“條例升法”:行政法規升格為法律的法理邏輯與實踐路徑

鄭 琳

(大連海事大學法學院,遼寧大連 116026)

在中國的法律體系中,行政法規占據重要比重。如果說行政法規是一片汪洋大海的話,法律只是漂浮在海面的少數島嶼。(1)參見王名揚:《美國行政法(上)》,中國法制出版社2007年版,第350頁。相比于法律內容的抽象和概括、制定程序的繁縟,行政法規內容更具體和豐富、制定程序也更為快捷。與行政規章和地方立法相比,行政法規有更高的法律位階和法律效力,立法權限和空間效力也更為廣泛。政府面對新型問題需要立法手段加以解決,而制定法律的時機尚不成熟、條件尚不具備時,行政法規因其制定優勢及其普遍適用的法律效力,就會成為立法治理的重要依托。這些法規往往成為法律的先導或前身,為今后制定法律奠定基礎。(2)參見周旺生:《立法學》,法律出版社2009年版,第267頁。正是因為依法規治理的經濟高效,行政法規的制定數量呈井噴式增長,然而由此帶來的權限瓶頸、立法越權等新問題也日益突出。

在中國,有相當數量行政法規的制定出臺是沒有直接上位法依據的,從而使行政法規成為該領域立法治理的“最高法律文件”。隨著時間的推移,行政法規的“天花板”負面效果日益明顯。因為新型問題需要法律的全面規制,行政法規的立法權限畢竟有限,規制強度不夠,在行政強制、行政處罰等治理手段方面,存在著行政法規不能設定的禁區。在實踐中存在執法部門向法律文本“要權”的問題。在筆者參與的《中華人民共和國內河交通安全管理條例》(簡稱《內河交通安全管理條例》)修訂研究工作中,江蘇、浙江等地方海事局普遍提出,《內河交通安全管理條例》在行政強制的設定方面存在權限不足的問題,特別是關于行政強制執行的規定只能由法律設定,《內河交通安全管理條例》是行政法規,其對船舶強行拖離的規定、對渡口強制拆除的規定屬于行政強制執行,涉嫌違法。

當在經濟社會生活和政府治理領域只有行政法規作為“統領法”時,隨著調整的法律關系日臻成熟,行政法規暴露出來的立法權限瓶頸就日益突出。此時,為了實際執法的需要,執法部門要求行政法規升格為法律(簡稱“條例升法”)的呼聲就越來越強烈。然而,是否所有的行政法規都應當升格為法律?行政法規升格為法律背后的法理邏輯是什么?行政法規升格為法律的條件是什么?爬梳文獻發現,尚未有文章對此充分討論,存在一定的空白之處。(3)與該主題聯系密切的主要是國務院職權立法對于國家立法權挑戰的學術討論。相關梳理參見焦洪昌主編:《立法權的科學配置》,北京大學出版社2022年版,第135頁。筆者細致梳理了中國當前“條例升法”的法律現狀并分析其存在的問題,并結合筆者參與“內河交通安全立法”項目研究的經驗素材,對于“條例升法”背后的法理邏輯和實踐路徑展開學理研究。

一、游走在法治邊緣的“條例升法”

(一)“條例升法”現狀的梳理

中國的“條例升法”由來已久,這在法律草案制定之初的立法說明中都有所交代。(4)方法主要是在北大法寶數據庫中的“立法資料”中,對現行有效的法律進行立法草案說明的梳理,如果北大法寶數據庫沒有收錄相關法律的立法草案說明,再通過中國人大網進行資料補充。需要注意的是,有些條例本來就是法律,因為制定得比較早,立法用語不如現在規范,比如《城市居民委員會組織條例》《中華人民共和國國境衛生檢疫條例》《中華人民共和國人民警察條例》《中華人民共和國消防條例》《中華人民共和國治安管理處罰條例》《中華人民共和國居民身份證條例》《中華人民共和國授予中國人民解放軍在中國人民革命戰爭時期有功人員的勛章獎章條例》等7部條例,不存在通過“條例升法”提高法律位階的問題,所以這些條例不在統計范圍內。還有些法律是由部門規章和(或)規范性文件升格的,如《中華人民共和國出境入境管理法》《中華人民共和國海域使用管理法》《中華人民共和國信托法》《中華人民共和國海島保護法》,囿于主題主要是討論“條例升法”的相關問題,而且上述情形占比較少,所以不在討論范圍內?！皸l例升法”的立法活動最早發生在1982年,分別是誕生了《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國文物保護法》?！鞍硕椃ā泵鞔_了制定行政法規是國務院法定職責,隨著行政法規制定的科學化和民主化要求越來越高,(5)參見倪娜、譚慶勇:《行政法規科學化民主化發展沿革與展望》,載《中國行政管理》2022年第4期,第14頁。加強和改進政府立法制度建設是立法的重要內容。(6)參見馮玉軍:《完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系——習近平立法思想述論》,載《法學雜志》2016年第5期,第27頁。因此,符合條件的行政法規應當及時上升為法律。1995年是“條例升法”的最高峰,當年有6部行政法規經過立法洗禮,成為法律。次高峰是1988年,“條例升法”的數量達到5部。此外,1992年和1997年也有4部行政法規完成歷史使命,繼而提高立法位階。此后,“條例升法”的步伐有所放緩,但每年基本保持1至2部左右。值得注意的是,“條例升法”的過程,并不都是由一部行政法規直接升格為法律,有些是由若干行政法規和部門規章升格的,即使是行政法規之間,也存在暫行與否之分。在“條例升法”的64部法律的立法活動中,直接由單個或若干個緊密相連的條例升格為法律的樣本有36件,占比約56%;由暫行條例升格為法律的樣本有20部,占比約31%;由條例及相關規定(部門規章、規范性文件等)升格為法律的有8部,占比約13%。

(二)“條例升法”的標準并不清晰

1.“重要性標準”“積極作用標準”“新問題標準”是大部分“條例升法”的重要理由

具體而言,“重要性標準”是指行業(事業、工作)立法的重要性,具體包括兩個方面,一是行業本身的重要性,如《中華人民共和國測繪法(草案)》就表明,“測繪業是國家重要的信息產業”;二是法律之于行業的重要性,如《中華人民共和國保險法(草案)》就說明,“制定保險法,對于適應發展社會主義市場經濟的需要,規范保險活動,保護被保險人和保險當事人的合法權益,加強對保險業的監督管理,促進保險事業的健康發展,具有十分重要的意義”。

“積極作用標準”是指既有的條例(暫行條例)發揮的積極作用,取得的實際成效,是對舊行政法規的肯定。如《中華人民共和國廣告法(草案)》的說明中提及,“國務院先后發布了《廣告管理暫行條例》和《廣告管理條例》,對于保證廣告業的健康發展,發揮了積極的作用”;《中華人民共和國航道法(草案)》的說明中也提到,“國務院1987年制定施行的《中華人民共和國航道管理條例》,對航道的保護和利用發揮了積極作用”。之所以強調“積極作用”也是“條例升法”的重要標準,是因為已有的行政法規經過多年實施已經積累了豐富的立法經驗,對推進法治政府建設以及法律制定奠定了良好基礎。(7)參見劉風景:《行政法規打包修改的原理與技術》,載《地方立法研究》2021年第3期,第37頁。

“新問題標準”是指原有的條例在實施過程中遇到新的情況、新的問題,已經不適應社會實際發展的需要。法律要隨著時代和實踐發展而不斷發展,(8)參見公丕祥:《習近平立法思想論要》,載《法律科學(西北政法大學學報)》2017年第6期,第3頁。法律發展遇到的“新問題”可以分為事實問題和法律問題兩個層面。事實問題,是指行業(事業、工作)本身發生了新的變化,如《中華人民共和國氣象法(草案)》的立法說明中指出氣象工作中的新情況,“氣象專用技術裝備等重要氣象設施的建設缺乏統一規劃,重復建設嚴重;氣象設施和氣象探測環境遭到破壞的情況比較嚴重,影響了氣象探測和氣象預報的準確性……”法律問題,是指原有的行政法規在規范性、適應性、統一性、協調性、完備性、可操作性等方面存在的問題,如《中華人民共和國產品質量法(草案)》的立法說明中指出,“有些規定相互沖突,不夠協調,行政處罰普遍偏輕,對市場商品質量如何進行監督基本上未作規定或者規定得不夠明確,對違法行為形不成威懾力量”。當然,也有法律草案的立法說明中,將事實問題和法律問題結合,如《中華人民共和國環境噪聲污染防治法(草案)》在立法說明中指出,“污染仍然十分嚴重,新的噪聲源又大量增加,城市規劃和建設布局不盡合理,加劇了環境噪聲污染”以及“現行法規法律責任方面的規定偏少,力度不夠,可操作性不夠強”。

2.“國外立法文本”和“人大代表提出建議或議案”是促成“條例升法”的關鍵影響因素

首先分析“國外立法文本”因素,在統計的64部法律樣本中,有8部法律草案的立法說明提到了國外立法。中國作為法制后發國家,在立法過程中一直十分重視其他國家的立法經驗,這是加速發展的必由之路。(9)參見張文顯:《論立法中的法律移植》,載《法學》1996年第1期,第6頁。其實,法律移植是法律發展的規律之一。(10)參見何勤華:《法的移植與法的本土化》,載《中國法學》2002年第3期,第3頁。如果其他國家已經有了成熟的立法樣本,則是中國立法可供借鑒的對象?？梢酝ㄟ^立法創設制度實現政策目標。(11)參見信春鷹:《法律移植的理論與實踐》,載《北方法學》2007年第3期,第5頁。對于國外立法經驗的表述,可以分為概括式和列舉式兩種。采用概括式的如《中華人民共和國煙草專賣法(草案)》,其在立法說明中強調,“世界上大多數國家,特別是發展中國家,都對煙草制品的生產和經營加以嚴格控制,其中許多國家是通過立法的形式,確立了專賣制度”;采用列舉式的如《中華人民共和國證券投資基金法(草案)》,其立法說明中提到,“美國有投資公司法和投資顧問法,日本有證券投資信托法,韓國有投資信托業法”;也有列舉式和概括式相結合的,如《中華人民共和國注冊會計師法(草案)》的立法說明中,先提到《日本公認會計士法》《新加坡會計師法》,后提到加拿大、法國、德國等國有注冊會計師的專門立法。

其次分析“人大代表提出建議或議案”因素,中國是人民民主專政的社會主義國家,人民代表大會制度是中國的政權組織形式,(12)參見許崇德、胡錦光主編:《憲法》(第7版),中國人民大學出版社2021年版,第112頁。人大代表議案在中國的政治生活中發揮著重要作用。特別是全國人大代表的議案,會影響全國人大常委會和國務院立法規劃的編制,影響法律草案的內容,當然也督促立法機關解決立法實踐中存在的問題。(13)參見邢斌文:《全國人大代表立法提案的實證研究——基于〈全國人大常委會公報〉(1983—2015)》,載姜明安主編:《行政法論叢(第20卷)》,法律出版社2017年版,第194頁。在立法活動中,人大代表提出的建議或議案,深刻影響著立法過程的推進。在《中華人民共和國產品質量法》(簡稱《產品質量法》)、《中華人民共和國航道法》(簡稱《航道法》)、《中華人民共和國特種設備安全法》(簡稱《特種設備安全法》)、《中華人民共和國水土保持法》《中華人民共和國標準化法》《中華人民共和國進出境動植物檢疫法》等法律的制定過程中,皆有人大代表提出建議或議案的身影,客觀上推動了法律的誕生。

3.被忽視的“立法權限要素”

當行政法規的立法權限不夠,而涉及的問題又需要立法調整時,行政法規亟待升格為法律。在筆者看來,立法權限是“條例升法”的核心要義。不過,通過“條例升法”而來的64部法律中真正觸及立法權限問題的只有8部。

其中有5部是受“稅收法定原則”約束,屬于法律保留事項。稅收領域是“條例升法”數量最多的領域。當然這有其歷史原因,在改革開放初期要吸引外資,稅種稅率是動態的,而法律是穩定的,不能朝令夕改,所以只能通過授權國務院制定行政法規的形式先進行涉稅立法。但縱觀各國,涉稅立法都是議會制定的,《中華人民共和國憲法》(簡稱《憲法》)第56條規定:“中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務?！币婪{稅是公民的憲法義務,而且是由人大決定的。(14)參見喬曉陽:《涉及稅收的行政法規應逐漸升格為法律》,載《中國人大》2016年第18期,第33頁?！吨泄仓醒腙P于全面深化改革若干重大問題的決定》提出“落實稅收法定原則”,此處所謂的“法律”,僅指全國人大及其常委會制定的法律。(15)參見于吶洋:《將涉及稅收的行政法規上升為法律》,載《法制日報》2013年12月14日,第3版。2015年《中華人民共和國立法法》(簡稱《立法法》)修改,在法律專屬事項的第8條第6項中專設一項稅收基本制度,意味著稅收立法權中的核心權力已回歸最高權力機關,稅收法定原則在中國逐漸明確并得到落實。(16)參見徐向華主編:《立法學教程》,北京大學出版社2017年版,第132頁。所以,涉稅領域的行政法規逐步升格為法律,也就成為必然。

另外有2部涉及到民事法律制度,根據《立法法》的規定,民事基本制度要由專門法律來規定,行政法規無權對民事活動進行調整?！吨腥A人民共和國特種設備安全法(草案)》的說明中提到,“發生特種設備事故造成損害賠償的民事責任需要法律予以規范”?！吨腥A人民共和國石油天然氣管道保護法(草案)》的立法說明中強調,“管道在建設、巡護、檢測、搶修過程中,與管道沿線土地或者設施的所有權人或者使用權人發生大量的民事法律關系”。還有1部是涉及國家機關(權力機關)的權責問題,需要法律規定?！吨腥A人民共和國預算法(草案)》的說明中提出,“條例作為一個行政法規,在權責問題上,只規定了各級人民政府、各主管部門以及各單位的預算管理職權,不可能規定各級權力機關的預算管理職權及其對政府預算行為的監督和制約”。

4.其他因素的考慮

一是國家機關的重視。全國人大專門委員會、國務院及其職能部門等機關的重視,客觀上會加速立法進程。在《產品質量法》的出臺過程中,《中華人民共和國產品質量法(草案)》的立法說明中提到:“全國人大財經委員會要求國家技術監督局抓緊調查研究,盡快完成這個法律的起草工作。全國人大常委會的立法規劃已將制定產品質量法列入1993年3月以前出臺的立法項目之一。國務院領導同志也再三指示:產品質量法要盡快出臺?！?/p>

二是對公民權益的法律保護。公民的基本權利,需要國家立法保護。(17)參見李海平:《基本權利的國家保護:從客觀價值到主觀權利》,載《法學研究》2021年第4期,第39頁?！吨腥A人民共和國環境噪聲污染防治法(草案)》在立法說明中指出:“對環境噪聲污染進行控制和管理,經常涉及公民的權利和義務,從建設社會主義法制國家的要求著眼,適時將《噪聲條例》升格為法律,對保護公民的合法權益也是必要的?！?/p>

三是基本制度和重大問題需要法律的全面系統規定?！胺ㄖ问菄抑卫淼幕痉绞健?(18)張文顯:《法治與國家治理現代化》,載《中國法學》2014年第4期,第5頁?！碍h境治理體系是國家治理體系現代化建設的重要方面”。(19)劉長興:《現代環境治理體系的法律責任基礎及構造》,載《暨南學報(哲學社會科學版)》2022年第11期,第34頁?！吨腥A人民共和國固體廢物污染環境防治法(草案)》在立法說明中強調:“加強我國環境法制建設,制定一部固體廢物污染環境防治的法律,全面、系統地規定防治固體廢物污染環境的基本原則、制度、政策和措施及監督管理體制、法律責任,將固體廢物污染環境防治進一步納入法制化的軌道,是十分必要和非常迫切的?！?/p>

四是法律效力亟待提高。在中國法律體系中,作為制憲權行使標志的憲法具有最高法律效力,(20)參見王世濤:《憲法最高法律效力規范分析》,載《比較法研究》2022年第2期,第149頁。其次是全國人大及其常委會制定的法律?！吨腥A人民共和國稅收征收管理法(草案)》在立法說明中指出:“無論對內對外都需將現行稅收征管法規的內容通過立法升格為國家法律,以提高法律效力?！贝送?《中華人民共和國反洗錢法》《特種設備安全法》兩部法律草案的立法說明中也都指出原有行政法規法律效力低、適用范圍窄、強制性不夠等問題。

五是統籌推進國內法治和涉外法治。(21)參見黃進:《論統籌推進國內法治和涉外法治》,載《中國社會科學》2022年第12期,第84頁。中國十分重視涉外立法,涉外性較強的領域會優先考慮制定法律。如對外資企業所得稅的立法,中國就采用的是法律的立法形式,而對內資企業所得稅則采用的是行政法規的立法形式,這就造成二者之間差異較大的問題?！吨腥A人民共和國企業所得稅法(草案)》在立法說明中就指明:“現行內資稅法、外資稅法差異較大,造成企業之間稅負不平、苦樂不均……有必要盡快統一內資、外資企業所得稅?！?/p>

通過對上述法律文本的梳理和分析可以看出,“條例升法”并沒有一個十分清晰的標準。即使是在大多數“條例升法”過程中都會提到的“重要性標準”“積極作用標準”和“新問題標準”,也并非是充分條件。因為上述標準,也可以通過修訂行政法規的方式予以實現?！皣饬⒎ㄎ谋尽焙汀叭舜蟠硖岢鼋ㄗh或議案”只是影響因素。國外有相關立法,中國就一定也要立法嗎?二者之間并沒有必然聯系。同理,人大代表提出的建議或議案并沒有法律的約束力,并不是人大代表提了議案就一定要立法。真正只有通過“條例升法”才能解決的,其實是立法權限。然而該標準在“條例升法”過程中并沒有受到充分重視,在法律草案的立法說明中鮮有提及。而在其他考慮的因素中,個別法律草案的立法說明中提到的法律效力問題(適用范圍、強制力),也是“條例升法”的必要考慮因素。

值得注意的是,法律文本的爬梳與實踐調研的經驗素材對于“條例升法”的側重也不一致,實踐中呼吁“條例升法”,多是聚焦于行政法規在行政強制方面(包括行政強制措施和行政強制執行)的短板,行政機關的執法能力被束縛以及在征收、征用方面的權限缺失。(22)《立法法》第11條規定:“下列事項只能制定法律:……(七)對非國有財產的征收、征用……”舉例而言,在內河交通中,非國有船舶占大多數,而在內河險情、事故、突發事件的應急搶險中,往往會臨時征用非國有船舶參與搶險。然而《內河交通安全管理條例》作為行政法規,卻無法對此進行規定。而這些必須要通過制定法律才能解決的實際問題,在“條例升法”法律草案的立法說明中并沒有涉及。

(三)“條例替法”的情況泛濫

中國的行政法規可以分為兩種類型,一種是執行性(實施性)法規,有明確的法律依據;另一種是創制性法規,沒有明確的上位法依據。通過梳理中國現行有效的602部行政法規可以發現,有248部行政法規在第1條有類似“根據某法,制定本條例”的表述,可以將其歸納入執行性法規中。還有354部行政法規在第1條沒有相關表述,可以將其納入創制性法規中。(23)統計截止時間為2023年9月20日。需要說明的是,在統計的法規文本中,有類似“根據憲法和(或)組織法,制定本條例”的表述,由于憲法和組織法(國務院組織法和地方組織法)不是明確的法律依據,所以執行性法規的統計中沒有將其納入。

1.執行性法規的占比不足一半,創制性法規占較大比重

執行性法規可以進一步細分為整體執行性法規和部分執行性法規。整體執行性法規,是行政法規對法律的全面細化、補充和具體化,一般表述為某法的實施條例或實施細則,如《中華人民共和國土地管理法實施條例》和《中華人民共和國反間諜法實施細則》。部分執行性法規,是行政法規有直接或間接相關的上位法依據,行政法規據此制定。如《血吸蟲病防治條例》是根據《中華人民共和國傳染病防治法》和《中華人民共和國動物防疫法》制定的;《中華人民共和國漁港水域交通安全管理條例》是根據《中華人民共和國海上交通安全法》第48條制定的。國務院作為最高國家權力機關的執行機關,雖然在非執行領域可以享有一定自主空間,(24)參見王貴松:《國務院的憲法地位》,載《中外法學》2021年第1期,第203頁。但是其制定的行政法規理應大部分屬于執行性法規。然而即使將整體執行性法規和部分執行性法規結合統計,其數量仍然不足現行有效行政法規的一半。

中國有數量龐大的行政法規是在沒有明確法律依據的前提下制定的,即創制性法規,約占總數的59%。如果說在立法初期,因為制定法律的條件不成熟,但行業又亟待立法的規范和引導,通過行政法規先行先試,積累立法經驗,是一種權宜之計的話,在法規積累經驗成熟的時候,應當及時將其升格為法律。反之,創制性法規只是修訂而不升法的話,就會導致數量不斷膨脹,形成“條例替法”的現象。其實對于創制性法規在修訂時,是繼續保持原法律位階還是升格為法律,就面臨著抉擇問題。例如,在啟動修改《政府信息公開條例》時,有學者提出,為了更好地發揮政府信息公開制度作用,有必要適時出臺“中華人民共和國政府信息公開法”。(25)參見程琥:《〈政府信息公開條例〉的修改》,載《國家檢察官學院學報》2016年第3期,第81頁。再如,在行業屬性比較強的《中華人民共和國船員條例》(簡稱《船員條例》)修改過程中,呼吁制定“中華人民共和國船員法”(簡稱“船員法”)的聲音同樣高漲。(26)參見楊培舉:《海洋強國呼喚船員立法》,載《中國船檢》2013年第8期,第22頁。不過上述兩部行政法規至今未能升法成功。

2.“條例替法”不利于法治建設

原有的創制性行政法規不能及時升格為法律,新的行業立法慣性采用行政法規的立法形式,導致創制性法規數量超過執行性法規并實質上發揮了法律的作用,筆者將這種情況稱為“條例替法”?！皸l例替法”情形泛濫,本質上是一種立法不作為,(27)筆者認為,立法不僅包括立法創制、修訂及廢止活動,還包括“條例升法”。逾越期限,沒有及時完成“條例升法”,屬于濫用立法裁量權,沒有履行立法義務,構成立法不作為。參見于立深:《行政立法不作為研究》,載《法制與社會發展》2011年第2期,第74頁;周佑勇、尚海龍:《論行政立法不作為違法——基于法律文本的解析》,載《現代法學》2011年第5期,第55頁。其實是對法治的戕害,主要后果如下。

一是影響立法質量。法律的制定程序比行政法規更嚴格,要經過全國人大常委會多次審議。因此,法律的立法質量一般要高于行政法規。大規模的“條例替法”必然會導致立法質量的滑坡。

二是影響執法效果。行政法規的立法創制能力有限,有些只能由法律設定的事項,行政法規無權涉及。這就導致在實際執法過程中,在只有行政法規作為“龍頭法”的情況下,行政執法機關會陷入執法手段不足的困境,客觀上影響執法效果。

三是影響司法的結果。行政法規在法律效力、適用范圍和強制力方面都要低于法律。在法官審理案件過程中,如果產生法律沖突,根據上位法要優于下位法的法律適用原則,最終適用法律而非行政法規就可能影響司法的結果。

四是降低權利的保護水準。行政法規雖然是以國務院令的形式發布,但其實草案的制定主體主要還是各部委。在行政立法的過程中,各部委必然要考慮到部門利益,特別是從執法的角度出發,經常會作出有利于自身的規定,這其實會影響到行政相對人的權益保護,降低公民基本權利的保護水準。雖然法律的制定,也有可能出現類似問題,但由于多主體的參與、立法利益的博弈、程序上的時間“拉鋸戰”,客觀上能掣肘部門立法的利益追求,最大程度上保護公民的合法權益。

“‘條例升法’的標準不清晰”和“‘條例替法’的情況泛濫”導致行政法規升格為法律的工作始終游走在法治的邊緣。改進“條例升法”的工作,前提是需要理解“條例升法”背后的法理邏輯。

二、“條例升法”:創制性法規作為法律的試驗性立法歸宿

(一)國務院職權立法發揮著試驗性立法的功能

《立法法》第72條第2款已明確,行政法規可以就《憲法》第89條規定的國務院行政管理職權的事項作出規定。這一條款也成為國務院職權立法、制定創制性法規的法律依據。換言之,需要升格為法律的行政法規是國務院職權立法的產物。正確理解國務院職權立法的功能,是洞悉“條例升法”背后法理邏輯的理論前提。

雖然關于國務院職權立法的存廢學界爭論已久,(28)近幾年相關代表性文獻參見王貴松:《論法律的法規創造力》,載《中國法學》2017年第1期,第109-129頁;謝立斌:《論國務院的職權立法權》,載《政法論壇》2018年第6期,第100頁;門中敬:《“立法”和“行政”概念的憲法解釋》,載《政法論壇》2019年第5期,第47-48頁。但中國憲法上的議行復合結構,(29)參見杜強強:《論我國憲法上的議行復合結構》,載《法學研究》2023年第4期,第40頁。使得國務院職權立法在立法進程中發揮著重要作用。在改革開放初期,許多領域存在法律空白的情況下,國務院通過職權立法先行先試積累立法經驗,減少認知偏差和風險誤判。(30)Rob van Gestel &Gijs van Dijck, Better Regulation Through Experimental Legislation, European Public Law, Vol.17:539, p.543(2011).在社會轉型時期,面對日益復雜且多元化的行政任務以及不斷涌現的新興事物,在制定法律條件不成熟和資源不夠的情況下,國務院可通過職權立法先行予以規制,為法律的進一步出臺奠定堅實的基礎。然而關于試驗性立法,目前學界主要是關注到《立法法》第16條,即“暫停適用法律條文”,即使有學者注意到行政法規也有試驗性立法的功能,也多指的是《立法法》第12條,即“授權行政機關暫行立法”。(31)參見李丹陽:《試驗性立法的中國實踐》,載《學習與探索》2016年第2期,第72頁;楊登峰:《改革試驗法治建設的主要問題與任務》,載《甘肅社會科學》2020年第2期,第2頁。其實,《立法法》第72條關于國務院職權立法的規定,客觀上承載著試驗性立法的功能。通過上文的法律梳理也可以發現,在298部法律中,有至少64部法律是通過“條例升法”而來,占比約21.5%,說明行政法規發揮著試驗性立法的作用。此外,在598部行政法規中,有352部是在沒有明確法律依據的情況下制定的,占比約58.9%,不可否認,這些條例現在承擔著試驗性立法的工作,未來有相當一部分會升格為法律。

(二)“條例升法”是國家從行政國邁向法治國的標志

不可否認,行政立法具有高效的特點,能夠及時對新興領域和公共事件作出回應。但是,其帶來的問題也很突出,因為民主性的相對缺失,當行政法規越來越多地承擔著法律的角色并不斷擠壓法律的空間,對中國的人民代表大會制度和人民主權原則其實是有所損害的,長久來看是不利于國家法治建設的。對于國務院職權立法制定的創制性法規,應當及時進行“條例升法”的立法活動,以彌補民主正當性的不足。

從世界歷史發展的角度來看,工業革命后,社會的急劇變化需要國家的積極干預,國家從消極的不作為轉變為積極的作為,國家也隨之從“夜警國家”進入“行政國家”?！靶姓睍r代,行政的觸角幾乎觸及到生活的方方面面,從“搖籃”到“墳墓”都離不開國家行政。國家職能的轉變和行政活動的擴張,引發了行政方式的重大變革。(32)參見趙宏:《法治國下的目的性創設——德國行政行為理論與制度實踐研究》,法律出版社2012年版,第27頁。除了傳統關注的從秩序行政走向給付行政,政府在充分行使管理權的同時,也要一定條件下的決策權,即制定和發布具有法律效力的規范性文件的權力。(33)參見鄧世豹主編:《立法學:原理與技術》,中山大學出版社2016年版,第137頁。行政立法活動成為“行政國家”的重要標志,意味著立法權不是議會的獨占權力。

進入“法治國”時代,政府獲得議會授權才能立法是當今世界發達國家的主要法治規律?！兜聡痉ā返?0條規定:“聯邦政府、聯邦部長或州政府可經法律授權制定具有法律效力的法規?！庇纱丝梢?在德國,行政機關立法必須要有具體的法律授權,而這里的“法律”僅限于“成文法”,不包括習慣法和普通法。(34)參見劉兆興、孫瑜、董禮勝:《德國行政法——與中國的比較》,世界知識出版社2000年版,第138頁?！度毡緫椃ā返?5條規定:“行政權屬于內閣”;第73條第6項規定:“內閣除執行一般行政事務外,執行下列各項事務:為實施本憲法及法律的規定而制定政令。但在此種政令中,除法律特別授權者外,不得制定罰則?！薄度毡緫椃ā分械囊幎A定了委任憲法的存在。(35)參見[日]鹽野宏:《行政法總論》,楊建順譯,北京大學出版社2008年版,第62頁。在日本,只允許基于議會立法授權的行政立法,是其憲法下的共識。(36)參見[日]平岡久:《行政立法與行政基準》,宇芳譯,中國政法大學出版社2014年版,第26頁?！睹绹鴳椃ā返?條第1款規定:“本憲法所授予的全部立法權均屬于由參議院和眾議院組成的合眾國國會?！庇墒怯^之,聯邦憲法規定全部立法權力屬于國會,行政機關通過制定法規決定公民的權利和義務,是行使立法權力,這種權力只能由國會委任。美國行政機關一旦得到國會委任的立法權力以后,在符合授權法的范圍內,有權制定一切必要的和合理的法規。(37)參見王名揚:《美國行政法(上)》,中國法制出版社2007年版,第349-350頁。英國行政機關制定行政管理法規的權力主要是根據議會授權的委任立法,這也是議會享有最高立法權的表現。(38)參見王名揚:《英國行政法》,中國政法大學出版社1987年版,第108頁。委任立法的使命是執行議會立法的規定和(或)根據授權制定細化規定。(39)參見[英]彼得·萊蘭、戈登·安東尼:《英國行政法教科書》,楊偉東譯,北京大學出版社2007年版,第137頁。

唯一例外的是法國,1958年《法國憲法》第34條列舉了國會立法的范圍?！斗▏鴳椃ā返?7條規定,凡在第34條列舉范圍以外的事項都屬于條例的范圍。該條例又被稱為自主條例,不需要法律的根據,只有中央政府根據憲法規定享有制定自主條例的權力。(40)參見王名揚:《法國行政法》,中國法制出版社2007年版,第141-143頁?！斗▏鴳椃ā芬彩菍W者證成中國國務院職權立法合法性和正當性經常比附的域外經驗。但值得注意的是,《法國憲法》之所以為行政立法不需要法律授權留有空間,與當時的時代背景有關。彼時法國的行政權相對弱小,而國家的發展又需要行政權的強有力整合。法國還處于“行政國家”建立與發展時期,為行政立法留有空間,是服務國家建設的需要。相比于德國和日本對于法治的尊崇和對行政權的相對抑制,以及英國和美國源遠流長的法治傳統,法國具有一定的特殊性。即便如此,法國的自主條例還要受到行政法官的監督,以檢查是否違反憲法原則和法的普遍原則,(41)參見[法]古斯塔夫·佩澤爾:《法國行政法》,廖坤明、周潔譯,張凝校,國家行政學院出版社2002年版,第80頁。這也是額外的約束機制。

相比而言,中國進入“行政國家”的時期要晚于西方國家。中華人民共和國成立后,基于當時的國情,“五四憲法”沒有明確賦予國務院行政立法權,只是根據實際需要頒布了規范性文件。(42)參見楊臨宏:《立法學:原理、程序、制度與技術》,中國社會科學出版社2020年版,第179頁。改革開放以后,社會層面發生巨大變化,政府的積極作用日益突出,“行政國”的特征逐漸凸顯?！鞍硕椃ā睂鴦赵旱男姓⒎噙M行了規定,在許多法律尚未覆蓋的“空白”領域,國務院的行政法規只能先行制定,(43)參見劉莘:《行政立法研究》,法律出版社2014年版,第62頁。導致行政立法的數量日漸攀升。不過值得注意的是,2011年時任全國人大常委會委員長吳邦國宣布中國特色社會主義法律體系已經建成,2014年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》審議通過。依靠國務院職權立法回應社會治理需求的“行政國”時代已經過去,依法治國的新時代正在開啟?！胺ㄖ螄睍r代,需要國家依憲立法(44)需要強調的是,《憲法》第89條規定:“根據憲法和法律,制定行政法規?！边@里的法律只能是具體明確的行為法,而非組織法,否則還會為國務院職權立法留有一定空間。因此,有關教科書中認為“國務院也可以直接依據憲法和組織法的規定進行立法”的觀點值得商榷。參見高軒主編:《立法學簡明教程》,暨南大學出版社2020年版,第39頁。和依法立法,政府的創制性立法應當是人大授權后的立法,前期沒有授權的國務院職權立法應當通過“條例升法”活動及早成為法律。

“條例升法”的本質是創制性法規作為法律的試驗性立法歸宿。國務院職權立法實際發揮著試驗性立法功能與《立法法》相關條文設計存在一定張力,在由“行政國”邁向“法治國”的征途上,需要予以法治構造。

三、“條例升法”的標準歸納

(一)《立法法》第72條的適用方案

1.激活授權立法條款

行政立法,根據取得方式的不同可以分為職權立法和授權立法,根據功能不同又可以分為執行性立法和創制性立法。(45)參見喬曉陽主編:《中華人民共和國立法法講話》(修訂版),中國民主法制出版社2008年版,第211頁?！读⒎ǚā返?2條其實將行政法規分為三類:執行性法規、職權性法規和授權性法規。執行性法規向來爭議不大,行政法規貫徹實施法律,是行政法規的應有之義。爭議最多的是國務院的職權立法,面臨著合法性與正當性拷問。授權性法規,即全國人大及其常委會授權國務院制定法律,具備合法性與正當性的前提。關鍵在于立法實踐中,全國人大及其常委會怠于使用這一立法工具,導致國務院更傾向于通過職權立法的手段進行立法試驗,從而使《立法法》第72條第3款關于授權性法規的規定被虛置。為了激活《立法法》第72條第3款的規定,減少國務院職權立法條款的頻繁適用帶來的合法性和正當性危機,“從行政立法與法律的關系上,將行政立法分為執行立法與授權立法”,(46)王貴松:《論法律的法規創造力》,載《中國法學》2017年第1期,第129頁。在實踐中重點適用執行性法規和授權性法規兩種類型。

2.從職權立法向授權立法過渡,并設置一定試驗期限

雖然國務院職權立法發揮著重要的試驗性立法的功能,但是當下國務院職權立法過于頻繁使用,導致“條例替法”的現象發生,行政邏輯主導法律邏輯,會對中國法治體系的健康發展產生消極影響。中國的試驗性立法,特別是創制性先行先試,如果減損公民、法人和其他組織的合法權益或者增加其義務,其實是需要全國人大及其常委會作出授權決定的。(47)參見楊登峰:《先行先試授權與否的判斷依據》,載《四川師范大學學報(社會科學版)》2021年第5期,第123頁。既然國務院的職權立法實際承擔著試驗性立法的功能,由全國人大及其常委會作出授權決定后,國務院再制定行政法規,就可以避免問題的產生。當然,這也意味著國務院的職權立法已經悄然轉為授權立法。不過這是有歷史根據的,1984年和1985年全國人大及其常委會就對國務院在稅收以及經濟體制改革和對外開放方面進行過兩次專門授權,(48)參見《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院改革工商稅制發布有關稅收條例草案試行的決定》(1984);《中華人民共和國第六屆全國人民代表大會第三次會議關于授權國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的決定》(1985)。國務院根據授權決定,在法律還沒有制定的情況下,先行制定行政法規。(49)參見陳斯喜:《論我國立法權限的劃分》,載《中國法學》1995年第1期,第16頁。后來的實踐也證明,涉稅法規逐步升格為法律。試驗性立法應當要設置一定的期限或稱有效期制度,(50)Sofia Ranchordás,Sunset Clauses and Experimental Regulations: Blessing or Curse for Legal Certainty, Statute Law Review, Vol.36: 28, p.33(2015).既然是試驗,也可能被證明不成功或因立法情勢變化,導致不再需要該法而需要及時清理并廢止。

3.及時進行升法評估

從職權立法向授權立法過渡的過程并非是一蹴而就的,這就要求目前由國務院職權立法制定的行政法規及時升格為法律?！皸l例升法”需要進行升法評估,(51)Sofia Ranchordás, Innovation-friendly Regulation: The Sunset of Regulation, the Sunrise of Innovation, Jurimetrics: The Journal of Law, Science &Technology,Vol.55: 201, p.220(2015).評估的時間點一般是在條例需要修訂時。條例如果實施一定時間存在不適應性和滯后性,需要以制定法律的形式予以完善,而且實踐中執法部門的立法呼聲比較強烈時,應當考慮為將行政法規升格為法律作全面、系統、深入的立法評估。以筆者參與的內河交通安全的立法實踐為例,為使“中華人民共和國內河交通安全法”的出臺具備堅實的基礎,筆者所在團隊進行了較為詳細的立法評估,(52)這里主要是立法前評估,主要評估立法的必要性、合法性、協調性和可操作性。參見席濤:《立法評估:評估什么和如何評估(上)——以中國立法評估為例》,載《政法論壇》2012年第5期,第59頁。涉及《內河交通安全管理條例》的整體評價、合法性與協調性評估、合理性和可操作性評估、與國際和其他國家立法的比較分析以及立法的必要性和可行性等方面的評估。及時升法評估,主要是聚焦法律制度層面存在的問題,因為需要通過制定法律解決的,一般不涉及執行層面的問題。

(二)“條例升法”的梯度標準

1.前提標準:主要是創制性法規

“條例升法”主要是針對國務院現有的職權立法制定的創制性法規而言。這部分類型的法規在中國的行政法規中占相當大的比重。因為欠缺全國人大及其常委會授權,而創制性法規又實際承擔著試驗性立法的功能,已經偏離了行政法規的立法屬性。正如前文所闡述的,“條例升法”是試驗性立法的歸宿。特別是針對這部分類型的行政法規,很多已經完成了時代要求的立法使命,在依法治國建設的征程上,應當盡快通過“條例升法”實現角色的轉變,提高立法質量,(53)參見胡健:《習近平總書記立法思想的內涵與實踐》,載《地方立法研究》2017年第6期,第10頁?；貧w法律本位。反之,如果任由國務院職權立法進行大規模行政法規的創制,“條例替法”的現象將會愈演愈烈,其因為歷史原因而存在的合法性和正當性也會被逐漸消解,人大主導的立法地位將不復存在,民主立法將難以得到貫徹和實行。

在“條例升法”的過程中,也有少部分是授權性法規。比較典型的是涉稅領域的行政法規。稅收領域的法規雖然有全國人大常委會授權,但由于“稅收法定”原則的要求,也需要及時升格為法律,實現稅收的合法性和正當性。在經濟體制改革和對外開放方面,雖然有全國人大授權,國務院可以制定行政法規,但是因為全國人大的授權決定比較籠統和模糊,實際立法中,明確表示依據該決定制定行政法規的并不多。

對于執行性法規而言,由于其本身就是對于法律的具體化,有明確的上位法依據,一般不存在“條例升法”的問題。特別是對于法律進行整體細化的實施條例或實施細則,是明確被排除在“條例升法”活動外的。當然,也有部分執行性法規是根據法律的某一條款授權進行細化的,這部分執行性法規是否存在“條例升法”?其實,對于法條授權,已經明確將其排除在授權立法的類型之外而歸于執行性法律,在性質上屬于一種義務性規定,無須再升格為法律。(54)參見喬曉陽主編:《中華人民共和國立法法講話》(修訂版),中國民主法制出版社2008年版,第64頁。

2.核心標準:立法權限的擴充需求

雖然創制性法規最終都要通過“條例升法”的立法活動,蛻繭成蝶步入法律的殿堂,但是這個過程不是一蹴而就的,需要孕育和等待。在筆者看來,行政法規必須要升格為法律的核心判斷標準是實施已久的行政法規在立法權限上捉襟見肘,與《立法法》《中華人民共和國行政強制法》(簡稱《行政強制法》)、《中華人民共和國行政處罰法》(簡稱《行政處罰法》)或該領域的其他法律產生沖突和不協調,已經嚴重影響到上述法律的適用,給執法實踐帶來很大困擾,司法裁判也每每因此步履維艱。換言之,行政法規必須升格為法律,立法權限必須要擴充。

其一,需要規定《立法法》第11條列舉的有關事項?！读⒎ǚā穼τ谥荒苤贫ǚ傻氖马椬髁嗣鞔_規定,其中有關內容在沒有法律明確授權的情況下,不容侵占。所以,如果有執法實踐的需求,要涉足《立法法》第11條列舉的有關事項,行政法規就必須升格為法律。例如,需要規定民事賠償、民事法律責任等涉及民事法律關系的民事基本制度,就要制定法律;規定法院、檢察院、監察委等國家機關職責的,要通過法律的形式明確;稅收領域的基本制度,要求制定法律。這幾種情形是已有法律草案的立法說明中闡明的。還有對非國有財產的征收、征用,涉及基本經濟制度以及財政、海關、金融和外貿的基本制度,也是法律保留的事項。上述幾種情形,是行政法規比較容易侵犯到法律邊界的情形,如果確實要加以規定,既有的行政法規只能升格為法律。

其二,需要突破《行政強制法》和《行政處罰法》對執法手段的法律門檻設置。行政法規絕大部分都是為了滿足行政管理的需要而制定的。如果行政法規所規定的執法權限在法規位階內不能滿足執法實踐的需求,就需要通過升格為法律的方式予以解決。比較典型的就是《行政強制法》中對于行政強制執行制定的要求,只能由法律設定;對于行政強制措施,法規能夠規定的種類比較有限。在行政管理過程中,行政強制手段是司空見慣的,形式比較多樣化,有時也很難分清其是行政強制措施還是行政強制執行。(55)參見胡建淼:《“行政強制措施”與“行政強制執行”的分界》,載《中國法學》2012年第2期,第90頁。為了防止行政執法機關在執法過程中可能產生的法律風險,應剔除違法的行政強制條款(56)參見王春業、邢鴻飛:《論涉水法律法規中行政強制行為的設定》,載《河海大學學報(哲學社會科學版)》2018年第6期,第75頁?；蛞苑傻男问皆O定予以解決。此外,在行政處罰的種類中,限制人身自由的行政處罰只能由法律設定,而2021年修訂的《行政處罰法》已經擴張了行政拘留行使機關的范圍,(57)《行政處罰法》第18條第3款規定:“限制人身自由的行政處罰權只能由公安機關和法律規定的其他機關行使?！比绻渌姓C關也想增加行使行政拘留的手段,對行政相對人形成執法威懾效應,就必須在法律中進一步明確。(58)參見鄭琳:《行政拘留權行使結構之變革》,載《中國人民公安大學學報(社會科學版)》2022年第4期,第130頁。

其三,需要增強法律效力。行政法規的位階要低于法律,所以在適用范圍、強制力等方面都要弱于法律。一旦與法律發生沖突,根據“上位法優于下位法”的法律沖突適用規則,在適用上行政法規必然要讓步于法律。這也使得即使是作為某個領域“龍頭法”的行政法規,也處于無可奈何地被棄置一旁的尷尬地位。(59)例如《內河交通安全管理條例》在與《航道法》《中華人民共和國防洪法》發生沖突時,行政法規要讓位于法律,內河交通運輸安全要讓位于航道安全和防汛安全。當然,有些行政法規只是局部領域的立法,應用領域較窄。為了擴大適用范圍,在發生法律沖突時不必然讓位,能夠公平地得到適用,增強法律效力也是“條例升法”的內在驅動力。

3.必要標準:重要性、立法經驗與挑戰

各行業的健康發展以及工作的有效推進,都離不開法律的保駕護航。通過法律的形式明確公民、社會組織和政府部門的責任,并依法進行治理,才能取得持久成效。當事業(行業、工作)的重要性愈發突出,立法的經驗比較成熟,同時又面臨新情況、新挑戰時,行政法規就有升格為法律的必要。

第一,重要性。事業(行業、工作)的重要性,是“條例升法”的必要條件。當然,重要性其實也是一個不確定的法律概念,凡是所處行業的人員都可能認為自己的工作重要,需要專門的法律保護。因此,判斷是否具有重要性,需要跳出所處行業的視野綜合判斷。筆者認為,符合以下幾點可以認定為具備“重要性”:關乎國計民生、社會安全穩定;涉外性強,需要與國際交流合作;溢出行業范疇,產生綜合性影響。

第二,立法經驗?！皸l例升法”的基本要件是該部行政法規已經取得了一定的立法經驗。在相對穩定的社會關系下,經實踐檢驗證明可行的措施和制度,如果爭議性比較小,改革方向也比較明確,就應當在已有經驗的基礎上及時升格為法律。(60)參見許安標:《論行政法規的權限范圍》,載《行政法學研究》2001年第2期,第36頁;喬曉陽主編:《〈中華人民共和國立法法〉導讀與釋義》,中國民主法制出版社2015年版,第225-226頁。雖然“條例升法”的立法經驗主要來自于行政法規,但不可否認,與之相關聯出臺的部門規章以及部委制定的規范性文件中比較好的措施和制度也應當在“條例升法”的過程中一并升格為法律。甚至包括地方層面密切相關的地方性法規和地方政府規章,同樣可以提供成熟的立法經驗。

第三,立法挑戰?！皸l例升法”除了經驗要件外,外部的社會環境和內在的法律制度同樣是催產因素。不過筆者認為,外部社會環境變化也要求法律相應變革,因此從“條例升法”的立法角度來看,重點還是應當關注法律層面的變化。具體包括:(1)法律的完備性,即是否存在法律條款的缺失,是立法設計之初遺漏的;(2)法律的協調性,即是否與相關法律制度之間相銜接,做到法制統一,比如對法律的適用范圍相統一;(3)法律的合理性,即是否做到權利與義務相統一,權責相一致,比如對罰款數額進行合理設置;(4)法律的適應性,即是否適應新政策、新科技和新業態;(5)法律的可行性,即法律條款是否能得到執行和遵守,比如法律責任的規定具有可操作性。

4.參考標準:國外立法文本和人大代表提出建議或議案

第一,國外立法文本是重要的參考標準。如果某個領域國外已經制定法律,而中國還只有行政法規,這其實是不利于國際交流合作,以及法律上的同等保護的。國外通過立法保護,也從側面說明了該領域的重要性,需要設計法律規則。以“船員法”為例,國際公約層面已經有《2006年海事勞工公約》保護船員權益,美國、日本、韓國等航運發達國家都在一般勞動法之外制定作為特別勞動法的“船員法”,中國目前只有行政法規位階的《船員條例》。交通運輸部海事局當前推動制定“船員法”,也參考國外立法例,為中國船員提供特殊的勞動權益保護。(61)參見曹艷春、曹婭珂:《新冠疫情背景下船員休息權問題研究》,載《中國海商法研究》2022年第3期,第25頁。因此,國外的立法文本是中國“條例升法”的重要參考標準。

第二,人大代表提出建議或議案。在人民代表大會制度中,人大代表提出的建議或議案是履職的重要形式。(62)參見桑玉成、邱家軍:《從代表議案和建議看代表屬性及其履職之效率——以十一屆全國人大二次會議為例》,載《江蘇行政學院學報》2010年第1期,第82頁。作為代議民主的體現,人大代表合理的建議或議案反映了人民群眾的呼聲和社會治理的需求,理應被重視。特別是有多個代表多次提出要立法的情況,應當作為“條例升法”的重要參考標準。

之所以將“國外立法文本”和“人大代表提出建議或議案”作為參考標準,一方面是因為國外立法不是“萬能藥”,具體要不要立法以及怎樣立法還要結合本土資源和實際條件另行判斷;另一方面,議案的質量還不完全盡如人意,對最終的立法主要還是起到參考作用。

5.各標準之間的關系及對“條例升法”的影響

應當說,上述四項標準是具有梯度性的或者說是有位階關系的,處于核心地位的是“立法權限的擴充需求”,對“條例升法”產生關鍵性影響,需要在立法草案的說明中予以重點闡述。必要標準的比重僅次于核心標準,是客觀實踐的揭示,對“條例升法”產生重要影響,應當在立法草案的說明中清晰地表述。參考標準會對“條例升法”產生影響,可以作為輔助性的理由說明。前提標準作為普遍要件,不需要在立法草案的說明中專門交代。值得注意的是,并非要滿足全部四項標準才能進行“條例升法”,但是核心標準和必要標準必須要滿足其一,具體如圖1 所示。

圖1 “條例升法”標準

四、結語

“條例升法”是國家一項非常重要的立法使命。不是所有的行政法規都要升格為法律,需要“蛻繭成蝶”的是對既有法律秩序突破創新、對社會影響大的創制性法規,(63)參見楊登峰:《我國試驗立法的本位回歸——以試行法和暫行法為考察對象》,載《法商研究》2017年第6期,第36頁。主要是國務院職權立法和少部分授權立法制定的行政法規?！皸l例升法”背后的法理邏輯是創制性法規作為法律的試驗性立法的歸宿。當前國務院的職權立法實際上發揮著試驗性立法的功能,導致《立法法》第72條第3款授權性法規的條款被虛置。未來國務院制定的創制性法規應當要有全國人大及其常委會的授權,并設置試驗性立法的期限和及時評估制度。在此之前,需要升格為法律的行政法規,可以按照核心標準(立法權限的擴充需求),必要標準(重要性、立法經驗和挑戰),參考標準(國外立法文本和人大代表提出建議或議案)等依次排序,逐步進行“條例升法”。當然,上述標準中的立法權限擴充需求的核心標準和重要性、立法經驗與挑戰的必要標準也可應用到地方立法中,實現地方政府規章升格為地方性法規。