著作權法視野下《刑法》中規避技術措施規則的教義學分析*

汪 葉 周子實

2021 年3 月1 日生效的《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（簡稱《刑法修正案（十一）》）為《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）第二百一十七條的侵犯著作權罪增設了第（六）項：“未經著作權人或者與著作權有關的權利人許可，故意避開或者破壞權利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護著作權或者與著作權有關的權利的技術措施的?！边@一行為在理論上被稱為“規避技術措施”，相關的民事與行政法律規則早已存在于《中華人民共和國著作權法》（簡稱《著作權法》）、《計算機軟件保護條例》、《信息網絡傳播權保護條例》等規范性文件之中。規避技術措施行為的入刑，既是為了借鑒國際做法完善對知識產權的法律保護體系，也是為了解決一些長期困擾實務界的刑法疑難問題。因而不少觀點認為，隨著這一規則的出臺，聚合盜鏈、制售網游外掛等定罪爭議問題將得以迎刃而解。但是，這類觀點往往沒有結合構成要件予以具體考查，更不用說進行基于類型化的細致分析——大多數刑法學者甚至沒有意識到技術措施在著作權法上分為截然不同的兩種類型，規避這兩類技術措施的行為在性質上存在很大差異。因此，為了防止定罪思路的混亂與規則適用的恣意，有必要對該規則進行全面深入的教義學分析。在此過程中應當遵循法秩序統一性原則，注重結合著作權法的規則與理論，為其適用范圍劃定合理的邊界，防止其成為網絡時代的兜底條款。

一、規避技術措施規則的體系地位與保護法益

對刑法規則的教義學分析，應當首先確定法益，只有在法益的指引下才能進行科學的解釋；而要確定法益，則需要先審視該規則在刑法體系中的地位。

（一） 規避技術措施規則的體系地位

在刑法中設立規避技術措施規則是世界主要發達國家的普遍做法，通常的立法模式是將規避技術措施規則設立為獨立的犯罪構成。比如，《德國著作權法》有單獨一章規定刑事處罰，其中第106 條至第108a 條規定了直接侵犯著作權的犯罪行為，而關于規避技術措施的犯罪構成要件被規定在第108b 條，該條設置了“至少輕率地導致對著作權或鄰接權的侵害得到促進、成為可能、變得容易、受到掩蓋”且“不是僅為自己或親近之人使用”的成立門檻；再如《美國法典》第17 編第1204 條規定，出于商業利益或者個人經濟利益而規避技術措施的應受到處罰，而直接侵犯著作權的犯罪行為被規定在《美國法典》第18 編第2319 條中。

在《刑法修正案（十一）》出臺很早之前，我國學界對規避技術措施規則的立法模式就存在爭議。一種觀點主張借鑒域外立法經驗，認為“將單純的直接規避行為納入侵犯著作權罪行為范疇是不合適的，為其設置獨立罪名才是犯罪化的合理思路”①楊彩霞：《規避著作權技術措施行為刑法規制的比較與思考》，載《政治與法律》2012年第12期。。但是另一種觀點認為獨立犯罪說過于激進而不值得借鑒，我國應當將規避技術措施規則“納入刑法已有的侵犯著作權罪刑法規范中”②賀志軍：《論我國技術措施規避行為之刑法規制》，載《法學論壇》2009年第3期。。最終，立法者采用了后一種立法模式，規避技術措施規則被規定在《刑法》第二百一十七條第（六）項，與第（一）至（五）項中直接侵犯著作權的行為類型并列。從體系解釋的角度出發，這當然不能被視為創設了一個獨立的犯罪構成，只能算作在侵犯著作權罪的范圍內新增了一種行為變體。盡管它與其他侵犯著作權的方式有明顯差異，但是仍應當由此出發理解其法益，解讀其規范構成。

（二） 規避技術措施規則所保護的法益

目前有觀點將“技術措施”視為一種獨立的法益③參見劉嘉錚：《網絡游戲外掛刑法治理的限制解釋》，載《法律適用》2022年第2期。，還有觀點直接將侵犯市場交易秩序視作刑事處罰的實質根據④胡春健、陸川：《提供規避著作權技術措施行為的刑法應對》，載《中國檢察官》2021年第14期。，這都是不恰當的。既然確認了規避技術措施屬于侵犯著作權罪的一種行為方式，那么其所侵犯的法益當然也只能是著作權。然而問題在于，著作權作為法益只是一個籠統與寬泛的概念，在法律規定與實務運用中都必須具化為某一種專有權利。比如，《著作權法》第十條規定了著作權人享有的十余種專有權利，但是《刑法》第二百一十七條第（一）至（三）項實際上只保護了復制權、發行權、信息網絡傳播權等少數幾種權利，第（四）項中的表演者權實際也僅限于表演者的前述這三種權利⑤參見勞東燕：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021年版，第147頁。。刑法對于著作權的保護是有類型限制的，這也就要求對規避技術措施規則所涉法益的理解必須精確且有邊界。那么，接下來的問題是：規避技術措施規則具體保護的是著作權之中的哪幾種專有權利？

在著作權法中，技術措施可以分為接觸控制措施和版權保護措施兩種類型，前者的作用是阻止未經許可瀏覽、欣賞作品的行為，后者則包括防止未經許可復制與防止未經許可傳播兩種情況⑥參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第446-449頁。。版權保護措施所保護的復制權與信息網絡傳播權是《著作權法》第十條與《刑法》第二百一十七條明確規定的專有權利，因此在法益方面不存在疑問。相比之下，接觸控制措施所涉及的法益是什么卻并不明確，在《著作權法》第十條中找不到相應的專有權利。著作權法學界關于其正當性提出了“技術措施權說”⑦參見趙海燕：《技術措施權的著作權性質探討》，載《時代法學》2015年第13卷第1期。、“接觸權說”⑧參見熊琦：《論“接觸權”——著作財產權類型化的不足與克服》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第5期。、“著作權中的正當利益說”①參見王遷：《版權法保護技術措施的正當性》，載《法學研究》2011年第4期。等多種觀點。從刑法學的角度來看，技術措施權這一說法的工具屬性過強，缺乏穩固的理論基礎；著作權中的正當利益過于抽象，無法體現出法益的權利屬性；接觸權說才是最合適的法益選擇。接觸權（access right），也可以被稱為控制接觸作品權或禁止接觸權，指的是著作權人享有禁止他人隨意接觸作品的權利。一般認為，這一權利在美國法上由《千禧年數字保護法》所創設，是應對數字時代的新產物②參見王遷：《版權法保護技術措施的正當性》，載《法學研究》2011年第4期；賀志軍：《論我國技術措施規避行為之刑法規制》，載《法學論壇》2009年第3期。。它長期以來得到了國內外著作權法學界的深入研究，有著充足的理論支撐。盡管我國法律沒有明確規定這一權利，但是可以從《著作權法》第十條第（十七）項“應當由著作權人享有的其他權利”這一開放式規定與第四十九條第三款對技術措施的定義中推論得出，著作權人享有防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的權利。這就是接觸權，其特殊之處在于，只有接觸控制措施被設置之后，權利人才真正地向外界表達了對于作品非經允許不得接觸；若權利人沒有為作品設置接觸控制措施，則可以推定權利人默許了不特定主體接觸作品。

總而言之，著作權法意義上的技術措施是著作權人用來控制其作品是否被接觸、復制與傳播的技術措施③參見熊琦：《論“接觸權”——著作財產權類型化的不足與克服》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第5期。，其中版權保護措施保護的是法定的復制權與信息網絡傳播權，而接觸控制措施保護的接觸權也具有法律與學理上的根據。這三種權利正是《刑法》第二百一十七條第（六）項所保護的法益范圍。

二、基于法秩序統一性原則的規范塑形

對《刑法》第二百一十七條第（六）項的教義學解讀分為兩個步驟：第一步是基于《刑法》與《著作權法》的法律規則，依據著作權法的現有理論進行整體上的規范塑形；第二步是依據刑法學自身的理論對該規則的適用邊界予以進一步的教義學限縮。其中，第一步的基本立場是遵循法秩序統一性原則。

（一） 基本要求：規避行為成立條件的刑民協調

著作權法上的規避行為成立需要滿足客觀要件與主觀要件：（1）在客觀上，行為人采取了規避技術措施的行為，規避行為包括避開與破壞，在行為方式上可作廣義理解，在理論與實務中經常使用“破解”一詞；此外，《著作權法》第五十條規定，在教學、科研、執行公務、安全測試等情形中可以避開技術措施。（2）在主觀上，行為人須具有故意心態，即明知技術措施所保護的是著作權，卻仍舊采取了規避行為，希望或者放任結果的發生。

基于刑民關系的常態理解，刑事責任的成立門檻通常要高于民事責任的成立門檻，只負侵權責任而不承擔刑事責任是合乎邏輯與現實的。因此，要成立《刑法》第二百一十七條第（六）項中的規避行為，除了應當滿足前述要求之外，還應當滿足《刑法》設置的更高條件：（1）在客觀上，刑法要求以“違法所得數額較大或者有其他嚴重情節的”作為入罪門檻，排除了符合一般情節者的刑事可罰性；（2）在主觀上，刑法上要求構成犯罪必須“以營利為目的”，排除了普通規避者的刑事可罰性。

（二） 關鍵之處：技術措施的一般理解與類型化區分

對《刑法》第二百一十七條第（六）項進行規范塑形的關鍵在于對“技術措施”這一法形象的理解。若對這一概念范圍進行不當擴張，則會導致刑事處罰的恣意，進而導致這一規則成為認定侵犯著作權罪其他行為方式存在困難時的兜底條款甚至是“口袋罪”。通常而言，依據著作權法的規則與理論，能夠劃定合理的邊界：其一，著作權法上的“技術措施”有其特定內涵，本質屬性在于著作權保護，《著作權法》要求技術措施以“作品、表演、錄音錄像制品”為保護對象。因此，那些與著作權保護不直接相關的內容被排除在外，比如，北京市高級人民法院制定的《北京市高級人民法院侵害著作權案件審理指南》第9.26 條就明確將滿足經營模式、經營策略、網絡安全等的技術措施排除出“技術措施”的范疇。此外，為法定保護期已屆滿的作品設置的技術措施也不符合條件①參見時延安、陳冉、敖博：《刑法修正案（十一）評注與案例》，中國法制出版社2021年版，第246頁。。其二，技術措施還必須具備有效性，我國目前的主流觀點采取了折中的立場，認為需要一般用戶通過掌握一定方法后才能避開或破解的技術措施為有效的技術措施，這就將薄弱的保護措施排除在外②參見王遷：《著作權法》，中國人民大學出版社2015年版，第454頁。。其三，更為重要的是，著作權法學界將技術措施區分為接觸控制措施與版權保護措施兩類，二者所保護的法益存在明顯區別，這在前文已經提過?；诜ㄖ刃蚪y一性原則，對于著作權法上的這一重要分類，刑法學界不僅應當接受、吸收，還應當從刑法學的角度對其進行詮釋。

1.接觸控制措施

規避接觸控制措施是為了使得無權接觸者能夠瀏覽、欣賞相關作品。這里的無權接觸者可以包括行為人自己，但通常指的是第三人，又由于刑法要求具有營利目的，因此典型案情是，行為人收取報酬為客戶破解付費影視節目、電影光盤、電子書等的保護措施，使該作品能夠被本無權欣賞的客戶欣賞。當行為人破解接觸控制措施時，作為法益的接觸權通常情況下就會即刻受到侵害。從刑法的角度看，基于對社會危害大小、預防效果好壞、處罰對象多寡、處罰成本高低、處罰執行難易等多方面因素的考量，這種只處罰中間提供者而不處罰終端消費者的做法并不鮮見，比如組織賣淫的可罰而賣淫嫖娼的不可罰，販賣毒品的可罰而吸食毒品的不可罰。需要注意的是，由于接觸權與復制權、信息網絡傳播權是并列關系而非補充或包容關系，因此在定罪處罰時只須援引《刑法》第二百一十七條第（六）項，而無須援引第二百一十七條中的其他項。

2.版權保護措施

版權保護措施在理論上包括了防復制措施與防傳播措施兩種類型，規避版權保護措施涉及的法益是著作權中的復制權與信息網絡傳播權這兩項專有權利。實施后續的復制行為或傳播行為的主體既可以是規避行為人本人，也可以是作為客戶的第三人。與規避接觸控制措施的情形不同，由于規避版權保護措施旨在為之后侵犯專有權利（復制權與信息網絡傳播權）排除障礙，規避行為與侵害結果之間還存在著復制、傳播等直接著手行為，因此規避行為在本質上只能算作侵犯著作權的預備行為。對其的法律規制在著作權法上可以被理解為法律介入的提前化，在刑法上應被理解為“預備行為實行化”，因而規避版權保護措施屬于實質預備犯。這主要涉及了三種情形：（1）規避版權保護措施后實施的后續行為構成了《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項中的犯罪行為①《刑法》第二百一十七條第（一）、（三）、（四）項涉及的均為復制或信息網絡傳播行為，第（二）項中的出版也必然包含復制行為，只有第（五）項與此無關。。這是最典型的案件情形，主流觀點認為實質預備犯基于其屬性應被后續的實行犯所吸收②參見彭文華、劉昊：《論我國刑法中實質預備犯的范圍》，載《中國應用法學》2018年第3期。，但在實踐中則往往做整體評價：“當前涉及規避技術措施的著作權犯罪案件中，規避行為與后續復制發行等行為相結合的案件在法律適用上已有普遍共識，對行為整體做出刑法評價即可，無需對其中的規避技術行為單獨評價?！雹酆航?、陸川：《提供規避著作權技術措施行為的刑法應對》，載《中國檢察官》2021年第14期。（2）規避版權保護措施后要實施的后續行為雖在性質上屬于《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項規定的犯罪行為，但是后續行為未能實施或者未達到其罪量門檻，可以直接適用《刑法》第二百一十七條第（六）項進行處罰，但是同時也要援引《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項中的相應之項。（3）規避版權保護措施后實施的后續行為雖不屬于《刑法》第217 條第（一）至（四）項規定的犯罪行為，但是屬于《著作權法》中的侵權行為，比如侵犯了放映權等，這種情況下的刑事處罰有商榷的空間，將在后文進行討論。

（三） 疑難問題：立法缺陷背景下的技術措施范圍界定

前述的技術措施范圍是基于學理的角度?！缎谭ā繁旧聿]有對“技術措施”這一概念進行定義或分類，而目前存在的疑難是，《著作權法》關于“技術措施”的規定存在著立法缺陷。2020 年修正后的《著作權法》第四十九條第三款規定：“本法所稱的技術措施，是指用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品或者通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術、裝置或者部件?！逼渲?，“防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品”涉及的是接觸控制措施，“防止、限制未經權利人許可……通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品”涉及的是版權保護措施。從這一定義進行字面理解，規避技術措施規則適用范圍被大幅限縮：（1）它將用于計算機程序的接觸控制措施排除在外，因為它明確要求相關作品是用來“瀏覽、欣賞”的，而不是用來使用或玩的。這樣一來，為辦公軟件、電腦軟件等設置的密鑰等保護措施就不屬于法律上的技術措施，破解這類技術措施的行為不能被著作權法和刑法所規制。（2）它在版權保護措施中只規定了對信息網絡傳播權的保護措施，沒有規定對復制權或其他任何專有權利的保護措施。依此，規避的技術措施只能是用于防止信息網絡傳播的，規避之后實施的后續行為也只能是信息網絡傳播行為。這是一個極為狹窄的定義，它既意味著規避防復制措施不受禁止，也意味著，若后續行為是其他侵犯著作權行為，也不能基于規避技術措施規則去處罰。

在著作權法上，這種定義的狹窄性無法通過學理解釋予以彌補。王遷教授指出，在《著作權法》修改之前，只能通過“先修改《著作權法實施條例》或由最高人民法院發布司法解釋，對受2020 年《著作權法》保護的技術措施的類型進行超出其字面含義的‘解釋’予以解決”①王遷：《立法修改視角下的技術措施保護范圍》，載《中外法學》2022年第3期。。那么，對于刑法而言，就產生了一個令人困惑的問題：在刑法認定時，是應當嚴格遵守《著作權法》上的定義限定處罰范圍，還是應當突破這一定義的束縛進行擴張解釋？在這種沖突情形中，對于法秩序統一性原則的理解就至關重要。我國刑法學界關于法秩序統一性原則內涵的認識并不完全統一，比如有觀點就認為前置法中的規則并不必然約束刑法的判斷，因為“法秩序統一性的真正含義是‘法規范的集合’不存在內在的、根本的矛盾，是目的論層面的統一……將法秩序統一性降格成了‘部門法之間的統一’，存在方法論上的缺陷”②周光權：《法秩序統一性的含義與刑法體系解釋——以侵害英雄烈士名譽、榮譽罪為例》，載《華東政法大學學報》2022年第2期。。但是，獲得更多認可的觀點是，若一個行為在前置法中合法，那么在刑法中就不能被認定為犯罪③參見陳興良：《民法對刑法的影響與刑法對民法的回應》，載《法商研究》2021年第2期。。如果說這一論斷在合同效力與犯罪成立等一般的刑民關系上尚有轉圜空間，那么在民事侵權與犯罪成立的關系中就不應存在任何疑問，因為“刑法與侵權法本就是同源而生的，更確切地說，侵權法正是在公私法分離的歷史過程中從刑法中分離出來的，二者之間有著天然的相似性……這種分野，在目的上就要求刑法保持其謙抑性，一般侵權只需要承擔民事責任，只有侵權行為超越了侵權法的邊界，才需要刑法的介入。因此，在刑法上被評價為違法卻在侵權法上被評價為不違法的異化局面，就必須得到避免”④周子實：《受害人承諾與受害人自冒風險中的刑民關系研究——基于英美法系與德國的比較視角》，載《刑法論叢》2018年第1期。。

規避技術措施的行為，除了具有民事侵權的性質之外，同時也更適宜“先民后刑”的判斷順序。在殺人、盜竊等傳統的侵犯人身或財產的犯罪中，由于侵權關系顯而易見，因此通常不會從民事侵權的視角來考察刑事責任，在程序法上也基本遵循著“先刑后民”的順序?！霸谏婕啊堂窠徊妗讣?，對于事實清楚但法律關系復雜或技術問題難以判斷的案件，可以民事上的權利確認及法律關系判斷作為基礎，進而作為刑事程序的先決依據，以保證法秩序的統一性?！雹偻踯?、徐秋露：《涉嫌保險詐騙“刑民交叉”案件辦理中——以“先民后刑”方式推進刑事案件正確處理》，載《檢察日報》2020年5月8日。這類案件通常具有較強的專業色彩，需要特定的專業知識方可作出準確的判斷，而知識產權犯罪就屬于此類情形。一方面，國家對知識產權的保護有著鮮明的功利性目的，知識產權法講究個人權利與社會公共利益的平衡，其在規則適用與理論發展上與其他部門法存在一定的差異性；另一方面，部分知識產權犯罪涉及理工科方面的技術問題，需要以專業人士的技術判斷作為基礎。規避技術措施的判斷就兼具了理論特殊性與技術色彩，因此對這類案件更應當謹慎。尤其在網絡環境下，為了防止著作權犯罪的立法擴張所導致的罪刑不明確與不穩定，在司法適用中宜以限縮解釋作為基本立場②參見周樹娟、利子平：《網絡環境下著作權犯罪的立法擴張與司法限縮——以〈刑法修正案（十一）〉為切入點》，載《江西社會科學》2022年第3期。。

基于以上理由，本文認為，盡管《著作權法》對“技術措施”的定義存在立法缺陷，但是在刑法適用中仍舊應當尊重實定法與前置法。在沒有立法修正或出臺司法解釋的情況下，那些試圖在學理上對“技術措施”作擴大解釋的嘗試是違背法秩序統一性原則的，將會導致不負民事侵權責任而要負刑事責任的錯位評價結果。

三、基于刑法學自身原理的教義學解讀

在依據法秩序統一性原則勾勒了《刑法》第二百一十七條第（六）項的基本規范輪廓之后，接下來需要基于刑法學的自身理論對該規則展開分析。目前刑法理論界對此存在著“幫助行為正犯化”的解讀，其討論對象主要指的是規避接觸控制措施行為，但是該觀點存在明顯的誤讀。本文一方面將對此厘清，另一方面主張依據“預備行為實行化”理論解讀規避版權保護措施行為，以限制規則適用的邊界。

（一）“幫助行為正犯化”之厘清：對規避行為類型范圍的認識

目前一種流行的觀點將規避技術措施入刑理解為“幫助行為正犯化”，認為規避技術措施在過去作為幫助犯只能依賴正犯的成立而成立，而現在則可以直接對其處罰③參見勞東燕：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021年版，第147-148頁；郭力瑄：《論規避著作權技術措施與幫助犯正犯化——對〈刑法修正案（十一）〉相關規定的分析》，載《知識產權研究》2022年第28卷。。比如，甲雇傭乙破解了某網站的技術措施，但甲所實施的侵犯著作權行為又不構成犯罪，那么原來依據共犯從屬性原則無法處罰乙，現在則可以根據《刑法》第二百一十七條第（六）項直接將乙定罪①參見郭力瑄：《論規避著作權技術措施與幫助犯正犯化——對〈刑法修正案（十一）〉相關規定的分析》，載《知識產權研究》2022年第28卷第1期。。這種觀點是對“幫助行為正犯化”的誤讀。立法層面的“幫助行為正犯化”指的是立法者將某一或某類犯罪的幫助行為直接規定為犯罪實行行為，設立犯罪構成與法定刑，使其成為獨立的罪名，比如協助組織賣淫罪、資助危害國家安全犯罪活動罪、幫助信息網絡犯罪活動罪。這些犯罪的行為方式被規定具有明確的“幫助”性質。按照這一標準，就《刑法》第二百一十七條第（六）項的條文表述而言，“幫助”既未被明確規定在條文之中，也并非“規避技術措施”概念的應然之義，因而這種立法入罪不屬于“幫助行為正犯化”的范疇，即使行為人的規避行為可能是在幫助他人實現另一種犯罪。

真正涉及“幫助行為正犯化”的是另一個問題。我國《著作權法》規定了直接規避行為與間接規避行為，動手破解相關的技術措施的是直接規避（實行行為），對實施破解行為的人提供了裝置、工具或技術的是間接規避（幫助行為）②參見王遷：《立法修改視角下的技術措施保護范圍》，載《中外法學》2022年第3期。。但是，《刑法》第二百一十七條第（六）項的條文表述中卻沒有間接規避行為，因此原理上只能按照傳統共同犯罪理論，基于共犯從屬性原則，作為幫助犯的間接規避行為的成立依賴于作為實行犯的直接規避行為的成立，其中就包含罪量上的依賴：“當正犯由于實行行為無法滿足罪量要求無法構罪的前提下，幫助犯自然也不成立?！雹蹍⒁婇惗i：《網絡共犯中的罪量要素適用困境與教義學應對》，載《中國刑事法雜志》2020年第1期。不過，網絡犯罪具有一定的特殊性，幫助犯因“一對多”的性質而可能具有超越正犯的社會危害性，因此有司法解釋規定了某些正犯罪量不成立的情況下也可單獨處罰幫助犯，即所謂基于實質解釋論與共犯獨立性立場的“幫助行為正犯化”：“在定罪上不依賴于實行行為人的犯罪情節，而直接根據自己的犯罪情節進行定罪量刑的刑法評價?！雹苡谥緞偅骸豆卜感袨檎富牧⒎ㄌ剿髋c理論梳理——以“幫助信息網絡犯罪活動罪”立法定位為角度的分析》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2017年第3期。關于規避技術措施的類似司法解釋預計在將來會出臺。2023 年1 月公布的最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》規定：故意制造、進口、向他人提供主要用于避開、破壞技術措施的裝置或者部件，或者故意為他人避開、破壞技術措施提供技術服務，違法所得數額、非法經營數額達到相應標準的，應當以侵犯著作權罪追究刑事責任。在上海市首例規避技術措施刑事案件“加密狗案”中，劉某未經著作權人許可，利用互聯網等渠道故意向他人發行用于避開技術措施的破解版加密狗非法獲利，上海市普陀區人民檢察院以《刑法》第二百一十七條第（六）項提起了公訴，除了直接援引《著作權法》等前置法，還將《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》作為了同質性解釋的根據⑤朱鐵軍、朱鵬錦：《間接規避技術保護措施應納入侵犯著作權范圍》，載《檢察日報》2023年3月31日。。

不過，在司法解釋正式出臺之前，解釋論上的“幫助行為正犯化”目前還是無法成立的，因為單純的學理解釋支撐力不足。盡管有觀點主張將《刑法》第二百一十七條第（六）項中的用語“解釋為涵蓋提供規避手段的行為”①王遷：《立法修改視角下的技術措施保護范圍》，載《中外法學》2022年第3期。，但是正如司法實務界觀點所指出的，“對提供規避技術措施行為，尤其不存在正犯情況下的著作權違法認定存在刑法理論上的障礙”②參見胡春健、陸川：《提供規避著作權技術措施行為的刑法應對》，載《中國檢察官》2021年第14期。。這樣一來，在刑法上對間接規避進行處罰仍舊只能通過共同犯罪這一途徑——間接規避行為是直接規避行為（實行犯）的幫助犯③參見張明楷：《刑法學（下）》（第六版），法律出版社2021年版，第1074頁。。因而，基于傳統理論，作為正犯的直接規避行為的罪量成立與否會影響作為幫助犯的間接規避行為的成立。

（二）“預備行為實行化”之展開：對規避版權保護措施的處罰限制

相比于規避接觸控制措施，規避版權保護措施才是限縮解釋的重心之所在。我國司法實務界有觀點從著作權領域專有權利與公共利益平衡的角度出發，對美國法律禁止對接觸控制措施的規避但不禁止對版權保護措施的規避的做法表達了贊同④參見胡春健、陸川：《提供規避著作權技術措施行為的刑法應對》，載《中國檢察官》2021年第14期。。不過區分對待的本質原因是，規避接觸控制措施通常直接侵害了法益，而規避版權保護措施具有實質預備犯屬性，是刑法提前介入社會風險防控的表現，因此理應受到更多的限制。

實質預備犯是立法者通過“預備行為實行化”在刑法分則中設立的獨立的犯罪構成，立法者通過這種方式明確告知司法機關應當處罰此類預備行為。我國學界對此普遍持限制立場，在立法論上要求這種預備行為與法益侵害之間應具有直接、緊迫的關系⑤參見高麗麗：《準備實施恐怖活動罪 ——以預備行為實行行為化為視角的宏觀解構》，載《法學論壇》2018年第2期。，在解釋論上要求對實質預備犯的適用范圍進行嚴格限制。這種限制表現為兩個方面：（1）實質預備犯的預備行為原則上不應再受到處罰，以防止刑法介入過度提前而成為徹底的風險防控法⑥參見熊亞文：《實質預備犯立法的法教義學審視》，載江溯：《刑事法評論：刑法的科技化》，北京大學出版社2020年版，第213-216頁。。這一原則也應當適用于作為實質預備犯的規避版權保護措施情形。比如，盡管我國《著作權法》第四十九條第二款規定了不得以避開或者破壞技術措施為目的制造、進口有關裝置或者部件，但是這種“準備工具”的行為作為實質預備犯的預備行為就不應當受到刑事處罰。（2）實質預備犯的成立要求后續行為具有犯罪性質而非一般違法行為⑦參見熊亞文：《實質預備犯立法的法教義學審視》，載江溯：《刑事法評論：刑法的科技化》，北京大學出版社2020年版，第219頁。。比如，非法利用信息網絡罪中的“違法犯罪活動”“違法犯罪信息”就不應當被理解為包含嫖娼等一般違法情形。同理，在規避版權保護措施的案件中，如果是為了后續實施《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項規定的犯罪行為之外的侵權違法行為，那么規避行為也就不能成立實質預備犯。

在現實生活中，可能存在一種技術措施具有多重屬性或者一個對象被設立多種技術措施的情形。因此，行為人在破解一種技術措施的同時可能也連帶造成了另一種技術措施被破解的事實。比如，行為人想要破解的是一種非著作權法意義上的技術措施，但同時導致了防信息網絡傳播措施被破解。從理論上說，如果行為人在破解之后沒有實施信息網絡傳播行為，在破解時也不具備信息網絡傳播的目的，那么就不能以防傳播措施被破解為由對其進行處罰，因為典型的實質預備犯要求在主觀上必須具有實施后續犯罪行為的目的①參見商浩文：《預備行為實行化的罪名體系與司法限縮》，載《法學評論》2017年第6期。不過，該文認為非法制造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物、危險物質、管制刀具等也屬于實質預備犯，而且不需要主觀抱有實施后續犯罪的特定目的。這種觀點對實質預備犯的理解過于寬泛，值得商榷。。當然，這種實體法上的主觀限制在實務中往往會被“模糊化”的主觀證明方式所逾越，司法機關可能基于防傳播措施被破解的事實推定其破解時抱有信息網絡傳播的目的，只是基于其他原因沒有實施后續行為。這里尤其還要考慮到，設立實質預備犯的深層目的本就是降低控方的證明責任，實現入罪的簡便化。以非法利用信息網絡罪為例，在預備行為尚未進入實行階段的情況下，若以形式預備犯進行定罪，則難以證明行為人確有之后實行犯罪的主觀目的，比如在網絡上發布售賣違禁品的廣告究竟是真是假，查實成本極高②參見于志剛：《虛擬空間中的刑法理論》（第二版），社會科學文獻出版社2018年版，第150頁。，而預備行為實行化降低了對后行為的主觀心態的證明標準，從原本需要證明明確的主觀目的到只須推定有大體的先期認識。本文認為：一方面，司法機關應當承擔更大的證明責任，需要提供更多證據來證明其主觀心態，不能僅以客觀破解事實來推定行為人主觀具有信息網絡傳播目的；另一方面，如果確有證據證明行為人沒有此類目的，那么犯罪也就被直接排除。

四、聚合盜鏈案件中規避技術措施規則的適用思路

在對規避技術措施規則進行了教義學分析之后，需要將這些原理在具體案件中進行適用。雖然規避技術措施入刑受到了域外法的影響，但主要還是為了解決中國司法實踐中存在的疑難問題。立法者明確指出，用規避技術措施的規定來處罰聚合盜鏈，是修正《刑法》第二百一十七條的動因之一③參見王愛立：《中華人民共和國刑法：條文說明、立法理由及相關規定》，北京大學出版社2021年版，第806頁。。聚合盜鏈案件的情形是，視頻聚合平臺通過“深度鏈接”等技術將其他視頻網站或App 的影視作品在自家頁面或App 上向用戶播放。其造成法律評價困難的原因在于，這類影視作品仍舊存儲于權利人的服務器中，視頻聚合平臺并不擁有存儲它們的服務器。如何定性該類案件在著作權法界與刑法界都存在很大的爭議，因此，我們現在需要結合新規則與理論來重新審視這一問題。

（一） 傳統路徑的爭議：真的屬于信息網絡傳播行為？

對于聚合盜鏈行為，刑法實務界的通說認為其在性質上屬于信息網絡傳播行為。不過，信息網絡傳播行為在過去并未被規定在《刑法》第二百一十七條之中，因此司法機關要按照《刑法》第二百一十七條第（一）項進行處罰，就只能依據《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條第三款，即將信息網絡傳播行為理解為“復制發行”行為，這當然有強行解釋之嫌①參見劉曉光、金華捷：《“深度鏈接”刑法規制中的刑民交叉問題》，載《檢察日報》2020年3月3日第3版。。隨著《刑法修正案（十一）》將信息網絡傳播行為規定為了與“復制發行”相并列的行為方式，這一障礙已被消除。然而，需要面對的真正問題是：聚合盜鏈真的屬于信息網絡傳播行為嗎？至少在著作權法領域中，這是一個極富爭議的問題，存在著否定說與肯定說的觀點對立，而且否定說仍占據著相對優勢地位。

否定說認為，“任何著作權法意義上的傳播行為都應當形成‘傳播源’，使作品從該‘傳播源’向公眾傳送?！顚渔溄印ǔＶ皇菫橛脩籼峁┝藦耐弧畟鞑ピ础@得作品的不同途徑，并未形成新的‘傳播源’，因此不構成‘信息網絡傳播行為’”②參見王遷：《論提供“深層鏈接”行為的法律定性及其規制》，載《法學》2016年第10期。。對傳統的服務器標準的堅守是這一觀點的重要內容，即認定構成信息網絡傳播行為的關鍵在于作品是否被存儲于盜鏈者的服務器中，而聚合盜鏈的行為事實并不符合這一標準?？隙ㄕf則認為，隨著網絡技術的不斷發展，堅守服務器標準是局限與片面的，因而提出了新標準來替代服務器標準，比如用戶感知標準、實質性替代標準、提供標準等③參見劉銀良：《信息網絡傳播權的侵權判定——從“用戶感知標準”到“提供標準”》，載《法學》2017年10期。。這些新標準盡管彼此內容有所差異，但是都不要求作品必須被存儲至盜鏈者的服務器，只要作品在視頻聚合平臺直接播放，即屬于信息網絡傳播行為。

這種理論上的觀點對立也延伸到了司法實踐之中，騰訊訴易聯偉達案的二審改判就是最典型的例子。該案的一審法院采用實質性替代標準判定侵權成立：“在技術飛速發展的背景下，不能將‘提供行為’僅限于‘上傳到網絡服務器’一種行為方式……易聯偉達公司的一系列行為相互結合，實現了在其聚合平臺上向公眾提供涉案作品播放等服務的實質性替代效果，對涉案作品超出授權渠道、范圍傳播具有一定控制、管理能力，導致獨家信息網絡傳播權人本應獲取的授權利益在一定范圍內落空，給騰訊公司造成了損害，構成侵權，應承擔相應的民事賠償責任?！雹鼙本┦泻５韰^人民法院（2015）海民（知）初字第40920號民事判決書。但是，北京知識產權法院在二審中堅持了服務器標準，最終撤銷原判，駁回了騰訊公司的全部訴訟請求。在二審判決書中，法官花了很長的篇幅全方位論證了服務器標準的合理性，同時對用戶感知標準與實質替代性標準進行針對性的批判⑤參見北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。?？梢?，聚合盜鏈在著作權法上被認定為信息網絡傳播行為是非常困難的。相應地，刑法實務界實際上也不應依照《刑法》第二百一十七條第（一）項對其進行處罰。

（二） 新興思路的模糊：規避的究竟是何種技術措施？

由于視頻網站通常會設置各類技術保護措施，而聚合盜鏈又必然會繞過或破解這類技術措施，因此新的規制思路應運而生：既然無法將盜鏈行為定性為信息網絡傳播行為，那么何不直接評價在此之前的規避技術措施行為？這種判案思路在民事案件中已然成了主流趨勢。在前述騰訊訴易聯偉達案中，二審法院就告知原告“適用有關技術措施的相關規定禁止深層鏈接行為亦是有效救濟途徑”①北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書。。在搜狐訴迅雷案中，一審法院認為被告迅雷公司侵害了原告的信息網絡傳播權，應當依法承擔相應的侵權責任；二審法院雖然也認定為侵權，但是主要理由卻是被告未經授權跳過廣告直接抓取視頻，故意避開或者破壞原告為涉案作品采取的保護信息網絡傳播權的技術措施②《搜狐視頻起訴迅雷侵權終審勝訴，獲賠16.4萬元》，https：//www.sohu.com/a/120933859_184641，最后訪問日期：2023年6月13日。。在騰訊訴真彩案中，二審的上海知識產權法院指出，真彩公司的行為未侵犯騰訊公司的信息網絡傳播權，但其破壞權利人為涉案影片采取的技術措施，違反了著作權法的相關規定，客觀上導致作品傳播范圍的擴大，且屏蔽了頁面廣告、片前廣告等內容，給原告造成了經濟損失，應當承擔相應的賠償責任③參見上海知識產權法院（2018）滬73民終319號民事判決書。。

在著作權法上，這種轉變得到了理論界與實務界的共同認可?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬吩O立規避技術措施規則以規制聚合盜鏈，顯然是受到了著作權法界思路轉變的影響。但是，我國刑法學界幾乎沒有思考過一個基本問題，那就是視頻網站設置的技術措施屬于哪一類技術措施。正如前文所言，規避接觸控制措施與規避版權保護措施無論是在所涉法益類型上還是在犯罪行為性質上都存在很大差別，因此要展開規則適用的考查，就必須先確定是哪一類技術措施。刑法學界有觀點認為，在聚合盜鏈案件中，對規避技術措施進行處罰有助于保護權利人的信息網絡傳播權④參見勞東燕：《刑法修正案（十一）》條文要義》，中國法制出版社2021年版，第148頁。。這種觀點雖然沒有明確指出技術措施的類型，但是從其表述中不難推論出涉及的是版權保護措施中的防信息網絡傳播措施。對于技術措施性質的理解，應當結合后續行為的性質，這樣就能夠展現出前述觀點的問題：一方面，既然聚合盜鏈行為本身不被認為是信息網絡傳播行為，那么相應的技術措施當然就不能算是防信息網絡傳播的措施，規避防盜鏈措施的行為也不能算作規避版權保護措施行為；另一方面，就算聚合盜鏈行為能被評價為信息網絡傳播行為，那么直接依據《刑法》第二百一十七條第（一）項評價后續傳播行為即可，何必多此一舉提前處罰規避行為呢？不難看出，沿用信息網絡傳播權的舊思路是無法徹底厘清定性問題的。

（三） 規則適用的正確思路：以接觸控制措施為出發點

正確的出發點是，聚合盜鏈案件中的技術措施應當被認定為接觸控制措施，這實際上也是我國知識產權法學界中的主流觀點①參見王遷：《認定聚合行為性質的正確思路：評騰訊訴真彩案》，載《中國版權》2019年第2期。。從《著作權法》的規定出發，接觸控制措施指的是用于防止、限制未經權利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的技術措施。法律在這里除了規定“防止”，還規定了“限制”。詳言之，在接觸權的范圍內，權利人可以限定觀看作品的群體、地點、時間與方式，而能夠實現任一限定目的的技術措施都屬于接觸控制措施。視頻網站的以下兩種典型情形符合接觸控制措施的要求：其一，對于特定影視作品設置了會員付費專享，并以相應的技術措施予以保護，這既可以說是限定了觀看群體，也可以說是排除了非會員的觀看資格，因此破解這一技術措施使得人人皆可觀看顯然屬于規避接觸控制措施；其二，對于部分影視作品雖然沒有設定會員專享，卻插入廣告以獲取收入，并以相應的技術措施予以保護，這是對觀看方式的限定，行為人為屏蔽廣告而破解此類措施，同樣符合要求。

由于以上兩種情形直接損害了權利人收益，因此理論上不存在爭議?？赡艽嬖跔幾h的是權利人利益沒有受到直接損失的情形，這主要指的是，原視頻網站對某類影視作品未設置廣告或會員專享，但是通過技術措施防止他人盜鏈。如果以“著作權的正當利益”的視角來審視，那么由于權利人的利益無法被確認，規避這類技術措施的違法性就難以成立。但是，以本文主張的接觸權作為法益，可以無須考慮權利人有無利益受損。這種技術措施可以被理解為對“地點”的限制，即只能在原視頻網站的網頁或App 上進行觀看，而盜鏈行為會造成創設新的觀看“地點”，即聚合盜鏈平臺的頁面或App。因此，這種看起來“利己不損人”的情形也可以被歸類為規避接觸控制措施。不過，相對于會員付費與廣告插入，這類情形的社會危害性要小一些，因而在罪量方面應當設置更高的入罪門檻，保持刑法介入的謙抑性。

從刑法上的構成要件進行分析，規避技術措施規則也完全可以適用于聚合盜鏈案件：對象是受到著作權法保護的影視作品；技術措施是法律規定的用以防止、限制未經權利人許可觀看作品的接觸控制措施；客觀行為是規避了這一技術措施，使得網絡用戶可以不受限制地觀看作品，且不屬于《著作權法》第五十條規定的例外情形；主觀上是明知影視作品受到著作權法與技術措施的保護，卻仍然希望規避該技術措施以使得作品被網絡用戶觀看，同時往往也帶有營利的目的。

這種定罪路徑對于司法實務界而言具有節約、方便的優點，因為不再需要面對盜鏈行為是否屬于信息網絡傳播行為的論證困難。需要注意的是，處罰理由從定性信息網絡傳播行為轉變為定性規避接觸控制措施行為，盡管在形式上看起來是處罰時間的提前，但在實質上應被理解為處罰軌道的轉換。這是因為，與規避版權保護措施行為不同，規避接觸控制措施行為并不能被認為是《刑法》第二百一十七條第（一）至（四）項的預備行為，接觸權與信息網絡傳播權是并列關系。司法機關只要不再打算去討論信息網絡傳播行為成立與否的問題，那么就只應依據《刑法》第二百一十七條第（六）項進行定罪處罰，無須且不應再在判決書中提及《刑法》第二百一十七條第（一）項?？梢哉f，《刑法修正案（十一）》的修正實現了在刑法上有效規制聚合盜鏈案件的效果，以接觸控制措施為出發點來處理聚合盜鏈案件是合理且最為妥當的。

五、網游外掛案件中規避技術措施規則的適用可行性

規避技術措施規則的另一個熱門適用對象是制售網游外掛案件。我國刑法學界將網游外掛分為了輔助操作類外掛與數據修改類外掛兩種類型，予以區分考量。輔助操作類外掛不涉及數據的修改，采用模擬輸入的方式減少玩家的重復性操作，實現自動掛機等目的，對游戲平衡性的影響小，社會危害性低，因此制作此類外掛一般不宜被認定為犯罪①參見劉艷紅：《人工智能時代網絡游戲外掛的刑法規制》，載《華東政法大學學報》2022年第1期。。與之不同，數據修改型外掛會修改客戶端程序、本地內存數據，或者破壞通信協議，修改客戶端向服務器所傳輸的數據，對游戲平衡性的影響大，社會危害性達到了刑法介入的程度，但是理論與實務上對其依何罪處理存在很大的爭議。主要有三種觀點：一是非法經營罪，二是侵犯著作權罪，三是計算機信息系統類犯罪。從理論上看，三種觀點各有利弊，因此至今仍未達成統一意見。其中，侵犯著作權罪的觀點在《刑法修正案（十一）》出臺后發生了重大轉變，認為制售外掛屬于規避技術措施行為成了其論證的新方向。但是，規避技術措施規則真的能夠適用于此嗎？

（一） 認定成立侵犯著作權罪的舊觀點及其缺陷

主張侵犯著作權罪的舊觀點認為，制售網游外掛會構成《刑法》第二百一十七條第（一）項中的“復制”行為。以階段為標準，這一觀點實際上包含了制作復制說與運行復制說兩種不同的立場：（1）制作復制說認為，制作網游外掛時通常要以原游戲程序作為基礎，因此可能會“復制”原游戲的源代碼②參見喻海松：《網絡犯罪二十講》，法律出版社2018年版，第197頁。。比如在“穿越火線案”中，法院就指出被告人“在《穿越火線》游戲客戶端不具備透視功能的情況下，增加了透視功能，該功能的實現必須復制互聯網游戲程序的‘源代碼’……制作的網絡游戲外掛程序與《穿越火線》游戲程序具有高度的相似性”③四川省成都市龍泉驛區人民法院（2014）龍泉刑初字第390號刑事判決書。。（2）運行復制說則認為，外掛在運行過程中會對游戲客戶端數據進行調用，因此必須存在復制數據的事實。比如在“冒險島案”中，法院就認定“‘CS 輔助’通過內存掛鉤方式入侵《冒險島》網游游戲客戶端程序，獲得對該程序內存地址、數據修改的控制權，調用、復制《冒險島》124 項客戶端軟件功能數據的數據命名、數據結構、運行方式，通過改變數據的數值、參數，以加強應用功能”①上海市浦東新區人民法院（2010）浦刑初字第3240號刑事判決書。。從目前的司法判決來看，強調前者的居多，法院在認定“行為主要是復制互聯網游戲程序的源代碼”的同時又會指出“破譯和擅自使用原網絡游戲的通信協議”來作為補充論據。

但是，以侵犯著作權罪定罪處罰面臨著一些難以克服的困難：（1）制作復制說面臨的問題是，盡管程序源代碼可以算作著作權法所保護的對象，但是與“換皮游戲”大量復制源代碼的情形不同，外掛制作者在“二次開發”過程中往往只是參考了以上數據，其全新的構架本質上已經脫離了原游戲②參見劉艷紅：《人工智能時代網絡游戲外掛的刑法規制》，載《華東政法大學學報》2022年第1期。，而在實務中“復制”的成立要認定外掛程序與權利人程序之間的較高相似度，這往往存在困難③參見喻海松：《網絡外掛罪名適用的困境與轉向——兼談〈刑法修正案（十一）〉關于侵犯著作權罪修改的啟示》，載《政治與法律》2021年第8期。。（2）運行復制說面臨的問題更大，因為網游運行過程中產生的數據并非著作權法所保護的對象，外掛運行過程中的數據調用不宜被評價為“復制”；盡管通信協議可能受到著作權法的保護，但是外掛軟件對其進行的破譯與修改并不屬于復制行為④參見吳詩昕：《制作并銷售網絡游戲外掛軟件行為的刑法適用》，載《犯罪研究》2021年第4期。；更重要的是，此時開啟并操作外掛軟件的是網游玩家而非外掛制作者，制作者最多只能被視為提供犯罪工具的幫助犯，但是作為正犯的玩家們又是否受到過普遍的刑事制裁呢？所以，對于“復制”的解釋應當僅限于軟件制作階段行為人的主動復制編寫，而不能擴張至軟件在運行過程中對數據的自行調用?；谝陨戏N種原因，主張成立侵犯著作權罪的觀點在近年來日趨沉寂。

（二） 作為新思路的規避運行說及其缺陷

早在2004 年，《國家版權局關于網吧下載提供“外掛”是否承擔法律責任的意見》就曾指出，網吧為顧客提供外掛程序，屬于著作權法上的規避技術措施行為。司法實務界也早有觀點認為，“外掛對著作權的侵犯主要表現在破壞網絡游戲技術‘保護措施’和侵犯網絡游戲‘作品修改權’上，對作品的‘復制發行’權的侵犯程度并不明顯……在刑事立法中將‘破壞技術保護措施’納入侵犯著作權類犯罪予以規范，以利于更加準確地打擊此類犯罪”⑤石金平、游濤：《論網絡游戲外掛的刑法規制》，載《政治與法律》2009年第10期。。2021 年《刑法修正案（十一）》將規避技術措施入刑之后，這一思路立刻得到了呼應：繞過《刑法》第二百一十七條第（一）項，直接適用新增的《刑法》第二百一十七條第（六）項來解決問題。

目前占據主流的觀點是運行規避說，該說的關注重點是，在外掛運行階段，外掛程序自行破解那些用于保護客戶端數據或數據傳輸的技術措施。李勇等指出，“從網游外掛的運行機制來看，其恰恰是通過讀取、復制網絡游戲的部分數據、程序，避開設置的著作權技術保護措施，通過攔截數據封包的形式干擾游戲的正常運營，完全符合法條的規定，是一種侵犯著作權的犯罪行為”①李勇、孟晉：《〈刑法修正案（十一）〉背景下“網游外掛”罪名適用》，載《經濟刑法》2021年第1期。。原傾向于制作復制說的喻海松博士也轉變為支持運行規避說，他認為，在《刑法修正案（十一）》出臺之后，可以不再糾結外掛程序與權利人程序之間的較高相似度，而直接將網游外掛認定為規避技術措施，因為外掛運行的基本原理是“通過破壞技術保護措施實現作弊目的，‘突破技術保護措施’是本質屬性”②喻海松：《網絡外掛罪名適用的困境與轉向——兼談〈刑法修正案（十一）〉關于侵犯著作權罪修改的啟示》，載《政治與法律》2021年第8期。。

然而，這一觀點是運行復制說的延伸，因此也天然具備了運行復制說所存在的缺陷。其首要問題就在于，與游戲的源代碼不同，游戲運行中產生的數據并不具有著作權法上的意義，所以保護這類數據的技術措施也不屬于著作權法意義上的“技術措施”?？梢哉f，運行規避說的出發點完全站不住腳。即使我們勉強承認游戲運行的數據是受到著作權法保護的，那么也仍舊面臨著以下問題：（1）從類型上看，這里的技術措施顯然既不屬于接觸控制措施，也不屬于版權保護措施中的防信息網絡傳播措施，只可能是版權保護措施中的防復制措施。然而，如前文所述，《著作權法》第四十九條第三款在對“技術措施”的定義中排除了防復制措施，因此保護這類數據的技術措施仍舊不是法律意義上的技術措施。（2）即使之后立法修正或司法解釋認可防復制措施的法律地位，那么外掛運行時對數據的調用、對通信協議的破譯修改既然都很難被認定為法律意義上的“復制”，那么也就可以反推這種技術措施也不屬于防復制措施，仍舊不是法律意義上的技術措施。（3）就算回避了技術措施性質的問題，是否真的規避了技術措施也是可以辯駁的。劉艷紅教授指出，“數據修改類外掛主要通過篡改數據封包實現其目的，對于玩家的計算機客戶端以及游戲系統的客戶端的保護措施都沒有避開或者破壞。篡改數據封包的行為并不存在逃避保護措施的監管必要性，其在系統的監管端口都通過了審核，也沒有對監管系統造成破壞，不符合《刑法修正案（十一）》中修增的規定，不具有刑事可罰性”③參見劉艷紅：《人工智能時代網絡游戲外掛的刑法規制》，載《華東政法大學學報》2022年第1期。。（4）最后再退一步，即使認為外掛運行時規避了技術措施，那么實施直接規避行為的也是使用外掛的網游玩家，制作者向玩家提供外掛軟件僅屬于間接規避。如前文所述，在司法解釋沒有出臺、只能依共同犯罪路徑定罪的場合下，制售者作為幫助犯的犯罪成立依賴于作為實行犯的網游玩家們的犯罪成立，而這些玩家們顯然在罪量上都難以達到犯罪的程度，所以制售者也不能成立犯罪。

（三） 規則適用的可行思路：對制作規避說的有條件承認

認為對制售網游外掛案件可適用規避技術措施規則的還存在另一種路徑，即制作規避說，它是制作復制說的延續。該說認為，可罰的是在制作外掛階段，制作者為制作外掛而破解那些用于防止源代碼泄露的技術措施，之后使用外掛的行為因沒有突破數據傳輸的技術措施而不具有可罰性①參見劉嘉錚：《網絡游戲外掛刑法治理的限制解釋》，載《法律適用》2022年第2期。。

首先應當承認的是，網絡游戲的源代碼受到著作權法的保護，而且游戲公司通常也設置了保護措施防止源代碼的泄露，因此對象條件是符合的。由于這里的技術措施不可能是接觸控制措施或防信息網絡傳播措施，只能是防復制措施，所以這種觀點面臨的最大阻礙仍舊是《著作權法》第四十九條第三款在對“技術措施”的定義中排除了防復制措施。假使將來立法修正或司法解釋認可了防復制措施的法律地位，那么制作規避說在一定條件下還是具有合理性的。

在司法實踐中，能夠進入刑事司法流程的，都是網游外掛已經制作完成且廣泛銷售的。這里就有兩種情況：如果外掛程序與游戲程序的源代碼之間具備了較高相似度，能夠認定網游外掛本身侵犯了著作權（屬于復制），那么規避技術措施規則就已然被吸收一并適用了；我們要討論的是，如果二者不具備較高相似度，網游外掛無法認定為復制行為，是否可以單獨適用規避技術措施規則。從理論上說，根據“預備行為實行化”的立法宗旨，如果外掛制作者確實抱有復制源代碼的目的，只是最終復制比例未達到較高相似性程度，那么單獨適用規避技術措施規則來定罪無可厚非。問題在于，如何證明和認定他抱有復制源代碼的目的。正如前文所述，雖然實質預備犯要求在主觀上具有實施后續犯罪行為的目的，但是這種主觀限制在實務中往往會被“模糊化”的主觀證明方式逾越，司法機關可能基于技術措施被破解的事實直接推定其破解時抱有復制的目的。這種做法有客觀歸罪之嫌，是不合理的。司法機關應當承擔更大的證明責任，需要提供更多證據來證明其主觀心態，代碼相似度仍應是推定主觀心態的重要依據?；谝韵聝蓚€重要事實，這里還是要排除那些極低的代碼相似度：其一，與其他查重工具一樣，代碼相似度檢測工具也并不完善，兩款獨立開發的軟件也可能檢測出不為0 的相似度；其二，大多數外掛制作者都是以新的架構重新編寫代碼，甚至是盡力避免使用源代碼。因而，在本文看來，規避技術措施規則適用于制售網游外掛案件僅限于以下情況，即客觀上代碼相似度雖未達到較高程度，但達到了一定程度，而且行為人也沒有證據證明自己沒有復制源代碼的意圖。

總而言之，在防復制措施被立法或司法解釋所確認的情況下，如果外掛與原游戲的代碼相似度達到了較高程度，那么一般可以直接按照《刑法》第二百一十七條第（一）項進行處罰；如果代碼相似度沒有達到較高程度，但也達到了一定程度，那么一般就可以按照《刑法》第二百一十七條第（六）項進行處罰。這里還需要說明的是，侵犯著作權罪的成立并不意味著計算機信息系統類犯罪就不成立。二者并非互斥關系，完全可以存在競合關系。

六、結語

必須承認的是，關于規避技術措施規則的解釋困境往往源自不完整的法律規定。因此，最徹底的解決方式是立法修正，在《著作權法》中擴張技術措施的范圍，在《刑法》中明確規定間接規避行為的可罰性?？紤]到中國司法實踐的實際情況，更簡便的方式當然是出臺相應的司法解釋，目前《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》已經規定了間接規避措施的可罰性，那么建議其在未來正式頒布時還能夠適當擴張技術措施的范圍。不過，在立法修正或者司法解釋出臺之前，教義學分析仍應當以法律條文的表述作為出發點，堅守法秩序統一性原則與刑法基本理論，克制住擴張解釋甚至類推的沖動。從目前的法律規則出發，解決聚合盜鏈案件的正確思路是定性為規避接觸控制措施，而對于制售網游外掛案件目前尚無法通過定性為規避版權保護措施得到妥善解決。