯罪行為的一部分，同時也是洗錢行為的一部分。既然如此，雷某、李某的行為就并非僅成立洗錢罪，而是洗錢罪與上游犯罪的想象競合，應當從一重罪處罰?！薄?3〕張明楷：《自洗錢入罪后的爭議問題》，載《比較法研究》2022 年第5 期。這種觀點似乎也沒有區別一次性上游犯罪和持續性、連續性上游犯罪的不同。如前所述，雷某二人的行為雖然和朱某持續的非法集資行為具有同時性，但是其行為的性質是對朱某之前已經控制的上游犯罪的犯罪所得進行掩飾隱瞞的行為，不同于朱某同時持續實施的非法集資的行為，或者從被害人處獲取、接收非法集資款的行為。進而言之，即使在同一時間點上，朱某非法集資行為和雷某二人的洗錢行為同時進行，朱某非法集資的款項和雷某二人所清洗的款項也并不是同一筆款項，非法集資的款項要等到被朱某實際控制以后才能被雷某二人所清洗。所以，就不能說“雷某二人的上述行為既是上游犯罪的一部分，同時也是洗錢犯罪的一部分”。綜上，雷某二人的行為并不是上游犯罪的一部分，更不涉及和上游犯罪行為想象競合的問題，而是獨立的洗錢罪。

2.對案例二中洗錢罪的分析

在案例二中，馬某益構成受賄罪的共同犯罪和洗錢罪兩個犯罪：（1）受賄罪共同犯罪是指馬某益按照馬某軍的授意，直接收受請托人現金、銀行轉賬匯款、銀行卡及房產，這是幫助上游犯罪人接收受賄款的行為；（2）洗錢罪是指馬某益在馬某軍收受賄賂款（受賄完成后），使用其本人銀行賬戶接收馬某軍轉入的受賄所得并用于投資經營的行為。該案“典型意義”中強調“洗錢罪是在上游犯罪完成、取得或控制犯罪所得及其收益后實施的新的犯罪活動，……上游犯罪完成后掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，才成立洗錢罪”?！?4〕參見《檢察機關懲治洗錢犯罪典型案例》，https://www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202211/t20221103_591486.shtml#2，2023 年8 月16 日訪問。最高檢檢察官在對此案例解讀中也明確指出“上游犯罪實施過程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復認定為洗錢行為，幫助接收、接受犯罪所得的人員可以成立上游犯罪的共犯?！薄?5〕參見貝金欣、王拓：《最高人民檢察院第二批懲治洗錢犯罪典型案例解讀》，載《人民檢察》2022 年第23 期。

筆者贊同該觀點，同時也認為該表述還可以從以下兩個方面完善。（1）和雷某、李某洗錢案一樣，在沒有明確一次性上游犯罪和持續性、連續性上游犯罪不同情形的前提下，籠統地得出“上游犯罪完成后才能成立洗錢罪”的結論過于絕對。如前所述，對于一次性的上游犯罪來說，上游犯罪完成才能成立洗錢罪（犯罪完成以實際控制犯罪所得為條件）。但是對于持續性、連續性的上游犯罪來說，上游犯罪即使沒有完成，只要在實施犯罪過程中實際控制了部分犯罪所得，就可構成洗錢罪。（2）不宜將上游犯罪的完成和上游犯罪取得、控制犯罪所得兩者并列，同時列為洗錢罪成立的前提條件。事實上，上游犯罪的完成和上游犯罪行為人取得、控制上游犯罪的犯罪所得并不是一回事。即使是對于一次性的上游犯罪來說，上游犯罪中的接受、接收資金的行為也不一定是上游犯罪的完成行為或者上游犯罪既遂的必要條件。例如在受賄罪的情況下，根據通說收受賄賂是受賄罪完成也就是既遂的標準?！?6〕參見《刑法學》編寫組：《刑法學（下冊各論）》，高等教育出版社2019 年版，第272 頁。但是洗錢罪的七類上游犯罪的完成（或既遂）標準并不一致，部分犯罪的完成和實際控制犯罪所得沒有任何關系，如毒品犯罪以毒品犯罪行為實施完畢為完成，販賣毒品罪以毒品實際轉移給買方為完成，運輸毒品罪以使毒品離開原處或者轉移了存放地為完成，制造毒品罪以實際制造出毒品為完成，〔17〕參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2021 年版，第1514-1515 頁。都和上游犯罪行為人實際控制犯罪所得沒有直接關系。對于這些犯罪，一方面在犯罪完成時可能并未獲得犯罪所得，另一方面也可能在犯罪尚未完成時，已經獲得了部分犯罪所得。又如，在走私犯罪中，根據司法解釋，走私普通貨物、物品罪既遂的標準是在海關現場被查獲，以虛假申報方式走私的申報行為完成，以及作為走私對象的貨物在境內銷售或者申請核銷完畢?！?8〕2014 年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》第23 條。其他走私犯罪則以所走私的物品到達本國港口或者領土的時候為既遂?！?9〕參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2021 年版，第961-962 頁。但是，作為洗錢罪對象的走私貨物變現后所產生的盈利，在走私犯罪完成時并不一定能夠獲得，〔20〕雖然關于走私犯罪中走私的貨物是否是犯罪所得，理論界和實務界還存在較大爭議，但是銷售走私貨物變現后的盈利是走私的犯罪所得是沒有爭議的，而在走私既遂的情況下，這部分盈利尚未實際獲得。該犯罪所得可能在走私貨物銷售出去之后才能獲得，兩者并不具有同一性?！?1〕參見劉曉光、金華捷：《洗錢罪的犯罪認定問題研究——以上游犯罪和洗錢罪構成要件的聯系為切入》，載《青少年犯罪問題》2022年第1 期。所以，對于洗錢罪來說，只要上游犯罪行為人實際控制了犯罪所得，下游犯罪人就有可能開始實施洗錢行為，至于上游犯罪是否完成或既遂并不影響洗錢行為的進行。如果以上游犯罪完成或者既遂作為洗錢罪成立的前提，必然因為上游犯罪既遂標準不同、實際控制犯罪所得的時間不同而造成上游犯罪和洗錢罪關系的混亂。由此，前述觀點所認為的“上游犯罪實施過程中的接收、接受資金行為，屬于上游犯罪的完成行為，是上游犯罪既遂的必要條件，不宜重復認定為洗錢行為”，如果是針對“馬某益受賄、洗錢案”的話是很中肯的，因為對于受賄罪來說，收到賄賂款就是犯罪完成和既遂的標志。但是對于毒品犯罪、走私犯罪、黑社會性質犯罪、恐怖活動犯罪等來說，則并不一定妥當，因為對于這幾類犯罪來說，在上游犯罪實施過程中的接收、接受資金的行為，并不一定是上游犯罪的完成行為或者犯罪既遂的必要條件。

3.洗錢罪的成立應當以上游犯罪人實際控制犯罪所得為前提

經過上文的分析，筆者認為洗錢罪的成立前提應當以上游犯罪行為人實際控制犯罪所得為前提。

第一，這是從最高檢典型案例得出的結論。前述就最高檢典型案例的分析表明，兩個案例實質上都是以上游犯罪人實際控制犯罪所得為洗錢罪成立的前提，準確揭示出了洗錢罪和上游犯罪之間的界限。對于案例一，雖然雷某兩人的洗錢行為發生在朱某非法集資持續過程中，但是發生在朱某實際控制（部分）非法集資款之后，所以該案例中“典型意義”的實際觀點也可以表述為：“在上游犯罪持續期間，上游犯罪人實際控制犯罪所得及其收益后幫助犯罪分子轉移犯罪所得及收益，應當認定為洗錢罪。雖然上游犯罪是否結束不影響洗錢罪的構成，但是洗錢罪的成立應當發生在上游犯罪人實際控制犯罪所得及其收益之后?！睂τ诎咐?，雖然馬某益構成洗錢罪的原因表面上來看是在馬某軍收受賄賂款（即受賄完成或者既遂）后所實施的洗錢行為，但是由于受賄罪的完成以受賄人實際控制賄賂財物為標準，馬某益實質上是在馬某軍實際控制受賄款后才構成洗錢罪。由此，該案的“典型意義”的實際觀點也可以表述為：“洗錢罪是在上游犯罪實際控制犯罪所得及其收益后實施的新的犯罪活動，……上游犯罪行為人實際控制犯罪所得及其收益以后，掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的行為，才成立洗錢罪?！边@樣表述可以統一兩個案例關于洗錢罪與上游犯罪的區分標準，為司法實踐提供明確的適用依據。

第二，如果不以上游犯罪行為人實際控制犯罪所得為前提，有可能導致最終判決不能全面評價上游犯罪并對行為人正確適用刑罰。洗錢手段千變萬化、犯罪形態多種多樣，如果洗錢罪不堅持以實際控制犯罪所得為前提，而將上游犯罪實施過程中具有洗錢性質的非法獲取犯罪所得的行為評價為洗錢罪，進而認定為洗錢罪和上游犯罪的想象競合，那么將有大量的上游犯罪都存在想象競合的問題。如前述的受賄人讓行賄人直接向自己境外賬戶匯款的行為，受賄人直接讓行賄人用行賄款購買理財產品、房屋等送給自己的行為，或者將賄賂的財物轉化為現金送給自己的行為，都符合洗錢罪的行為方式，都可能構成洗錢罪與上游犯罪的競合。如后文所述，對于這些行為如果按照想象競合犯處理的話，最終判決有可能難以對上游犯罪進行全面評價。

以“犯罪所得的產生”作為洗錢罪成立的前提將由于犯罪所得產生的具體時間難以判斷而缺乏可操作性。有觀點提出應當以“犯罪所得產生”作為上游犯罪和洗錢罪兩者的時間節點，認為上游犯罪所得的產生既是洗錢罪的成立條件，也是洗錢罪介入上游犯罪的時間起點。理由包括：將犯罪所得的產生作為時間節點是洗錢犯罪的應有之義，也有利于統一實踐爭議；下游行為介入時間點只能在下游犯罪對象產生之后，否則就不存在需要下游犯罪幫助的對象，下游犯罪也無從談起。上游犯罪所得產生之后即有清洗的必要，此時的掩飾隱瞞行為即屬于洗錢行為。同時該觀點還指出，犯罪所得的產生并不完全等于上游犯罪行為人取得財物。犯罪所得雖說最終歸于上游犯罪行為人，但其畢竟產生于上游犯罪行為，產生時間與得到時間有時并不一致?！?2〕參見孫靜松：《依據“通謀”區分洗錢犯罪與上游犯罪共犯》，載《檢察日報》2021 年9 月24 日，第3 版。筆者贊同該觀點所認為的下游行為介入只能在下游犯罪對象產生之后，上游犯罪所得產生之后即有清洗的必要的說法。但是該觀點的問題在于并沒有提出如何認定“犯罪所得產生”的時間點，特別是在明確提出“犯罪所得的產生并不完全等于上游犯罪行為人取得財物”后，并沒有指出兩者之間到底如何區分。筆者認為，以犯罪所得產生作為洗錢罪的前提并不妥當。一方面，洗錢罪的對象是上游犯罪所得，但是犯罪所得的產生和行為人實際控制犯罪所得并不是一個概念，兩者的時間點并不一定相同，洗錢罪的成立顯然必須以上游犯罪行為人實際控制犯罪所得為前提，如果犯罪所得已經產生，但是行為人并沒有實際控制，同樣不能進行洗錢。另一方面，由于洗錢罪七類上游犯罪的不同特點，如何界定犯罪所得產生的時間點也不能一概而論，對于制造毒品罪來說，通過一定生產程序制造出來毒品，當然可以認定為犯罪所得的產生時間；但是對于受賄罪來說，到底是行賄人準備好賄賂款是犯罪所得的產生，還是受賄人接收到賄賂款是犯罪所得的產生？事實上，持“犯罪所得產生”觀點的學者所舉的部分例子當中，也是將犯罪所得的產生時間等同于上游犯罪人實際控制犯罪所得的時間，如認為毒品犯罪中販毒人員取得毒資，走私行為人取得犯罪所得都是犯罪所得產生時間?！?3〕參見孫靜松：《依據“通謀”區分洗錢犯罪與上游犯罪共犯》，載《檢察日報》2021 年9 月24 日，第3 版。所以筆者認為，以犯罪所得產生時間作為洗錢罪成立的前提并不妥當，而應當以上游犯罪行為人實際控制犯罪所得為準。

三、洗錢罪與上游犯罪不構成想象競合關系

自洗錢入罪之后，行為人在實施上游犯罪過程中實施洗錢行為，到底是構成洗錢罪與上游犯罪的想象競合，還是只構成上游犯罪或者構成兩罪數罪并罰，是洗錢罪認定中的一個難點。筆者認為，在明確洗錢罪的成立必須以上游犯罪人實際控制犯罪所得為前提的情況下，洗錢罪就難以與上游犯罪構成想象競合關系。

（一）洗錢罪事實上難以與上游犯罪形成想象競合關系

關于洗錢罪和上游犯罪能否構成想象競合，第一種觀點認為，想象競合“前提必須只有‘一個行為’，即行為是單數。反觀自洗錢入罪后，洗錢罪與上游犯罪是不同的犯罪行為類型，兩者存在復數行為的關系，不符合想象競合犯‘一行為侵害數法益’的前提條件，故難以成立想象競合犯”?！?4〕王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021 年第11 期。第二種觀點認為，洗錢罪和上游犯罪可以構成想象競合。如有觀點所認為，受賄人要求行賄人將行賄款直接匯往境外賬戶構成受賄罪與洗錢罪的想象競合，受賄人直接將公款匯往境外構成貪污罪與洗錢罪的想象競合，在非法集資等犯罪持續期間幫助轉移犯罪所得及收益的行為，可能構成洗錢罪與非法集資等犯罪的共犯的想象競合?！?5〕參見張明楷：《自洗錢入罪后的爭議問題》，載《比較法研究》2022 年第5 期。非法吸收公眾存款罪中吸收資金行為本身也是其客觀方面要件，使用他人賬戶吸收資金的，同樣會出現構成要件之間的重合。對于這類情形應根據競合的原則，擇一重罪論處?！?6〕參見劉曉光、金華捷：《洗錢罪的犯罪認定問題研究——以上游犯罪和洗錢罪構成要件的聯系為切入》，載《青少年犯罪問題》2022年第1 期。也有學者認為以下兩種情況可以成立想象競合。其一，自洗錢行為屬于上游犯罪實行行為組成部分。如行為人開設了多個銀行賬戶，接受吸毒人員匯款，收受毒資的行為與自洗錢行為之間是想象競合犯。其二，自洗錢行為屬于上游犯罪共犯行為。如行為人與毒販約定在其收獲毒資后為其投入基金營利，行為人與毒販事前有通謀就屬于販賣毒品罪的共犯，同時符合自洗錢的構成要件，屬于想象競合犯?！?7〕參見陳山：《期待可能性視域中 “自洗錢”入刑的教義學建構》，載《國家檢察官學院學報》2022 年第5 期。

筆者贊同第一種觀點。事實上，在將上游犯罪人實際控制犯罪所得作為洗錢罪成立前提的情況下，洗錢罪和上游犯罪之間就具有了明確的區分界限，難以形成兩罪之間的想象競合。因為行為人在實際控制犯罪所得之前的行為，即使具有洗錢的性質或者和洗錢罪的行為方式類似，也只是上游犯罪的組成部分，只構成上游犯罪，不構成洗錢罪。行為人在控制犯罪所得之后的洗錢行為，就是上游犯罪之外一個獨立的洗錢罪，應當與上游犯罪數罪并罰。上述第二種觀點所列舉的五種情況實際上都不構成想象競合。

第一，在行賄人跨境匯款的情形中，當行賄人按照受賄人要求將賄賂款匯出并到達受賄人的賬戶時，受賄人才實際控制了該款項（在此之前沒有洗錢的問題），具備了洗錢罪成立的前提條件。行賄人的跨境匯款行為是受賄人收受匯款的行為，是受賄罪的組成部分，只成立受賄罪，不成立洗錢罪。正如有學者所指出的，該行為“實質上屬于行賄罪的必不可缺的客觀構成要素，已經被處于上游實行行為的行賄罪評價完畢，就不應再將該行為作為構成洗錢罪的事實根據”?！?8〕王新：《洗錢罪的基礎問題辨析——兼與張明楷教授商榷》，載《法學評論》2023 年第3 期。

第二，在行為人將公款匯往境外自己賬戶的情形中，將公款轉出國內賬戶并到達其境外賬戶時，實現對于公款的實際控制，向境外匯款的行為是貪污行為的組成部分。只有該款項到達境外賬戶之后，才可能成立洗錢罪。在前述這兩種跨境匯款的情形下，犯罪所得在到達境外賬戶以后，行為人如果再實施洗錢行為，將構成新的洗錢罪，應與上游犯罪并罰。

第三，在非法集資的情形中，如前所述洗錢罪發生在非法集資犯罪持續過程中，并不意味著就構成洗錢罪和上游犯罪的競合。一筆資金一旦通過非法集資被上游犯罪行為人實際控制，就意味著針對該筆資金的非法集資行為完成，該筆資金由非法集資的對象轉變為了洗錢罪的對象。此時，不論上游犯罪是否在持續，上游犯罪行為人是否還持續獲得新的犯罪所得，已經被實際控制的犯罪所得就只能成為洗錢罪的對象，而不能再同時是正在進行的非法集資行為的對象。即使上游犯罪持續的同時也實施了洗錢行為，那也是上游犯罪人持續獲得新的犯罪所得和針對前階段犯罪所得的洗錢的同時進行，兩者針對的實質上并不是同一批犯罪所得，不可能存在洗錢罪和上游犯罪的競合。

第四，在販賣毒品者開設多個銀行賬戶接收吸毒者匯款的情形中，該匯款只有到達銀行賬戶后，上游犯罪人才實現了對于該財產的實際控制，此時只構成販賣毒品罪。此外，關于上游犯罪人自己提供資金賬戶的行為是否構成洗錢罪，也值得思考。事實上，作為洗錢罪的第一個行為方式，“提供資金賬戶”是上游犯罪所得進入金融機構循環系統的重要入口，是最為常見的洗錢犯罪手法?！缎拚福ㄊ唬冯m然通過刪除洗錢罪客觀行為中第二、第三、第四項的三個“協助”以及主觀方面中“明知”的表述，從而突破了洗錢罪只能由他犯構成的限制性框架，但是并沒有對第一項方式即“提供資金賬戶”做出任何修改，那么根據立法規定，該項行為方式就只適用于“他洗錢”，而不能適用“自洗錢”情形?！?9〕參見王新：《洗錢罪的司法認定難點》，載《國家檢察官學院學報》2022 年第6 期。并且，最高立法機關也明確指出：“提供資金賬戶是指為犯罪行為人提供金融機構賬戶等的行為?！薄?0〕王愛立主編：《中華人民共和國刑法——條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021 年版，第691 頁。既然是“為犯罪行為人”提供賬戶，那么該行為的主體自然就不包括上游犯罪人。有學者就認為：“作為上游犯罪實行行為組成部分的‘提供資金賬戶’……等行為，系犯罪實行行為本身，不應再評價為洗錢罪?！薄?1〕何榮功：《洗錢罪司法適用的觀察、探討與反思》，載《法學評論》2023 年第3 期。所以，在販賣毒品者自己提供資金賬戶的情形下，也不能認定其構成洗錢罪。

第五，對于與上游犯罪人事前通謀約定事后洗錢的行為，不論是否按照上游犯罪的共同犯罪處理，都不構成想象競合。對此，我國刑法對于類似的行為都規定按照上游犯罪共同犯罪認定。如《中華人民共和國刑法》（以下簡稱：《刑法》）第310 條第2 款針對窩藏罪、包庇罪，第156 條針對走私罪，第349 條第3 款針對包庇毒品犯罪分子罪、窩藏、轉移、隱瞞毒品、毒贓罪，都規定了與上游犯罪人事前通謀的，按照上游犯罪的共同犯罪論處?！?2〕類似的還有《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第5 條針對盜竊罪、搶劫罪、詐騙罪、搶奪罪等的規定。雖然有觀點認為，對于洗錢者與上游犯罪行為人（毒販）事前雖有溝通，但僅限單純的事前允諾，沒有實行事中行為，只對犯罪所得有認知，缺乏參與共同犯罪的意志因素，與上游犯罪行為人主觀故意不同，與事前通謀有本質不同?！?3〕參見孫靜松：《依據“通謀”區分洗錢犯罪與上游犯罪共犯》，載《檢察日報》2021 年9 月24 日，第3 版。那么這種行為也只是洗錢行為，不與上游犯罪構成想象競合關系。

（二）洗錢罪不宜與上游犯罪構成想象競合關系

通常情況下，在上下游犯罪量刑問題上，下游犯罪入罪標準以及法定刑升格條件的設定，會考慮對上游犯罪的依附性，量刑一般較上游犯罪輕?！?4〕參見陸建紅、楊華、曹東方 ：《〈關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載《人民司法》2015 年第 17 期。但是因為我國當前相關司法解釋沒有規定洗錢罪的具體追訴標準和“情節嚴重”的認定標準，〔35〕最高人民法院《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若干問題的解釋》第3 條對于《刑法》第312 條第1 款規定的 “情節嚴重” 進行解釋，該解釋第二項規定： 掩飾、隱瞞犯罪所得及其產生的收益10 次以上，或者 3 次以上且價值總額達到5 萬元以上的。根據洗錢罪和上游犯罪的法定刑的設定，在兩罪之間很容易出現“量刑倒掛”現象?！?6〕參見樓麗、方悅：《貪賄“自洗錢”犯罪司法困境及其破解》，載《中國檢察官》2022 年第15 期。例如，上游犯罪可能處于一般情節的量刑檔次，而下游犯罪的犯罪數額與次數卻可能達到“情節嚴重” 的量刑檔次?！?7〕參見莊緒龍：《上下游犯罪 “量刑倒掛”困境與“法益恢復” 方案——從認罪認罰從寬制度的視角展開》，載《法學家》2022 年第1 期。如果按照想象競合對于行為人按照下游犯罪定罪量刑，造成部分行為具有洗錢性質的上游犯罪最終按照洗錢罪定罪量刑，將出現以下不合理的現象。

第一，有可能使最終的定罪量刑難以實現對于上游犯罪的全面評價。假如受賄人受賄18 萬，按照受賄罪一般應當判處三年以下有期徒刑或者拘役，而如果受賄人在收受該賄賂的同時對該賄賂進行洗錢的行為達到了情節嚴重的標準（如多次洗錢等），按照洗錢罪的法定刑就可能被判處五年以上有期徒刑。根據想象競合犯從一重處斷的原則，最終很可能對其按照洗錢罪定罪量刑，而不是按照受賄罪定罪量刑。但是整體來看，上游犯罪是法益侵害的直接制造者，洗錢罪本質上是贓物犯罪，并不能完全評價上游犯罪所侵害的法益，在法益侵害性質上無法與上游犯罪相提并論?！?8〕參見樓麗、方悅：《貪賄“自洗錢”犯罪司法困境及其破解》，載《中國檢察官》2022 年第15 期。所以，如果對行為人最終按照洗錢罪量刑，雖然根據現有的定罪量刑規則沒有問題，但無法全面評價上游犯罪的行為性質。由于當前越來越多的上游犯罪中取得犯罪所得的行為具有洗錢的性質，那么不少上游犯罪將因為構成與洗錢罪的想象競合而最終按照洗錢罪定罪量刑，這種狀況并不能全面評價和體現上游犯罪嚴重的社會危害性。事實上基于同一筆犯罪事實的前提，“下游犯罪量刑不高于上游犯罪”原則已被普遍承認，并且為了應對實踐中上下游犯罪 “量刑倒掛” 的不合理現象，近年來理論界和實務界也著力探索進行改變?！?9〕參見莊緒龍：《上下游犯罪 “量刑倒掛”困境與“法益恢復” 方案——從認罪認罰從寬制度的視角展開》，載《法學家》2022 年第1 期。如果出現上游犯罪最終按照下游犯罪定罪量刑，短時間內將難以為理論界和實務界接受。

第二，有可能最終導致對于行為人的輕判。雖然在分析行為性質的時候，可以單獨評價既具有獲取上游犯罪所得性質又具有洗錢性質的行為，但是在實踐中上游犯罪人獲得犯罪所得之后（資金到達其賬戶后），往往還會繼續再實施洗錢行為。例如，受賄人的境外賬戶收到匯款之后，往往后續還要進行相應的轉賬、投資以及其他掩飾、隱瞞該資金性質的行為。這種后續的行為是完全獨立于上游犯罪的一個新的洗錢罪。如果對于上游犯罪按照想象競合從一重處斷，在行為人后續又實施了新的洗錢罪后，不論是按照同種數罪還是按照連續犯，就都不可能進行數罪并罰，而只能按照洗錢罪一罪從重處罰。如果將跨境匯款的行為認定為上游犯罪收受賄賂的行為，對于該行為則認定為受賄罪，可以與行為人在境外所實施的后續洗錢行為進行數罪并罰。所以，如果認為上述案件中的跨境匯款行為構成洗錢罪，和上游犯罪構成想象競合，在洗錢行為被認定為“情節嚴重”的情況下，很可能最終導致對于行為人的輕判。

四、上游犯罪行為人實際控制犯罪所得的具體認定——以受賄罪為例

明確洗錢罪的成立需要以上游犯罪人實際控制犯罪所得為前提之后，對于上游犯罪人實際控制犯罪所得的具體認定就成為正確認定洗錢罪的關鍵。上游犯罪人對于犯罪所得的實際控制，是指上游犯罪人對于作為犯罪所得的財物在事實上的控制。這種控制需要達到行為人對于該財物自由使用的程度，既可以由行為人直接控制（如資金進入行為人自己的賬戶），也可能通過其他人進行控制（如犯罪所得進入行為人可以控制的朋友的賬戶中）。只要行為人實際控制了該財物，即使對財物沒有實際占有、使用或者得到收益，也應認定已經實際控制?！?0〕參見彭?。骸墩撌苜V款由行賄人保管的定性》，載《中國檢察官》2014 年第6 期。通常情況下，上游犯罪人對于犯罪所得的實際控制比較容易認定。如毒販實際收到購買者所支付的現金或者將錢打到其指定的賬戶，受賄人的個人賬戶或者其指定的賬戶收到行賄人匯來的行賄款，都屬于上游犯罪人對于犯罪所得的實際控制。對于受賄財物是房屋、汽車等貴重物品的，是否辦理權屬變更并不影響對于受賄的認定，〔41〕參見馬克昌主編：《百罪通論（下卷）》，北京大學出版社2014 年版，第1187 頁。應當以受賄人實際收到（或者開始使用）該房屋、汽車時認定其實際控制該財物的時間。

但是實踐中行賄受賄的方式各式各樣，特別是經常出現的受賄人并不實際收受賄賂財物，而是讓行賄人代為保管的情況，對此是否應當認定為受賄人實際控制該財物，值得思考。筆者認為，在行賄人應受賄人的要求代為保管賄賂財物的情況下，判斷受賄人“實際控制”的關鍵是行賄人按照受賄人的要求對于該財物進行了處置，并且使得該賄賂款脫離了行賄人的控制而進入了受賄人的控制，才能認定為受賄人實際控制該財物。具體來說，對于受賄人實際控制賄賂財物的時間點的判斷，可以分為以下幾種情況。

第一，受賄人收到行賄人的財物后又交給行賄人代為保管的。對此有觀點認為受賄人索取或者收受財物后將財物交給行賄方保管的，構成受賄既遂?！?2〕參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2021 年版，第1608 頁。筆者贊同這種觀點，這種情況下應當以受賄人首次收到財物作為其實際控制該財物的時間，其又將財物交給行賄人保管，是實際控制該財物的一個表現。如果受賄人要求行賄人在保管中實施洗錢行為，就又構成了洗錢罪，和上游犯罪數罪并罰。

第二，受賄人同意行賄人行賄后，直接讓行賄人將財物匯到受賄人指定的賬戶，或者交給受賄人指定的第三人保管，或者按照受賄人要求進行某種投資（投資受益人為受賄人或者其指定的第三人）。在該財物脫離行賄人的控制后到達該賬戶，或者交給第三人，或者投資到位后，即認為受賄人對該財物開始了實際控制。

第三，受賄人同意行賄人行賄后，直接讓行賄人代為保管該財物，行賄人對于該財物進行了單獨保管。對此有觀點認為“國家工作人員同意接收行賄人給予的金錢，并要求行賄人保管金錢，行賄人按可以識別的方式管理的，宜認定為受賄既遂?！薄?3〕參見張明楷：《刑法學（下）》，法律出版社2021 年版，第1608 頁。筆者贊同這種觀點，同時認為此時根據行賄人單獨保管的方式分為兩種情況。（1）如果受賄人可以隨時取用該財物，獲得該財物沒有客觀障礙，一般應認定受賄人實際控制了該財物，并以其能夠自由取得、使用該財物的時間為實際控制時間點。例如，行賄人以受賄人的名義存入銀行，并且告知了受賄人銀行密碼，受賄人可以不通過行賄人的幫助而隨時取用。此時，以受賄人得知行賄人告知其銀行存款密碼、可以隨時取款的時間作為其實際控制該財物的時間點。（2）如果受賄人取得財物需要行賄人的幫助，則要具體判斷受賄人是否對該財物實際控制。例如，行賄人將財物以自己名義單獨存入了銀行賬戶，就要考察受賄人取得財物的難易程度、行賄人的心態及財產狀況等因素，來判斷受賄人能否對該財物進行實際控制，以及實際控制的時間點?！?4〕參見李丁濤：《準確認定約定受賄的犯罪形態》，載《中國紀檢監察報》2021 年10 月20 日，第6 版。

第四，受賄人同意行賄人行賄后，只是籠統要求行賄人代為保管，但行賄人并沒有對財物進行單獨保管，依然保持該財物的原狀。如賄賂款仍在行賄人自己的賬戶中沒有動，和行賄人的其他財產混同。但直至案發，受賄人并沒有支取或者再要求行賄人處置該財物。此時受賄人一般不能根據自己的意志隨意支配該財物，不宜認為受賄人對該財物進行了實際控制?！?5〕參見吳金波：《查辦賄賂款由行賄人代管的案件需注意什么》，載 《中國紀檢監察報》2022 年3 月23 日，第7 版。如果受賄人要求行賄人代為保管，但是沒有證據證明行賄人準備了行賄款，受賄人也沒有使用或者要求使用該款項，也不能認定受賄人對該款項進行了實際控制?！?6〕參見劉一霖、方弈霏：《由行賄人代管賄款系受賄未遂還是既遂——從四川省南充市人民政府原黨組成員、秘書長蒲國案說起》，載《中國紀檢監察報》2022 年4 月13 日，第5 版。如果受賄人在行賄人代為保管后，受賄人要求交給自己部分賄賂款，其他部分繼續由行賄人代管直至案發，那么對于行賄人已經收到的部分則認定為實際控制，對于繼續由行賄人代管部分不能認定為實際控制?！?7〕參見沈巖：《約定受賄后尚未兌現應怎樣定性》，載《中國監察》2012 年第5 期。

第五，受賄人與行賄人籠統約定行賄受賄，但沒有任何實質行賄行為的，雙方也沒有就如何行賄進行商討，那么兩人之間的約定最多是犯罪的預備或者是一種犯意流露，不會使受賄人產生收受財物的現實危險?！?8〕參見李丁濤：《準確認定約定受賄的犯罪形態》，載《中國紀檢監察報》2021 年10 月20 日，第6 版。由于在實踐中，對于約定收受普通財物的犯意流露和犯罪預備不處罰已成為我國的司法裁判規則，〔49〕參見魏東：《約定受賄定性處理的法理研討》，載《河南社會科學》2017 年第2 期。對此一般不認定為受賄罪，也不能認定為受賄人對于財物具有控制力。

第六，行為人礙于情面和壓力，無法直接拒絕行賄人的行賄，而以委托行賄人保管的方式拒絕該財物，后續其也沒有要求行賄人處置或者使用過該財物，由于其主觀上沒有受賄主觀故意，〔50〕彭?。骸墩撌苜V款由行賄人保管的定性》，載《中國檢察官》2014 年第6 期。不構成受賄罪，更不能認定其對于該財物進行過實際控制。

五、結 語

洗錢罪性質上是對上游犯罪所得進行漂白的行為，具有和上游犯罪完全不同的性質。洗錢罪的構成以上游犯罪人實際控制犯罪所得為前提，在上游犯罪人沒有實際控制犯罪所得的情況下，洗錢罪也就沒有行為的對象，不可能構成洗錢罪。有學者所指出：“如果尚沒有犯罪所得及其產生的收益，也就無從談起‘明知是犯罪所得及其收益’而從事洗錢的問題?！薄?1〕何榮功：《洗錢罪司法適用的觀察、探討與反思》，載《法學評論》2023 年第3 期?！跋村X罪的犯罪對象，就是犯罪所得及其產生的收益等上游犯罪人已經實際控制或者支配的所得和收益?！薄?2〕黎宏：《“自洗錢”行為認定的難點問題分析》，載《法學評論》2023 年第3 期。在明確了洗錢罪的成立前提是上游犯罪人實際控制犯罪所得之后，對于上游犯罪人實際控制犯罪所得之前所實施的類似洗錢的行為，或者使用洗錢的方式接收犯罪所得的行為，應當作為上游犯罪的組成部分認定為上游犯罪。如果行為人實際控制該犯罪所得之后，繼續實施洗錢行為，就應當按照上游犯罪和洗錢罪數罪并罰。如果上游犯罪人實際控制該犯罪所得之后沒有繼續實施洗錢行為或者案發，就按照上游犯罪一罪進行定罪。同時由于其上游犯罪的部分行為具有洗錢性質，可以將其作為上游犯罪具有嚴重情節的認定因素或者酌定從重處罰的情節，〔53〕這種嚴重情節認定因素如貪污罪、受賄罪、非法吸收公眾存款罪中的“其他較重情節”“其他嚴重情節”“其他特別嚴重情節”。實現罪刑均衡。