論嚴格故意說之于刑事政策：從對立走向統一
——以違法性意志為路徑

夏 朗

（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北武漢 430073）

在違法性認識或其認識可能性的體系位置問題上，（限制）責任說在我國已基本取得通說地位。但近年來，我國有學者主張應重拾嚴格故意說，并對“嚴格故意說與刑事政策之間存在對立沖突”的論斷在兩個維度上進行了回應。第一個維度是，承認了嚴格故意說與刑事政策之間確實存在對立，但認為當兩者（實際上是責任主義與刑事政策）發生沖突時，應確立“責任主義是一條不可逾越的紅線”的理念，如果以無罪論處是符合責任主義的，那么就應當反思刑事政策是否合理，而不應委屈前者、遷就后者?！?〕參見陳璇：《責任原則、預防政策與違法性認識》，載《清華法學》2018 年第5 期。第二個維度是，嘗試通過“未必的違法性認識”這個概念以緩和、消解掉嚴格故意說與刑事政策之間的對立，亦即，認識到行為可能違法也可視作具有違法性認識進而可以成立故意?！?〕參見王?。骸哆`法性認識理論的中國立場——以故意說與責任說之爭為中心》，載《清華法學》2022 年第5 期。

對此，有三個問題有待進一步研究。1.慣常理解下的嚴格故意說與刑事政策之間存在何種對立？2.“未必的違法性認識”這個概念的提出是否足以化解這種“對立”？〔3〕按照Lizst 的分類，違法性可分為形式違法性與實質違法性，進而，違法性認識也就可以分為形式違法性認識與實質違法性認識。因為實質違法性（認識）大體上等同于我國刑法傳統語境下的社會危害性（認識），而社會危害性認識一直以來就被認為是故意的要素，所以，真正存在爭議的其實是形式違法性認識的相關問題?；诖?，本文中的“違法性認識”均指形式違法性認識。3.如果“未必的違法性認識”不足以徹底化解“對立”，是否存在其他的對策路徑？

一、嚴格故意說與刑事政策的對立及其化解路徑評析

對于“沒有認識到行為違法+有違法性認識可能性”的情況，責任說會認為故意可以成立。而按照慣常理解，嚴格故意說會認為至多成立過失?！?〕參見陳燁：《法定犯違法性認識必要說：我國現行刑事立法框架下如何堅守》，載《政治與法律》2017 年第7 期。對于“認識到行為可能違法”的所謂“違法性懷疑”（Unrechtszweifel）的情況，〔5〕需要特別指出，違法性懷疑與違法性認識可能性并不相同。違法性懷疑是指認識到行為可能違法，或者說懷疑行為違法，但不能確定。在認知程度上，違法性懷疑雖然較“認識到自己的行為必然違法”而言較低，但終歸還是有一定認識，仍屬于“實在/現實違法性認識”（Aktuelles Unrechtsbewusstsein）的范疇。違法性認識可能性是指應當認識到違法性但實際上沒有認識到，是一種所謂“潛在違法性認識”（Potentielles Unrechtsbewusstsein）?？傊?，違法性懷疑是有一定認識，是一種實然狀態，而違法性認識可能性則是應當認識，是一種應然狀態，不應混淆兩者。責任說通常會將其視為認定行為人具有違法性認識可能性的重要判斷依據，進而可以成立故意。在嚴格故意說的語境下，如果“有違法性認識”僅限于“認識到行為必然違法”而不包括“認識到行為可能違法”，那么就會認為“違法性懷疑”不屬于“有違法性認識”進而至多成立過失。

從認定結論來看，對于上述兩種情況，慣常理解下的嚴格故意說并沒有否定過失的成立，進而仍然可以以過失犯罪論處。但問題是，由于域外刑法及我國《刑法》均以處罰故意犯為原則，以處罰過失犯為例外，這意味著，倘若某種行為沒有相應的過失犯的規定，采取慣常理解下的嚴格故意說最終就只能以無罪論處。對于以一般預防為訴求的刑事政策來說，這種“無罪論處”是一種難以被接受的處罰漏洞，進而可能會產生鼓勵公民不學法、不知法的消極影響，不利于法治國建設。此即所謂嚴格故意說與刑事政策間存在的最大的“對立”。相較之下，責任說被認為是可以采取一種兼顧刑事政策與責任主義要求的技術方案——違法性認識錯誤的可避免性標準，進而在“不知法不為罪”與“不知法不免責”之間達到一種平衡?！?〕參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015 年第4 期。

在這個意義上說，嚴格故意說與刑事政策之間似乎的確存在對立。

對此，如果主張應確立“責任主義是不可逾越的紅線”的底線思維，那么很顯然這其實是認為嚴格故意說與刑事政策間的“對立”無法得到調和，只能“擇一而取”。但是，“允許刑事政策價值選擇進入刑法體系中去，才是正確之道” 已為刑法理論界所普遍接受?！?〕［德］克勞斯?羅克辛：《刑事政策與刑法體系》（第二版），蔡桂生譯，中國人民大學出版社2011 年版，第15 頁。近年來機能責任論之所以能夠引起學界高度關注，也正是因為其將犯罪論體系與刑事政策進行了融通。在違法性認識的相關問題上，在本文看來，嚴格故意說與刑事政策間的“對立”并非難以調和乃至化解，沒有必要將兩者間的關系視為“水火不容”的關系。

實際上，提出“未必的違法性認識”這一概念，正是調和這一“對立”的有益嘗試。申言之，如果認識到行為可能違法也可謂“有違法性認識”進而可以成立故意，〔8〕參見王新：《自洗錢入罪后的司法適用問題》，載《政治與法律》2021 年第11 期。那么對于“違法性懷疑”的情況，嚴格故意說與刑事政策間的對立自然就得到了調和。在這個意義上，“未必的違法性認識”概念的提出，的確拉近了嚴格故意說與刑事政策之間的距離，這是相當值得肯定的。但問題在于，一方面，“認識到行為可能會發生危害社會的結果”并不一定當然成立指向構成要件事實的故意（以下簡稱：“事實性故意”），也有可能是過于自信過失，區分的關鍵其實是對于危害社會的結果究竟是“希望/放任”還是“反對”的意志態度。同理，“認識到行為可能違法”也未必就能夠評價為指向違法性的故意（以下簡稱：“違法性故意”），畢竟，“違法性認識的存在并不意味著肯定完全的責任，重要的是行為人能夠在此基礎上促使自己的意志按照法律規范行事，因此未必的違法性認識的存在本身并不是完全責任的基礎”?！?〕Horn, Verbotsirrtum und Vorwerfbarkeit, 1969, S.35.轉引自［日］松原久利：《未必的違法性認識——關于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學》2021 年第4 期。另一方面，對于“沒有認識到行為違法+有違法性認識可能性”的情況，即使肯認“未必的違法性認識”這一概念，慣常理解下的嚴格故意說依然難以論證故意的成立。這意味著，“未必的違法性認識”至多是調和了嚴格故意說與刑事政策間的對立，尚不能徹底化解這一“對立”。

基于此，本文將嘗試對嚴格故意說進行解構，化解而不僅僅是調和嚴格故意說與刑事政策間的沖突，以期使兩者從對立走向統一。

二、以違法性認識為核心的嚴格故意說的困境

前文所述的“慣常理解下的嚴格故意說”其實是指基于表象主義或者說“認識原則”（Kenntnisprinzip）的立場對嚴格故意說所做的解讀。換言之，以往支持嚴格故意說的學者有意無意地在違法性認識與違法性故意之間劃上了等號，故意責任被立足于對違法性的認知本身，所以就會認為有違法性認識才可能成立故意，無違法性認識即無故意。進而，何謂“無違法性認識”或者說對違法性的認識達到了何種認知程度才足以評價為“有違法性認識”即為關鍵問題。對此，主要存在“確信說”與“懷疑說”之爭。

（一）“確信說”的困境

“確信說”認為，違法性認識應限定為明確知悉/確信違法，未達到這一程度即屬于“無違法性認識”進而不成立故意?！?0〕Vgl.Stratenwerth, Strafrecht Allgemeiner Teil, Band I, 4.Aufl., 2000, Rn.84.轉引自［日］松原久利：《未必的違法性認識——關于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學》2021 年第4 期。

本文認為，“確信說”是存在疑問的。采取“確信說”意味著，“違法性故意”只有一種形態，即認識到行為必然違法仍決意實施行為。但是，既然“事實性故意”包括兩種類型——直接故意與間接故意，那么在違法性故意中沒有理由只承認直接（違法性）故意而不承認間接（違法性）故意。

與此密切相關，“故意責任僅能非難有構成要件事實認識之人”被認為是當然之理，“故意責任僅能非難有違法性認識之人”卻被認為會導致處罰漏洞，其原因正是源于在事實性故意中，除了“認識到構成要件事實必然實現”外，“認識到構成要件事實可能實現”也可謂“有構成要件事實認識”，進而，“故意責任僅能非難有構成要件事實認識之人”實際上只是將“沒有認識到構成要件事實會實現”這一種情形排除于故意責任之外，“認識到構成要件事實可能實現”依然可以成立故意。

反觀在違法性故意中，采取“確信說”即意味著，僅有“認識到行為必然違法”才可謂“有違法性認識”，“認識到行為可能違法”與“沒有認識到行為違法”均屬于“無違法性認識”，進而，“故意責任僅能非難有違法性認識之人”除了將“沒有認識到行為違法”排除于故意責任之外，實際上亦將“認識到行為可能違法”排除于故意責任之外，如此，當然存在刑事政策意義上的處罰漏洞。畢竟，懷疑行為違法，表明行為人或多或少還是對法規范存在一定程度的認識，而這種“一定程度的法規范認識”也的確會影響到其作出是否實施特定行為的決定，“至少就此看來，若我們把不法懷疑直接論為欠缺不法意識，恐怕還是會與個人的認知現實有所沖突”?！?1〕古承宗：《不法意識之于犯罪結構的功能意義》，載《臺灣法學雜志》2013 年第236 期。

（二）“懷疑說”的困境

針對“確信說”存在的問題，“懷疑說”則認為，違法性懷疑與違法性確信之間的距離遠小于違法性懷疑與違法性無知（禁止錯誤）之間的距離，既然違法性確信可謂“有違法性認識”，那么違法性懷疑自然也應視為“有違法性認識”進而可以成立故意?！?2〕Vgl.Warda, Schuld und strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewuβtsein Festschrift für Welzel, 1974, S.506.轉引自［日］ 松原久利：《未必的違法性認識——關于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學》2021 年第4 期。

與“確信說”相比，“懷疑說”通過放寬“有違法性認識”的認定條件，擴張了嚴格故意說語境下故意的成立范圍，在一定程度上緩和了嚴格故意說與刑事政策之間的對立，但在本文看來，該說依然存在缺陷。

一方面，如果采取“懷疑說”，就需要明確“認識到行為有多大的可能是違法的”才可謂“有違法性認識”。對此，倘若認為只要對行為是違法的產生了懷疑（即使是認識到行為有較小的可能違法）即可謂“有違法性認識”，那么這意味著任何懷疑行為違法之人，都必須先行停止其行為，待確認行為合法性之后始能行動，這顯然是一種不現實的苛求，并可能過度限制行動自由進而產生妨礙社會生活的負面效果。畢竟，就現代社會而言，公民對法律狀況持有或多或少的懷疑是一種較為普遍的現象。倘若認為對于行為違法性的懷疑必須達到“高度蓋然性”的認識程度或者說只有“認識到行為有極高的可能是違法的”才可謂“有違法性認識”，那么這種高度蓋然性認識如何由認識因素躍遷為一種罪過形式的故意，是需要找尋一個要素作為樞紐進行承接和轉換的。否則，這會產生一個悖論——對法律規范認識的越透徹，刑法越會基于此而加以責難。但是，“認知本身無所謂善惡之分”，〔13〕陳興良：《刑法中的故意及其構造》，載《法治研究》2010 年第6 期。其僅是對客觀事物的主觀反映，無法表明行為人的意向選擇，也未能將行為人對自己行為及其結果的價值判斷揭示出來，簡言之，“人不因認知而受責難”?！?4〕李蘭英：《探問“意欲”為何——對故意概念中希望和放任的新詮釋》，載《法律科學》2005 年第5 期。

另一方面，對于“沒有認識到行為違法+有違法性認識可能性”的情況，“懷疑說”仍然會得出“無故意”的結論，嚴格故意說與刑事政策之間的這種對立沖突依然沒能得到化解。

（三）困境的緣由：表象主義的內在缺陷

表象主義基本上會認為，“對于‘故意’的要素，除了‘知’以外，再加上其他任何要素都是多余的”，〔15〕黃榮堅：《刑法解題——關于故意及過失》，載黃榮堅編：《刑法問題與利益思考》，中國人民大學出版社2009 年版，第9 頁。亦即，“有認知即有故意”。但這種表象主義既存在理論缺陷，也與我國《刑法》第14 條、第15條規定不符。

第一，表象主義其實是基于“認識是意志的前提”這一命題。然而，認知心理學的實驗表明，認知和意欲并非絕對的單向度關系，在很多時候，“我們不是先看見再定義，而是先定義再看見”?！?6〕［美］Scott Plous：《決策與判斷》，施俊琦、王星譯，人民郵電出版社2004 年版，第13 頁。申言之，我們在認知世界時會受到已有觀念的影響而存在“知覺偏差”，這表現為，受到與希望、欲望以及情感等相關的在心理學上被稱為“動機”因素的影響，我們往往是選擇性地覺知那些我們期望或愿意看到的事物，即使某些事物近在眼前也可能視而不見，所謂“情人眼里出西施”或“被愛情蒙蔽了雙眼”即為此意。正如陳興良教授所言：“認識活動本身也不能離開意志，是在意志的主導下實現的?！薄?7〕陳興良：《故意責任論》，載《政法論壇》1999 年第5 期。

第二，刑法規制范圍的劃定，既要符合規范目的，也要符合制裁理性?！爸灰J識到行為有可能實現構成要件事實或有可能是違法的，就應停止行為，否則即為故意”的觀點或許能夠在最大程度上保護法益與確證法規范效力，卻未必符合制裁理性。刑法既要保護法益、確證法規范效力，也需要保障自由，〔18〕參見姚建龍：《習近平法治思想中的刑事法要義》，載《政治與法律》2021 年第5 期；張明楷：《抽象危險犯：識別、分類與判斷》，載《政法論壇》2023 年第1 期。刑法的理性正是在前者與后者之間探尋最佳平衡點，而不應極端偏向任意一方。以保護法益與確證法規范效力為目的，盲目擴大制裁范圍而限縮公民自由，是不理性的。

第三，雖然德、日刑法理論在意志是否為故意之要素的問題上形成了“意志因素必要說”與“意志因素不要說”兩大陣營，但這源于《德國刑法典》與《日本刑法典》并未定義犯罪故意。我國《刑法》第14 條已對故意作出界定：故意=明知+希望/放任。既然如此，刑法教義學就必須戴著實定法規范這一“鐐銬”起舞，〔19〕參見劉艷紅：《中國刑法教義學化過程中的五大誤區》，載《環球法律評論》2018 年第3 期?！耙庵疽蛩夭灰f”至少在我國刑法語境下，是缺乏實定法規范之土壤的。更為重要的是，如果將主觀罪過完全建構于認識因素之上，那么在我國刑法語境下，“明知即故意”“已經預見即過于自信過失”“應當預見即疏忽大意過失”。在此基礎上，為了界分故意與過失，似乎就只能認為故意中的“明知”僅限于高風險認知或必然性認知，過于自信過失中的“已經預見”僅限于低風險認知，疏忽大意過失中的“應當預見”則為無風險認知，進而，“低風險認知+希望意志”會被歸為過失，但這并不合理。例如，B 是A 的仇人，A 強烈希望B 死亡，某日，A 發現了B，其知道自己槍法不準，且兩人相距甚遠，自己即使開槍，打中B 并造成死亡結果的可能性也極小，但A 考慮到“機不可失、失不再來”，還是開了槍，結果正好打死了B。對于這種“低風險認知+希望意志”的情形，恐怕沒有人能接受“A 對B 的死亡結果是過失”的結論。

第四，表象主義的學者往往會認為間接故意是故意的基本形態，直接故意則是故意的特別形態、加重形態。因為，對于表象主義而言，只要認識到可能性仍決意實施行為，即為故意。在此基礎上，如果還有希望、追求、意圖等意欲，自然屬于更需要被非難的心理類型。意思主義的學者則通常會認為直接故意是故意的基本形態，間接故意是責任較輕的故意類型，是“類故意”“準故意”“擬制的故意”?！?0〕參見李蘭英：《間接故意研究》，武漢大學出版社2006 年版，第105-107 頁。以直接故意還是間接故意作為故意的基本形態，決定了量刑時是以直接故意為標準，間接故意以此為基點從輕處罰，還是以間接故意為標準，直接故意以此為基點從重處罰。1999 年10 月《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》指出：“在直接故意殺人與間接故意殺人案件中，犯罪人的主觀惡性程度是不同的，在處刑上也應有所區別?！睆奈覈乃痉▽嵺`來看，對于間接故意殺人，量刑時基本上是以直接故意殺人為參照從輕處罰。這意味著，我國司法實踐以直接故意作為故意的基本形態，這也表明了其采取的是意思主義立場?；蛟S正是在這個意義上，有學者認為，“放任”是依附于“希望”意志之上的派生意志，間接故意責任是直接故意責任的派生責任?！?1〕參見劉為波、?？饲骸斗湃蔚男睦矶ㄐ浴?，載《政治與法律》2002 年第4 期。

總之，人類在解讀他人與自身行為時始終都在探尋著“意向”（Intention），〔22〕參見［德］Carl-Friedrich Stuckenberg：《故意、不法意識與錯誤理論》，吳致勛譯，載《科技法學論叢》2019 年第14 期?！耙庥貜膩頉]有被拋棄過，也是不可能被拋棄的?！薄?3〕參見許玉秀：《客觀的故意概念？——評德國的間接故意理論》，載許玉秀編：《主觀與客觀之間——主觀理論與客觀歸責》，法律出版社2008 年版，第59 頁。

（四）小結

不論是“確信說”還是“懷疑說”，都存在不周延之處，而這種不周延正是源于這一理論前提本身——表象主義存在內在缺陷，即違法性認識并不直接指向故意責任，其與違法性故意之間，還應有另一要素加以承接、轉換，而這一要素即是“違法性意志”。正如王玉全教授所言：“處罰的基礎并非以不法認識為已足，甚至不應該是以對法律有所認識作為處罰的理由……對于這種態度（指“希望”或“接受”他的行為造成違法的狀態——引者注）透過刑罰來予以非難，才符合規范責任論的罪責概念，同時也才可能達到正面一般預防的效果?！薄?4〕王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，元照出版有限公司2017 年版，第369 頁。

三、嚴格故意說應以違法性意志為核心

（一）違法性意志被忽視的緣由及其弊端

所謂“違法性意志”是指希望或者放任行為違法所體現出的對法秩序的敵視（Rechtsfeindschaft）或漠視（Rechtsblindheit）的意志態度。大部分主張嚴格故意說的學者往往將違法性認識等同于違法性故意而忽視了違法性意志的價值。那么，為什么在事實性故意中，實現構成要件事實的意志（“希望”或者“放任”）的要素地位獲得了應有的肯定和重視，但在違法性故意中，違法性意志卻被忽視了呢？本文揣測，這或許正是源于前文所述，在事實性故意中，我們注意到了對構成要件事實的認識有程度之別，包括認識到構成要件事實必然發生與認識到構成要件事實可能發生這兩種情形。在認識到構成要件事實可能發生的場合，倘若不考慮意志因素，則難以判斷究竟是事實性故意還是過失，所以，意志因素獲得了重視。在違法性故意中，因為習慣于將“有違法性認識”限定為違法性確信，而認識到自己的行為必然違法仍決意實施當然具有違法性故意，所以違法性意志就被忽視了。但是，在這種必然性認知的場合，不提意志因素并非是因為意志因素無足輕重、可有可無，而是因為意志因素顯而易見——不可能是反對的態度，所以才毋需再對其進行特別認定。在可能性認知的場合，由于意志因素并非顯而易見，對意志因素的判定應是至關重要、必不可少的。

在嚴格故意說的語境下，違法性意志的缺位所帶來的最直接的理論困境就是，第一，在違法性懷疑的場合，倘若不落腳于違法性意志，那么何種程度的懷疑能夠認定為有違法性故意始終是含混不清的；第二，如果違法性故意直接指向違法性認識，那么“沒有認識到行為違法”當然就無違法性故意，而這恰恰也是嚴格故意說被指謫難容于刑事政策的核心缺陷。

（二）違法性意志的應然地位

事實上，犯罪的本質就是“意志之罪”?！?5〕龔群：《意志之罪：惡的根源——奧古斯丁惡理論的倫理意義》，載《南昌大學學報（人文社會科學版）》2016 年第3 期?！拔覀冎砸_定對事實的認知（構成要件故意），歸根結底也是在確認行為人是否有法敵對的意志”，〔26〕王?。骸哆`法性認識理論的中國立場——以故意說與責任說之爭為中心》，載《清華法學》2022 年第5 期。以及“故意的可非難性，乃行為人主觀上實現其行為的意念非價，即自其故意犯行所顯露的與法規范對立或無所謂的意念”等論斷均指明了違法性意志的核心地位?！?7〕林鈺雄：《新刑法總則》（第9 版），元照出版有限公司2021 年版，第306 頁。

其實，責任說的主張也在印證著這一點。一方面，責任說認為，不可避免的禁止錯誤能夠阻卻責任。但是，不可避免的禁止錯誤所具有的“阻卻責任的能力”并不是基于“禁止錯誤”，而是基于“不可避免”，“不可避免”所體現出的正是“行為人并非基于與法律為敵的態度而為其行為”?！?8〕王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，元照出版有限公司2017 年版，第366 頁。另一方面，責任說為了應對在正當化前提事實認識錯誤（容許構成要件錯誤）的問題上可能出現的“回旋飛碟”現象，提出了“法律效果轉用說”。換言之，賦予故意雙重機能，在責任階層承認以法敵對意思和法冷漠意思等“意念無價值”（Gesinnungsunwert）為內容的罪責故意（責任故意）的存在，進而，對于假想防衛、假想避險等正當化前提事實認識錯誤，責任說可以在承認構成要件故意成立的前提下，通過否定罪責故意的存在來避免故意責任的非難?！?9〕參見蔡桂生：《論故意在犯罪論體系中的雙層定位——兼論消極的構成要件要素》，載《環球法律評論》2013 年第6 期。在本文看來，“法律效果轉用說”恰恰證明了故意責任應以違法性意志為核心，否則，難以說明為何對于正當化前提事實認識錯誤，明明肯定了構成要件故意的存在，最終卻不觸發故意責任的處罰。

對于違法性意志，反對觀點認為，既然是否屬于事實錯誤僅與對構成要件事實的認識有關而與對構成要件事實的意志無涉，那么禁止錯誤自然也與違法性意志無涉?！?0〕Vgl.Warda, Schuld und Strafe beim Handeln mit bedingtem Unrechtsbewusstsein, in: Welzel-FS, 1974, S.523ff.轉引自王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，元照出版有限公司2017 年版，第366 頁。

誠然，是否屬于禁止錯誤的確只是認識維度的問題而與意志因素無關，但之所以需要對是否屬于禁止錯誤進行判定，并不是為了判定“禁止錯誤”本身而判定，而是因為禁止錯誤與“違法性意志的缺乏”之間具有常態性關聯，亦即，在通常情況下，沒有違法性認識之人亦沒有違法性意志，所以才需要對是否屬于禁止錯誤進行判定。換言之，對禁止錯誤的判定并非目的本身，而只是一種判定違法性意志的手段，歸根結底，是否追究故意責任還是取決于行為人是否具有違法性意志。因而，即使承認是否具有違法性意志并不會影響到對禁止錯誤的判定，也并非否定違法性意志的價值的依據。在這個問題上，該“反對觀點”有倒果為因之嫌。

總之，故意責任的“追責基礎在于違法意志”，〔31〕江珞伊：《違法性認識錯誤的司法困境與判斷方法——以936 份裁判文書為樣本》，載《中外法學》2023 年第1 期。違法性認識無法直接證立故意的存在，其是通過與行為決意的結合而彰顯行為人具有違法性意志，才影響到故意的有無。

（三）違法性認識與違法性意志的關系

1.違法性認識與違法性意志的類型學關系

就事實性故意而言，一方面，認識因素更多的意義是作為意志因素的規范判斷資料。亦即，認識到危害結果必然發生仍決意實施行為，從規范意義上說就是“希望”危害結果發生，應認定為直接故意；認識到危害結果的發生具有高度蓋然性仍決意實施行為，就應規范評價為至少具有“放任”的意志，至少成立間接故意。此即認識因素所具有的意志推導機能。另一方面，認識因素與意志因素是在充足故意的類型特征的意義上存在的，兩者在強度上相互補充，在功能上彈性協作，彼此之間并沒有截然分明的界限，而是具有流動性：高度的認知匹配低度的意志就能夠推斷出案件事實在整體上充足故意的類型；高度的意志匹配低度的認知亦可推斷出案件事實在整體上充足故意的類型?！?2〕這種類型學關系，在德國刑法中體現得至為明顯。德國刑法理論將故意分為三種形態，即意圖故意（Absicht）、明知故意（Wissentlichkeit）與未必故意（Eventualvorsatz）。同時，按照強度的不同，將認知分為最高程度的“確信”（das bestimmte Wissen）、中等程度的“認識到有一定的可能”（Für-m?glich-Halten）、低等程度的“認識到不無可能”以及最低程度的“不知”（Nichtwissen）。將意志分為最高程度的“惡意”（Wider besseres Wissen）/“意圖”（Absichtlich）、中等程度的“同意”、低等程度的“不違背本意”以及最低程度的“不欲”（Nichtwollen）。最高程度的意志——“惡意”匹配低等程度的認知——“認識到不無可能”即可成立意圖故意。最高程度的認知——“確信”匹配低等程度的意志——“不違背本意”亦可成立所謂明知故意。中等程度的認知——“認識到有一定的可能”匹配中等程度的意志——“同意”則成立未必故意。參見許澤天：《直接故意與超級故意》，載《月旦法學教室》2017 年第174 期。進而，當意志因素足夠充足故意類型時，即使不考慮認識因素，故意依然可以成立。正因如此，在行為人僅認識到發生危害結果的較小可能性甚至沒有認識到可能性的場合，也未必就成立過失，倘若其積極追求法益侵害結果，亦應屬于故意。

既然同為主觀要素，為了保持不法與責任之間的平衡，事實性故意與違法性故意完全可以且應當采取相同的認定標準?！?3〕Vgl.Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S.173.轉引自［日］松原久利：《未必的違法性認識——關于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學》2021 年第4 期。換言之，違法性認識與違法性意志之于違法性故意的成立而言，是一種相互補強的類型學關系。

在違法性認識方面單獨就能夠充足違法性故意的場合，即可以評價為具有違法性故意。因為，“行為人認識到自己行為的不法……仍然決意要實施該違法行為，顯露了行為人主觀上對法的蔑視和敵對態度，進而成為其可譴責性的責任基礎”?！?4〕孫國祥：《違法性認識錯誤的不可避免性及其認定》，載《中外法學》2016 年第3 期。

在違法性意志已然顯現的場合，則毋需再對違法性認識進行判定。畢竟，既然違法性故意的主觀歸責應落腳于違法性意志，那么違法性認識自然也“終歸要以意志因素為落腳點”?！?5〕石經海、吳永輝：《違法性認識的本土化》，載《河南大學學報（社會科學版）》2019 年第1 期。進而，也就沒有必要像故意說中的“罪責階段論”（Schuldstufentheorie）那樣設置一種例外情況——“在法漠視與法敵對的場合下（特別地）不再將違法性認識作為故意的組成部分”，〔36〕蔡桂生：《違法性認識不宜作為故意的要素——兼對“故意是責任要素說”反思》，載《政治與法律》2020 年第6 期。而是完全可以認為，故意責任的核心原本就是行為人主觀上對法的蔑視或敵對的態度。既然如此，在能夠直接判定行為人具有法漠視或法敵對的違法性意志的場合，自然不再需要對違法性認識進行額外的認定。在這個意義上說，“以故意責任非難無違法性認識但具有漠視、敵對法的意志之人”原本就是（嚴格）故意說一以貫之的原則而非例外。

2.違法性認識與違法性意志之間的樞紐——法咨詢義務

按照責任倫理（Verantwortungsethik）的要求，作為法共同體的一員，在任何時候都應作出負責任的決定，即回避不法。因此，在準備做任何行為之前，都有必要先明確其行為是否與法律的應然要求相一致?！霸谡J識到模糊的‘不當性’并產生懷疑時，公民即負有排除懷疑的義務，如其仍繼續，對違法屬‘放任’心態?！薄?7〕江珞伊：《違法性認識錯誤的司法困境與判斷方法——以936 份裁判文書為樣本》，載《中外法學》2023 年第1 期。由此可見，“法咨詢義務”（Prüfungs und Erkundigungspflicht）就“架構了從不法懷疑狀態的認識到容忍破壞規范的意志之間聯系的橋梁”?！?8〕王?。骸斗ǘǚ笗r代下違法性認識的立場轉換》，載《現代法學》2020 年第6 期。換言之，對行為是否合法產生疑問卻又怠于查明合法與否，這種“怠于查明”所體現出的對法秩序的輕視，應予非難?！?9〕參見馬松建、孫靖珈：《違法性認識錯誤理論的反思與革新》，載《中州學刊》2020 年第4 期。

進而，哪些場合可以評價為具有違法性意志就不再是一個純粹的事實認定問題，而是法規范視角下的價值判斷問題。對這個問題的回答，取決于法規范確證與自由保障以及責任主義與刑事政策之間的博弈。對此，本文的基本立場是，在法律全面介入生活各個層面，又經常無法及時回應迅速的生活變動的情況下，我們不應極端要求凡是懷疑行為違法時都停止行動，也不應極端放縱在懷疑行為違法的情況下輕舉妄動之人。較為合適的立場是“在一定程度上要求行為人，在行動之前應該盡其探詢義務以厘清行為之合法性”?！?0〕薛智仁：《禁止錯誤之法律效果——為故意理論辯護》，載《政大法學評論》2015 年第142 期。

四、違法性意志的具體認定

（一）通過對違法性的認識程度判定違法性意志

1.違法性確信

在認識到行為必然違法的場合，行為人如果決意實施行為，應評價為具有違法性意志?！?1〕參見王玉全：《不法意識的要素與不法認識的判斷》，載《刑事法與憲法的對話——許前大法官玉秀教授六秩祝壽論文集》，元照出版有限公司2017 年版，第380 頁。因為，這種違法性確信即意味著，對于行為人而言，有兩種選擇：要么實施行為進而違法，要么不實施行為進而不違法。行為人決意實施行為的同時，也就表明選擇了違法結果。而既然選擇了違法結果，將這種心理態度評價為“希望/追求”并不為過。換言之，在有違法性確信但行為人對于違法結果并不情愿的場合，“行為人要實現其最終目的的強烈欲望使其允許不情愿產生的后果的出現，其主觀上的不情愿已經被其自己否定了”?！?2〕趙立勛、張傳偉：《故意類型與必然性認識的關系——兼論明知必然性雖不希望發生而仍讓其發生的性質》，載《山東審判》2001 年第2 期?？傊?，當行為人確知自己行為違法仍決意實施行為時，其意志就不可能是反對而應規范評價為是一種“希望”。

2.違法性高度懷疑

既然就構成要件事實而言，高風險認知下的行為決意至少可推定“放任”意志的存在，〔43〕參見張明楷：《刑法學》（第六版），法律出版社2021 年版，第387 頁。那么就違法性而言，在違法性高度懷疑的場合，徑直決意實施行為，至少可以認定容認的違法性意志的存在。因為，當行為人高度懷疑自己行為的違法性時，法規范對其的期待是與這種行為保持距離，應停止行為或待確認法律性質后再行決定。如果行為人徑行實施，這種“無所謂”的意志就會令法規范非常失望，并借由故意責任來彰顯其行為瑕疵。

這種對違法性的高度懷疑，在涉及特殊職業、職務、職權，或在法律上有特殊規制的領域（如交通、證券投資、食品制作、采砂、挖礦、狩獵、伐木等）時，尤為顯現。因為，法規范對這些職業或領域設立了行業準入要求、更高的“注意義務”〔44〕參見張澤濤：《行政犯違法性認識錯誤不可避免的司法認定及其處理》，載《政法論壇》2022 年第1 期。以及“知法義務”，〔45〕參見張明楷：《刑法修正案與刑法法典化》，載《政法論壇》2021 年第4 期。進入特殊領域活動，有關人員對遵守法規范的“心理預期/心理準備”（Bereitschaft）必須更高，〔46〕參見［日］一原亜貴子：《違法性の錯誤と負擔の分配（二）》，関西大學法學論集2004 年第54 卷第1 號，第90 頁。轉引自吳志強：《尋求原住民族基本法與野生動物保育法間規范沖突的緩沖地帶——以“違法性意識之可能性”的視角淺析》，載《東吳法律學報》2015 年第2 期。進而以這種信任為基礎來降低交流成本與違規風險、提高行業效率。換言之，只要知道自己進入了特殊領域，至少就會意識到“各行有各行的規矩”，這種認知的存在就是一種促使其去了解相關法律規范的推動力。

或許也可以認為，對于涉及特殊職業、職務、職權，或在法律上有特殊規制的領域內的違法性故意的認定，應采一般人標準而非行為人標準，畢竟，“基于功能主義和一般預防的需要……對于進入專業領域的人而言，各個主體之間并沒有特殊性可言，專業領域內的人相互之間都是普通人，都要遵循該領域共同的行為規范”?！?7〕石經海、吳永輝：《違法性認識的本土化》，載《河南大學學報（社會科學版）》2019 年第1 期。在我國司法實踐中，對于聲稱“因不了解自己所從事的特定行業中的相關規范而屬于法律認識錯誤”的辯解，法院通常會基于“從事相關行業的人都（應）認識到違法性”而不予采納，〔48〕參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015 年第4 期?；蛘咧苯又赋觥皩τ谶`法性認識的存在與否應以一般公眾的認識能力和認識水平為判斷標準”?！?9〕廣東省深圳市中級人民法院（2013）深中法刑二終字第929 號刑事判決書。例如，在王某、黃某非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物制品案中，法院認為，被告人知道自己是在經營野生動物這一法的特別規制領域內活動，就應努力明確自己行為的法律性質，而不得以不知法抗辯?！?0〕參見廣東省潮州市饒平縣人民法院（2018）粵5122 刑初302 號刑事判決書。

在這個意義上，所謂“違法性高度懷疑”并非是純事實認定，而是一種規范評價，因為，“特殊法律規范的設置通常旨在減少某些社會領域（如職業活動、道路交通）的行動所帶來的風險，而控制風險與防御危害就必須依靠這些規范得到公眾的承認和遵守……無論行為人的個人知識和經驗水平如何……不知道相關法律規定，就存在先前過錯”?！?1〕何金洋：《經濟刑法中違法性認識錯誤的理論反思與規則重塑》，載《西部法學評論》2022 年第2 期。

（二）通過法咨詢義務的履行程度判定違法性意志

上文已述，在違法性確信或違法性高度懷疑的場合，應認為存在違法性意志，但需要注意的是，違法性意志不僅僅存在于違法性確信及違法性高度懷疑的場合，在對違法性的認識未達到“高度懷疑”程度時，如果沒有合理地履行法咨詢義務，也可以認為至少具有容認的違法性意志。

對此，在責任說的語境下，如果一個人期待地履行了法咨詢義務，通常會認定為他沒有違法性認識可能性。在意思主義立場下的嚴格故意說看來，法律咨詢其實類似于一種防止不法結果出現的措施（以下簡稱：防果措施）?！?2〕只不過與事實性故意中的防果措施不同的是，法律咨詢通常只能是一種事前的防果，后者則有可能發生在事前、事中乃至事后。由于“意志的自我設限”（Selbstbegrenzung des Verwirklichungswillens），“實現意志”與“防果意思”（Vermeidungswille）不可能并存，二者在邏輯上表現為“A 與非A”的關系，因此，只有在某種防果措施足以說明行為人具有防果意思的場合，才可以說其缺乏成立故意所要求的實現意志。就事實性故意而言，防果措施本身并不重要，重要的是能否通過防果措施推斷出行為人的意志。同理，就違法性故意而言，在行為人事前已進行過法律咨詢的場合，認定違法性故意的重點不在于其是否確信行為合法，而在于根據個人的知識水平、職業經驗、教育程度、社會地位與生活狀況，判斷其是否已盡力、充分探尋法律規定、咨詢來源是否值得信賴、對法律意見的遵從是否出于“善意”等等，進而判定其是否有意與法規范的要求保持一致。

1.“有意性”地陷于法律無知狀態

在責任說的語境下，“因行為人懈怠或漠視法律而導致沒有產生違法性懷疑這一心理契機進而沒有認識到自己行為的違法性”的情形會被評價為屬于可避免的違法性認識錯誤，這主要是考慮到應實現鼓勵民眾在“覺醒中”而非“沉睡中”生活的刑事政策效果，畢竟全民守法的前提是積極知法?！?3〕參見姚建龍：《中國式現代化進程中的法治：功能與定位》，載《政治與法律》2023 年第1 期。那么，在嚴格故意說的語境下，“行為人欠缺違法性認識，則必然不能成立故意犯罪”是當然結論嗎？〔54〕田宏杰：《走向現代刑法：違法性認識的規范展開》，載《政法論壇》2021 年第1 期。這里涉及的更深層次的問題其實是，誠然，“法秩序對于一個對法規范并沒有任何敵對態度的行為人當然不能將其評價為具有刑法中的故意”，〔55〕王?。骸哆`法性認識理論的中國立場——以故意說與責任說之爭為中心》，載《清華法學》2022 年第5 期。但是，是否只有“知法犯法才能表現出對國家法秩序的漠視”呢？〔56〕趙宏：《行政處罰中的違法性認識》，載《中國法律評論》2023 年第1 期?；蛘哒f，是否“一個缺乏違法性認識的行為人，當然就不可能顯露對法秩序的敵對態度”進而一定會被認定為“非故意”呢？〔57〕王?。骸哆`法性認識理論的中國立場——以故意說與責任說之爭為中心》，載《清華法學》2022 年第5 期。

其實不然。英、美刑法中的“有意無視”（Willful Blindness）從表面上看是將“不知”視為“知道”，但在本文看來，其背后實際上是基于這種“有意地不知”所體現出的意志與“知道”并決意實施行為所體現出的意志并無質的不同，所以才將“不知”與“知道”等同視之。對此，誠如Farinacius 所言：行為人刻意導致自身陷于無知與行為人知情等同，因為，即使認為意志無從及于未認識到之事，但仍可以及于無知本身，這種無知本身可謂是一種“佯裝的錯誤”（Error Affectatus），不具有阻卻故意的重要性?！?8〕參見［德］Carl-Friedrich Stuckenberg：《故意、不法意識與錯誤理論》，吳致勛譯，載《科技法學論叢》2019 年第14 期。具體到違法性故意，如果行為人“刻意導致其對法律無知”（Willentliche Unkenntnis）或有意不去排除自身的無知，完全可以評價為是對法規范的漠視，是對違法結果的接受，其違法性意志彰顯無疑。

由此，與其認為“在負有認知義務的前提下，如果行為人怠于履行，其后雖稱在行為時沒有認識到行為的正確法律性質，我們說行為人仍具有違法性認識”，〔59〕石泉、雨辰：《經濟犯罪違法性認識研究》，載顧肖榮主編：《經濟刑法》第六輯，上海人民出版社2007 年版，第188 頁。倒不如說“在這種前提下不知法本身就意味著對法律的‘漠視’和‘不敬’”?！?0〕梁云寶：《違法性認識視野下未成年人犯罪預防》，載《青少年犯罪問題》2016 年第1 期。在這個意義上，Mezger 基于嚴格故意說的前提立場所提出的“行為人因欠缺健全之良知者所能為合法與不合法之辨別，致無違法性之認識而為行為時，雖欠缺故意，但此種情形，仍系背反法律性（法敵對性），應與有故意的情形作同樣的處理”的觀點是極有見地的?！?1〕參見劉明祥：《刑法中錯誤論》，中國檢察出版社2004 年版，第220 頁。

總之，是否以故意責任加以非難，不在于其是否處于對法律的無知狀態，而在于陷入這種無知狀態的原因是否值得譴責?！叭绻洳恢ɑ蚍烧J識錯誤，且這種不知無法歸咎于行為人本人，則該心理內容就不具有可譴責性，行為人也就沒有主觀罪過?！薄?2〕唐稷堯：《域外刑法違法性認識辨析及其與社會危害性認識之比較》，載《現代法學》2006 年第3 期。反之，“違法性錯誤（禁止錯誤）之原因在行為人之一方時，包含了行為人對于規范妥當性之敵對態度”，〔63〕［日］松原久利：《違法性の錯誤と違法性の意識の可能性》，成文堂2006 年版，第126 頁。轉引自吳志強：《尋求原住民族基本法與野生動物保育法間規范沖突的緩沖地帶——以“違法性意識之可能性”的視角淺析》，載《東吳法律學報》2015 年第2 期。則仍應追究其故意責任。顯然，對于“有意性”地陷于法律無知的這種“資訊怠惰”，〔64〕古承宗：《第三人之禁止錯誤與資訊風險》，載《成大法學》2010 年第19 期。責任應歸咎于個人。

2.向有權機關咨詢

對于向有權機關進行法律咨詢并遵從其法律意見的情況，2017 年最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第10 條規定：“犯罪嫌疑人提出因信賴行政主管部門出具的相關意見而陷入錯誤認識的辯解，如果上述辯解確有證據證明，不應作為犯罪處理?！睆倪`法性意志的角度來看，對這種情況不以犯罪論處其實是因為行為人具有遵守法律的意圖。例如，在日本手槍零件案中，行為人主動向主管單位的警察、警視廳生活安全科以及機場海關詢問其行為是否被允許，且其在將手槍零件輸入進日本前，在具有改造槍支資格的人員的協力下，積極努力地對手槍零件進行了加工以使其確實性地失去手槍特性并將加工內容的書面說明寄給了海關和警察，以上舉動均表明行為人確無違犯法律的意圖，故不宜以故意犯罪論處?！?5〕行為人居住在美國，經營輸入至日本向槍支愛好者販售槍支相關商品的事業。行為人在美國先行實施加工，將手槍真品之主要零件一部分予以切除，輸入日本時，保留手槍的外觀，但沒有發射金屬制子彈的機能。然而，其中8 支雖然未被認定為手槍，但依照《炮刀劍類所持等取締法》第3 條之2 的規定，手槍零件的槍支主要本體之加工不充分，仍該當槍支本體。行為人被以輸入槍支零件罪和違反關稅法等罪檢舉、起訴。行為人及其辯護人提出：輸入日本的零件并不該當“手槍零件”，即便該當，行為人也并未意識到自己的行為違法，欠缺故意而應無罪。參見吳志強：《尋求原住民族基本法與野生動物保育法間規范沖突的緩沖地帶——以“違法性意識之可能性”的視角淺析》，載《東吳法律學報》2015 年第2 期。

值得研究的是，我國存在一些僅具有部分官方色彩、背景、性質的機構或組織，簡稱為“半官方機構”（QUANGO——Quasi-Non-Governmental Organization），如我國中華全國律師協會、仲裁委員會及人民調解委員會等。如果行為人向這些機構咨詢法律意見，能否認為不具有違法性意志？對此，本文認為應充分考慮到行為人的成長背景、生活、工作環境及實際認知狀況，如果事實上的“半官方機構”對于行為人而言就是“官方機構”，那么遵從其法律意見行事就不應認為存在違法性意志。例如，在王某、余某重婚案中，人民調解委員會是在政府指導下工作，對于生活在邊遠地區的王某、余某而言，其就是“官方機構”，“婚姻關系解除”的調解意見就是具有法律效力的“官方結論”，王某、余某是基于此才“重婚”，故不宜認為二人具有違法性意志與重婚故意?！?6〕1961年農歷臘月20日，李某與王某按農村習俗結婚以夫妻名義共同生活。2006年7月22日，經廣南縣者太鄉人民調解委員會調解，李某與王某自愿解除婚姻關系，后王某與余某以夫妻名義同居生活至今。2014 年6 月17 日，李某以王某、余某犯重婚罪為由提起控訴，其認為，自2004 年以來，王某在未與其辦理離婚手續的情況下與余某以夫妻名義同居生活。2013 年6 月，王某將余某的戶口遷到王某戶口上，二人成為夫妻，王某、余某構成重婚罪。王某、余某辯稱，王某與李某的婚姻關系已于2006 年7 月22 日由者太鄉人民調解委員會調解解除，二人因不懂法律，以為該調解協議具有法律效力，所以才會與彼此結婚。參見云南省廣南縣人民法院（2014）廣刑初字第138 號刑事判決書。

3.向個人咨詢

對于向“個人”進行法律咨詢并遵從其法律意見的情況，2017 年最高人民檢察院《關于辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》第10 條規定：“對于犯罪嫌疑人提出因信賴專家學者、律師等專業人士、主流新聞媒體宣傳或有關行政主管部門工作人員的個人意見而陷入錯誤認識的辯解，不能作為犯罪嫌疑人判斷自身行為合法性的根據和排除主觀故意的理由?！?/p>

本文認為，問題的關鍵其實不在于咨詢對象是否屬于“個人”或“個人意見”是否正確，而在于從行為人的角度來看，信任這一私人意見是否“牽強”（Weak），或者說行為人是否善盡了法咨詢義務?！?7〕參見［德］約翰內斯?韋塞爾斯：《德國刑法總論》，李昌珂譯，法律出版社2008 年版，第252-253 頁。畢竟，就違法性故意而言，重要的是看行為人是否具有“尊法意志”，“對法律的敬重和忠誠意味著不能僅看‘查詢結果’，而是要‘注重查詢過程’”?！?8〕李蘭英、傅以：《網絡金融犯罪中違法性認識錯誤可避免的司法判斷》，載《南京大學學報（哲學?人文科學?社會科學）》2021 年第5 期。

一方面，向非法律專業人士咨詢并盲從其錯誤意見的，宜認定為具有違法性意志。例如，在秦某非法獵捕野生保護動物案中，秦某雖然進行了咨詢，但考慮到其咨詢對象錢某本就是慫恿人，按常理判斷，其法律意見并不可信。在這種情況下，秦某盲從非專業人士錢某的一面之詞而決意行事，應認為其具有違法性意志?！?9〕富商錢某聽聞屬于野生保護動物的櫻花鉤吻鮭味道鮮美，于是到山中部落找到一名捕獵技術高超的獵人秦某，將櫻花鉤吻鮭照片給他看并請他代為捕捉。秦某雖不認識這種魚，但隱約知道獵捕某些屬于野生保護動物的高山稀有魚種犯法，于是向錢某確認這種魚是否屬于野生保護動物。錢某對秦某說讓其放心，如果是野生保護動物自己就不會食用。秦某遂上山抓捕了三條櫻花鉤吻鮭。參見王玉全：《利用他人可避免的禁止錯誤》，載《臺灣法學雜志》2015 年第276 期。

另一方面，向包括律師、法學教授等在內的專業人士咨詢，不宜認為具有違法性意志。在這個問題上，責任說對于違法性認識可能性的判定與嚴格故意說對于違法性意志的判定，結論可能有所不同。責任說通常認為，律師、法學教授的觀點不代表官方意見，所以行為人的禁止錯誤是可避免的（具有違法性認識可能性）?！?0〕參見舒登維：《違法性認識可能性司法判斷研究》，載《甘肅政法大學學報》2022 年第2 期。嚴格故意說則會認為，誠然，對于國家而言，法律的真實含義或許難容私人意見左右，但在現實生活中，社會公眾一般都是通過咨詢律師等法律專業人士來判斷自己行為違法與否，律師制度本身也是為了給民眾提供發現法律的機會而存在的。如松原芳博教授所言，對于公民來說，“律師是國家公認的法律服務的提供者，屬于將法律信息傳遞給國民的最為真實的存在”?！?1〕［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學出版社2014 年版，第209 頁。因此，一概認為誤信律師的法律意見不阻卻違法性故意，并不妥當。

這一點在當今法定犯時代尤為重要。就經濟領域而言，法律風險其實已經并不低于經營風險，加之如今大力倡導“合規”，律師或法律專家已然成為經營者規避或降低法律風險的主要幫手。以傳銷為例，國務院在2005 年頒布了《禁止傳銷條例》，但對于傳銷行為的認定存在大量模糊地帶，很多企業因此會事先向律師進行合規咨詢。難以想象倘若否定了向法律專家或律師真誠咨詢后對故意的阻卻，則還有多少便利的、現實的知法途徑與空間留給相關經濟活動者?！?2〕參見李蘭英、傅以：《網絡金融犯罪中違法性認識錯誤可避免的司法判斷》，載《南京大學學報（哲學?人文科學?社會科學）》2021 年第5 期。例如，在姚某等非法吸收公眾存款案中，既然姚某在創辦互購街公司前曾向專業律師咨詢過互購街平臺經營模式所牽涉的相關法律風險問題，也有專業律師為其做過合規審查，那么即便其具有豐富的經商經驗，或許意識到了這種經營模式在一定程度上有別于一般性的、正常的商業買賣關系，也不宜認為具有非法吸收公眾存款罪的故意，〔73〕參見湖南省長沙市天心區人民法院（2021）湘0103 刑初87 號刑事判決書。因為這種“合規咨詢”本身即“在主觀上反映了企業反對違法行為的主觀意志”?！?4〕劉艷紅：《企業合規責任論之提倡——兼論刑事一體化的合規出罪機制》，載《法律科學》2023 年第3 期。

（三）通過是否可期待暫緩違法性存疑行為判定違法性意志

在違法性確信與違法性高度懷疑的場合，法規范的抑制功能較為強勢，或者說規范義務比較容易被履行，所以要求行為人暫緩實施合法性存疑的行為或徑直放棄行為是合理的。但在違法性低度懷疑的場合，行為人介于合法與違法之間的兩難選擇，規范的抑制效果確會有所減損，故而需要討論具體的個案情狀是否給予了行為人暫緩或放棄行為的充分“促因”（Anlass）〔75〕Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, S.166.轉引自古承宗：《刑法的象征化與規制理性》，元照出版有限公司2017 年版，第194 頁。。如果法規范能夠期待具體情狀下的行為人暫緩、放棄行為，但其仍“一意孤行”，則應認定存在故意。反之，倘若具有急迫事項無法期待違法性懷疑之人待澄清之時再行實施行為，就不應認定其存在故意責任?！?6〕參見江珞伊：《違法性認識錯誤的司法困境與判斷方法——以936 份裁判文書為樣本》，載《中外法學》2023 年第1 期。

首先，“越可能帶給他人危險的行為，就越有理由被期待，要設法了解自己行為的法律后果”，〔77〕林東茂：《禁止錯誤之刑法評價》，載《東海大學法學研究》2017 年第52 期?；蛘哒f，“如果行為的違法性較為嚴重，而停止行為所造成的損害后果并不嚴重，并且在法律狀態被澄清之前能夠延期行為的情況下，可以期待行為人就此停止行為”，〔78〕［日］松原久利：《未必的違法性認識——關于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學》2021 年第4 期。如果未停止，則應認為具有違法性意志。例如，在王某、許某擾亂無線電通訊管理秩序案中，王某、許某在明知使用“偽基站”會強行向不特定手機用戶發送廣告短信進而侵犯其合法利益的情況下，理應對行為是否合法盡到更為審慎的判斷義務，而不能在未明確行為的法律性質前徑直實施相關行為。因此，應認為王某、許某至少具有容認的違法性意志?！?9〕參見上海市閔行區人民法院（2016）滬0112 刑初2087 號刑事判決書。反之，如果行為本身的危險性較小，且暫緩合法性存疑的行為對于行為人而言存在重大不利風險的話，那么即使行為人決意實施行為，也不宜認為其具有違法性意志。因為，在違法性低度懷疑的心理沖突中，法規范的抑制功能會大幅削弱，而這種被削弱的抑制力確實難以戰勝對嚴重自我不利的抵抗力，所以要求在這種情況下暫緩或放棄行為是缺乏期待可能性的。對此，需要綜合考慮“行為人計劃實施行為的違法嚴重性、會危及什么利益、放棄行為造成的損害嚴重性、行為是否可以推遲直至獲得明確的信息時再進行”等等?！?0〕［日］松原久利：《未必的違法性認識——關于違法性認識可能性與期待可能性》，趙天琦譯，載《南大法學》2021 年第4 期。例如，在“趙春華案”中，第一，趙春華持有的槍形物本身不具有顯著殺傷力，持有行為本身不具有高度危險性；第二，趙春華常年經營此業務，并未被有關部門取締，顯然不具有違法性確信或違法性高度懷疑；第三，要求趙春華放棄經營，會嚴重影響其經濟來源，使原本窘迫的生活境遇愈發艱難，故而不應期待其放棄擺攤經營行為。所以，即使其在客觀上實施了違法行為，也不應認為其具有違法性故意。

其次，如果實施行為與不實施行為均有可能違法，且情況緊迫以至于行為人沒有時間對行為的法律性質進行確認的，原則上不應認定為具有違法性意志。例如，按照我國《道路交通安全法》相關規定，直行燈綠時，左轉車輛應進入左轉待轉區，待左轉燈綠后再左轉。直行燈紅進入左轉待轉區或直行燈綠不進入左轉待轉區的，均屬于違法（規）行為。那么，如果準備駕車左轉的行為人只知道法規范既有可能禁止他此時進入待轉區，也可能命令他此時進入待轉區，無論如何，此刻他都必須做一個選擇。對于這種情況，即使在客觀上實施了違法行為，只要其選擇了一個在他看來更有可能是合法的行為，就不宜認定為具有違法性意志。又如，工廠的門衛在看到疑似小偷者即將騎摩托車離開時，不知道能否使用手邊的磚頭向對方投擲。他懷疑投擲可能會涉嫌故意傷害罪,但是又擔心不投擲會違反安保義務，承擔放縱罪犯的責任?！?1〕參見車浩：《法定犯時代的違法性認識錯誤》，載《清華法學》2015 年第4 期。在這種緊急情況下，只要他做出的決定是基于認為這種行為是合法的可能性更高，就應評價為不具有違法性意志而阻卻故意。

總之，由于法律知識完全可以后天習得，對違法性懷疑的可譴責性其實與為澄清這種懷疑而付出的努力程度成反比。當這種違法性懷疑是應當被澄清且能夠被輕易澄清，而行為人恰恰沒有嘗試去澄清或只是“做做表面功夫”、囫圇吞棗時，至少也應評價為具有放任、容認的違法性意志。

五、以違法性意志為核心的嚴格故意說與刑事政策的相容

（一）以違法性意志為核心的嚴格故意說不會鼓勵法盲

嚴格故意說一向被認為會造成“了解法律越多，越容易構成犯罪進而導致人們不愿意了解、學習法律”的尷尬局面?！?2〕參見［德］克勞斯?羅克辛：《德國最高法院判例：刑法總論》，何慶仁、蔡桂生譯，中國人民大學出版社2012 年版，第98 頁。

誠然，“越知法越可能構成（故意）犯罪”的確是采取嚴格故意說會導致的現象。但有疑問的是，為什么“認識到構成要件事實的實現可能性越高就越可能成立故意犯罪”未被質疑，“越知法越可能構成（故意）犯罪”卻被認為“尷尬”呢？另外，“認識到構成要件事實的實現可能性越高就越可能成立故意犯罪”是否必然會導致公民拒絕了解構成要件事實呢？例如，持有、使用假幣罪的成立要求行為人“明知是偽造的貨幣”，這種對“明知”的要求會導致全民拒絕學習反假幣知識嗎？又如，重婚罪的成立要求行為人“明知他人有配偶”，這會導致人們在談婚論嫁之時會特意不去考察對方的婚姻狀況嗎？〔83〕參見徐澍：《違法性認識之今昔命運與現實問題：與焦旋同學討論》，載《武漢交通職業學院學報》2022 年第4 期。答案顯然是否定的。既然如此，緣何斷言“越知法越可能構成（故意）犯罪”會導致公民拒絕了解、學習法律呢？

實際上，“‘越知法越可能構成（故意）犯罪’會鼓勵人們不學法、不知法”的觀點是建立在“人性惡”的觀念之上的，〔84〕參見劉艷紅：《中國反腐敗立法的戰略轉型及其體系化構建》，載《中國法學》2016 年第4 期。即因為人性本惡，天生想要犯罪，倘若“不知法即無故意”，則人們就會選擇“不去知法”以使自己可以肆無忌憚地犯罪。然而，“性本善、惡”自古就無定論，既然如此，為何只能得出“嚴格故意說必然導致人們惡意不知法以規避實施違法行為后的法律責任追究”的結論而不是得出“嚴格故意說反而會鼓勵人們主動學法、知法以避免做出越矩之事”的結論呢？

此外，更為重要的一點是，在以違法性意志為核心的嚴格故意說的語境下，認定違法性故意存在與否的關鍵并非在于行為人是否具有違法性認識，而是在于何種情況下能夠評價為其具有違法性意志。換言之，沒有違法性認識之人，倘若這種認識缺失是由于對法秩序漠視乃至敵視，是有過錯的、不宜寬宥的，則依然應當認定為故意責任。進而，嚴格故意說被指“在實踐中會導致令人難以接受的后果：越是對法律冷漠、對法律敵視的人……越是無法認定為故意，進而無罪……這種鼓勵‘法盲’的做法，和工業社會中依法治國的公共利益是格格不入的”的觀點實則可能僅是“一場誤會”，〔85〕蔡桂生：《違法性認識不宜作為故意的要素——兼對“故意是責任要素說”反思》，載《政治與法律》2020 年第6 期。畢竟，故意責任的核心并非“對法的知或不知”，而正是“對法的冷漠、敵視”。

（二）以違法性意志為核心的嚴格故意說不會不當“優待”常習犯

嚴格故意說被認為會導致對常習犯（Abgestumpfte Gewohnheitsverbrecher）不當“優待”。換言之，常習犯通常違法性認識較低或根本不具有違法性認識，倘若采嚴格故意說，會認為對常習犯不應處罰或從輕處罰，但這顯然與司法實踐對常習犯反而從重處罰的做法相矛盾?！?6〕參見［日］大谷實：《刑法總論》（第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第309 頁。

其實，除了無刑事責任能力之外，大部分常習犯仍了解行為的不法特性，具有實在不法意識?！?7〕參見薛智仁：《禁止錯誤之法律效果——為故意理論辯護》，載《政大法學評論》2015 年第142 期。即便退一步，承認常習犯是違法性認識較低或不具有違法性認識之人，但其之所以會違法性認識較低或不具有違法性認識，也是源于在屢次實施違法行為后，其規范意識日益麻木，而這種“麻木”或者說對于行為是否違法的無所謂、不在乎，顯然具有違法性意志，應當追究其故意責任。從預防的角度來看，與偶犯相比，常習犯對法規范的漠視、敵對態度反而更高，因此，對于這種“麻木之人”，自然也應從重處罰。

（三）以違法性意志為核心的嚴格故意說能夠合理解釋確信犯的故意責任

確信犯（überzeugungst?ter）常被作為質疑嚴格故意說的例證。但正如Bentham 所言，在一個法治政府下，對一個良善、合格公民的要求是“自由地批判，嚴格地遵從”?！白杂膳小钡囊饬x在于使得制度能在批判中改進，但是，“自由批判”絕不能影響“嚴格遵從”，否則害多于利?！?8〕參見［英］邊沁：《政府片論》，沈叔平譯，商務印書館1995 年版，第99-102 頁。既然如此，達不到“嚴格遵從”的要求，就應受到譴責與非難。確信犯是在法規范和其內心確信抵觸時，選擇遵循自我的內心確信而不認同進而不遵從法規范。這種“對法規范的不認同”的違法性意志恰恰是以故意歸責的依據。并且，從預防目的角度來看，對于這種具有“對法規范不認同”的違法性意志之人，特殊預防必要性其實更大。因為行為人缺乏對自身行為的自責，再犯可能性較一般人而言更高。

六、結 語

在違法性故意責任中，其實蘊含著以下幾種譴責意思：在違法性確信及違法性高度懷疑的場合，譴責的是竟敢決意實施該行為的行為。在可期待暫緩違法性存疑的行為卻沒有暫緩的場合，譴責的是不暫緩行為的選擇。在未充分履行法咨詢義務的場合，譴責的是任憑自己陷入禁止錯誤的狀態。這三種質問，其實都是針對于上述情形所體現出的行為人對法秩序的敵視或漠視的意志態度。在意思主義的立場下，嚴格故意說將違法性故意立足于違法性意志之上，完全可以在捍衛責任主義的同時，兼顧刑事政策的訴求。進而，在當前我國“安全刑法”已成定局的情況下，〔89〕參見劉艷紅：《中國刑法的發展方向：安全刑法抑或自由刑法》，載《政法論壇》2023 年第2 期。嚴格故意說理應扛起“自由主義”的旗幟，對“安全刑法”進行適當規勸與合理匡正。