我國“體育權”概念設計之問題及其規范體系之建構
——以各國憲法體育權規范作參照

何生根

(中國政法大學 刑事司法學院,北京 102249)

1 從我們“體育權”英譯看概念設計之問題

體育權在憲法當中是明確存在的,決不是“權利泛化語境下的虛構概念”[1],但也不是說“體育”被寫進憲法的公民權利章節,“體育”就當然成了“體育權”[2],因為“體育”只是作為其他權利(比如健康保護權、受教育權等)的實現手段的情形,在憲法中并不少見。根據constitute網站[3]公布的各國憲法英文本,筆者檢索發現,明確規定了“體育權”的憲法共有19部。我國體育學界對體育權的研究可以上溯至上世紀八十年代[4],至今快四十年了?！把芯俊碑斎皇窍Ｍ绑w育權”能成為法律權利,如果能成為憲法權利就更好了。然而,現實是,我們的“體育權”僅在《全民健身條例》(2016)第4條上表現為“全民健身活動參與權”,和2022年新修訂的《體育法》第5條上表現為“平等參與體育活動權”。雖然說權利也是要成本的,它的保護依賴國家的經濟發展程度[5],但我們體育權概念本身的設計可能也有問題,致使我們法律無法將這種“權利”予以納入,那么,這個問題可能是什么呢?

出于學術交流或比較研究的需要,我們在發表研究成果時會附上英文摘要和關鍵詞,我們也會根據英文關鍵詞去檢索一下外文的研究成果。如果我們想獲取“體育權”的外文研究成果,用我們研究成果中的關鍵詞是檢索不到我們想要的內容的。根據CNKI檢索發現,我國學術期刊上有關“體育權”的文章,它們提供“體育權”的英譯主要是“sport(s) right(s)”,以此英譯去外文數據庫檢索文章會發現,sports rights指的多是某項體育運動的電視轉播權;而真正與我們“體育權”相對應的英文短語應當是“right to TIYU”(本文以TIYU指代不確定的“體育”概念)的格式。雖然中文文章對“體育權”也給了其他多種譯法,如right of/for/in/on sport等,筆者在CSSCI類文章中,確實未發現有譯成right to sport的(“right to physical education”有發現),無論是在英譯標題還是在英譯關鍵詞中。顯然,sports rights英譯并無語法錯誤,其他的譯法好像語法上也說得通,而且大家也都避開了“sporting rights”這一英譯,因為這個詞與我們說的“體育權”關系不大,它表示可附著于土地上的狩獵、射擊和釣魚(hunting, shooting and fishing)的權利。這就讓人好奇了:為何大家對這一權利的表達式出奇地一致,一致不用right to sport呢?而大家用的比較一致的sports rights,它在組詞構造上又暗藏什么玄機呢?

sports rights這個偏正短語,是以名詞sport作修飾語來修飾名詞right的?！懊~可以作定語修飾名詞,作定語的名詞既可以是說明其中名詞的材料、用途、時間、地點、內容、類別等,也可以是強調對被修飾的詞的所有(權)關系或表示邏輯上的謂語關系”[6]。顯然,在這個短語中,sports是說明rights的“類別”的。也就是說,在所有的rights中,只要與sports有關,都可算是體育權,這樣便導致了一個結果,即體育權的范圍過于龐大了,以此來爭取體育權入法或入憲,是很難成功的。

可能有人會認為上述解讀有點過了。筆者覺得這正是問題所在,sports rights暴露了我們體育學者讓“體育權”成為一種無法承受之“重”?？赡艹醮畏g“體育權”的學者也未必想搞出一個囊括所有與體育相關的集合權利概念[7],但此后的學者卻是這么做的。比如有學者就認為:“體育已經是現代社會生活的重要組成部分,公民的體育權利也體現在社會生活的方方面面,不可能將所有的體育權利都列舉出來,這里只是對公民基本的、主要的權利進行歸納綜合和簡單扼要的闡述?！倍谐龅闹饕獧嗬瓦_到13項之多[8]。如此多的體育權項,能讓立法者如何應對?結果可能適得其反了?？梢?我們的“體育權”,特別是作為法律概念的體育權,應當重新評估,重新設計,不能包羅體育領域的一切權利。如果我們把《全民健身條例》和新《體育法》當作一種立法導向的話,那么,未來“體育權”的立法方向可能應該放在體育活動的參與權上,這樣,權利主體就相對明確了,權利的范圍也就可以跟著確定下來。雖然這對學者而言有點“差強人意”,但這或許恰符合了權利發展的基本規律。

如果說sports rights的體育權理念應當修正,那是否就應當按照right to TIYU的理念來修正呢?而這種理念的優勢表現在哪兒呢?我們不妨看看各國憲法的體育權規范及其國際法淵源。

2 各國憲法英文本中體育權規范之特點

2.1 憲法條款的國際法淵源

憲法的某些條款響應國際法的有關規定是有慣例的。從各國憲法的體育權條款的表達格式看,它們基本上都是“right to TIYU”;根據它們TIYU的不同,憲法中的體育權大致可以分為四種類型(不包含科特迪瓦和約旦兩國憲法中特殊表達),而這四種類型中有三種是可以找到國際法淵源的(見表1)。

表1 國際文件中體育權表達式與憲法體育權表達式的對比

第一種是典型的TIYU二分,即TIYU包含physical education和sport。顯然,這繼受了“1978體育憲章”中體育權的表達。第二種類型是TIYU三分,應當繼受了“2015體育憲章”中體育權的表達,在以前二分的基礎上加上了“體育活動”(physical activity)?！绑w育活動”多具有娛樂性,所以,“三分”的第三部分在憲法中往往呈現在娛樂權當中。第三種,權利僅指向sport,而且憲法中不再出現其他體育相關概念,大致可以認為它是體育總概念的類型,未有淵源正是國際體育概念尚未統一的體現。第四種TIYU并不確定,但特別強調了體育活動的實踐(從事、開展、進行或鍛煉)權(right to practice TIYU),顯然,這受到《奧林匹克憲章》(Olympic Charter)[9]中體育權表達式的影響,該表達式于1996年憲章修訂時作為一項原則被增加的。雖然,另兩個國際法淵源也都在各自的第一條提到了這種實踐權,但它們同時也針對sport之外的其他體育概念,而受《奧林匹克憲章》影響的憲法僅針對sport,顯然,這種情形是更強調“體育運動”的實際操作。

2.2 國際體育文件中呈現出的體育權表達式

2.2.1 體育接近權?！?978體育憲章”第一條第一款明確指出,每個人都有接近(access to)體育運動的基本權利。如果不仔細分辨,其實也可以說“人人都有進行體育運動的基本權利?！钡@就很不嚴謹。雖然在通常情況下,“接近”了,就意味著“已在其中”了,對于體育的“接近”來說就意味著可以“開展運動”了,但在很多時候,這只是我們被免過了“資格關”而已。比如,physical education一般指身體教育,能接受這種教育的多是學生,在接受這種教育前他已經滿足了資格要求;sport一般指運動,能開展這種“運動”的人一般已是sportsman,也是過了資格關之后的人了。顯然,對于這兩種人再談“接近權”毫無意義,但對于關口之前的人就不一樣了。這些人能享有接近權才是該憲章的意義所在。也正因為physical education和sport是以“自帶資格”為前提的,所以,該憲章對未有資格的人強調接近權就顯示出它特有的價值。

（3）接縫處理。新建瀝青路面接縫通?？煞譃闄M向接縫和縱向接縫。橫向接縫施工常采用平接縫方式處理，沿縱向方向與墊板平齊部位進行施工，然后使用鋸縫機將接頭整平鏟除。在連續施工時需對攤鋪層鋸切殘留灰漿進行清理，并用黏層瀝青進行涂抹。當存在縱向接縫時，要使用兩臺以上的攤鋪機實行橡膠瀝青路面的熱接施工，在一定條件下，還可采用碾壓方式碾平接縫交接痕跡。

如果有人質疑,在體育開展權前再加一個體育接近權有無必要,接近權到底有何意義?那么不妨建議他先看看,有關保障農民工、殘疾人、老年人等弱勢群體的體育權的研究論著,因為對這些人才最需要關注他們的接近權。接近權對這些人來講至關重要,它意味著資格、平等和尊嚴。當然,提起這種體育接近權,并非突發奇想。在其他權利領域,也有這種“接近權”的問題。比如在教育權領域,任何人在成為教師和學生前都有一個任教權和就學權的問題,這就是教育接近權,教育接近權的意義直接關乎教育自由[10]?；谕瑯拥牡览?體育接近權也意味著體育自由。

對于個體有資格問題,對于群體、族群,甚至一個民族有時也有資格問題?？赡苡腥藭f,各國憲法似乎并不關注這一問題。確實,一國憲法首先只針對本國公民,這就跟個人的“資格關”問題類似,在本民族群體內沒有資格問題不代表在民族間,在與外國人間也沒有問題。比如在納粹土壤豐厚的歐洲,納粹所表現出的極端民族主義或民族沙文主義,是要統治和奴役其他民族的[11]。這種情形下強調資格平等就顯得非常有意義了,這可能是作為國內法的憲法無需像國際法那樣強調接近權的原因所在。

2.2.2 體育實踐權。體育實踐權即意味著權利主體可以實際操作某項體育運動的權利。這是體育權的核心。它將體育權的范圍作了本質上的限定,即以真正“實踐”作為權利可否被主張的判斷標準。雖然這與權利精神有相違之處,因為以此判準,它可能將有接近權或爭取了接近權卻不參加運動者排除于本權利之外,但對運動行為的實實在在的強調顯然是符合體育精神的。由此可見,體育實踐權關注“體育”更勝于“權利”,這與它的前置權利體育接近權有所不同。

體育實踐權在各國憲法當中的表達式應當是受《奧林匹克憲章》的影響。雖然“1978體育憲章”即提到這種實踐權,也指明了實踐的對象是“physical educationand sport”,但到現在各國憲法中的“practice”仍僅指向“sport”?；蛟S有人會說,這可能就是大體育概念。但要知道,厄瓜多爾和墨西哥兩國憲法中體育概念并不止于“sport”,而且墨西哥憲法明確規定了體育權,但對“sport”卻專指實踐權,這就形成了一種獨特的表達式:“right to physical culture and the practice of sports”。這應當不是英譯的問題,而是憲法原文有意為之。除此之外,古巴、危地馬拉、玻利維亞等國也在各自體育條款中使用了practice of sports,雖未以實踐權的形式來表達。以此可以肯定,體育實踐權的表達式更多是受《奧林匹克憲章》的影響。

那么,它到底會造成什么樣的影響呢?除了前面已提及的,它讓人們對體育權的關注點集中在“體育”而非“權利”上外,奧林匹克主義的sport可以成為各國對待體育運動概念的一個指引。雖然奧林匹克運動會開展的“sport”主要是“競技運動”,但從其憲章中的基本原則來看:其一,奧林匹克主義被視為一種生活哲學,這種生活應當不僅指“競技運動”;其二,奧林匹克主義謀求將sport與文化、教育相結合,這種sport的概念應當是一種大體育的概念。如果說這種分析正確,那么,利用奧林匹克的影響力,第一,可以將體育運動的概念都統一至sport名下;第二,可以將“體育權”視為一種發展的概念。在“right to TIYU”概念的內涵、外延均難以確定的情況下,不妨將TIYU范圍先確定在“實踐”領域內,“right to practice TIYU”或“right to the practice of TIYU”的表達式可能更易于被立法者所接受。

2.2.3 作為完整意義上的體育權?！?015體育憲章”在“體育”概念類型上增加了一項“體育活動”,這個概念既然與“體育教育”和“體育運動”概念并列,說明它們是平行且有區別的概念。顯著的區別就是以這個概念構建的權利,其權利主體在接近體育活動上并無資格要求。這是個巨大的進步,不僅完善了“體育”概念,也讓“體育權”更趨向平等化,還為各國憲法、法律接受體育權提供了倫理支持。沒有平等的體育權只可能是一種特權。確實有些形式的體育權,比如體育教育權、運動權自帶資格要求,但這種資格要求,在憲法中,也必須在平等的基礎上才能被承認,這個基礎就是“體育活動”。這就是修正后體育憲章增添“體育活動”概念后的價值所在?？梢?2015體育憲章為我們提供了一個完整意義上的體育權范式。

有人可能會質疑,“1978體育憲章”在修正前畢竟存續了近四十年,也通過“接近權”來強調平等,為何也沒能讓“體育權”成為更多國家的憲法權利?這個問題正好證明了平等的重要。需要通過強調“接近權”來達到“平等”還是會造成事實上的不平等,只不過有人承認了資格要求的不合理性,自由地作出了他的選擇,以他的“選擇自由”彌補了他得到的“不平等”,他便可以不在意,但對于那些尤為看重“尊嚴”的人,再多的強調有時他也只能得到事實上的不平等。試想,有這種事實上的不平等的權利情形在,還指望憲法接納這種權利,那這種權利的道德基礎何在呢?因此,2015體育憲章,除了通過增加“體育活動”這個概念來增強體育權的平等性,仍要強調“無論種族、性別、性取向、語言、宗教、政見或其他主張、國籍或門第、財產或其他任何原因”,均不得構成人們開展體育運動的障礙。相信隨著“體育”概念整合的完成,會有更多國家將作為整體的體育權寫進憲法。

綜上,“2015體育憲章”雖然歸總起來也只是提供了體育權利的一個簡潔表達式:right to TIYU,但因為它的概念完整、權利依據合乎倫理,可作為體育權發展的一種目標選擇。和sports rights相比,它的權利指向更明確,而且,對于國家和立法者來說,可操作余地更大。比如,因經濟條件有限,不想讓權利范圍泛化,可以將TIYU的操作方式限制在實踐層面;想加大對某些群體體育權的保護,就可以將這些群體作為right的享有主體。

3 建構我國體育權的一般規范體系

根據各國憲法體育權規范的特點以及前文的討論,這里嘗試為我國體育權構建一個一般性的規范體系。如果以“人”對“體育”權利需要的大致流程為橫軸,以權利本身的特點為縱軸,那么我們就可以勾畫出體育權規范結構示意圖(見圖1)。

圖1 體育權規范結構示意圖

一般而言,人對體育的需要,首先是“學習”。學習運動技能、掌握體育鍛煉方法、理解體育道德規范,為如何增進身心健康作好準備,這樣,“體育教育權”(right to physical education)就應當是這種需要流程的起點。其次,作為一個知道如何健康生活的人,他必然會試圖接近體育,“體育接近權”(right of access to TIYU)就應該是這種需要流程的下一步。當然,如果已經是學生或運動員,權利主體可以跨過這一步直接開始體育實踐。第三,體育的關鍵是要通過運動的實踐來促進體質發展,進而達到身心健康,因此,“體育實踐權”(right to practice TIYU)應當是這一流程的核心。最后的需要可能就是“體育救濟權”(relief right to TIYU)。當然,這里說的“最后”是一種心理上的,即只有當一個人權利受阻時,他才會想到尋求救濟,一般情況下,上述流程是順暢的,甚至不會走到救濟這一步。當然,作為一種規范建設,的確每一步都可能存在救濟問題,畢竟,“無救濟則無權利”,這也是救濟權存在的價值。

從縱向看,體育教育權的權利主體應當是受教育者,權利性質是受教育權的性質。在憲法中,只要規定了受教育權,就可視同規定了體育教育權,因而,它通常是無需另作規定的權利。體育教育的本質仍是教育,如同日本學者所說的“通過身體活動的教育,即體育是通過運動和衛生的實踐以促進人性發展的教育”[12]。那么,以此為主要內容的體育教育權,它的目的或者主要關注點應當在于身體和心理的健康,這是人性需要中的最基本的需要。所以說,體育教育權應當是以健康、安全等人性的基本需要為價值取向。

體育接近權的權利主體是指想接近體育的任何人。一般而言,這些人已受過體育教育,希望接近體育,享受體育生活,成為體育運動人中的一員,但現實有時是“接近”的障礙,或資格限制,或能力要求,這就使得這種普通權利變成了有條件的“可接近權”(accessible right),權利性質有了蛻變成特權的風險;這也就有可能讓部分人,尤其弱勢群體,尊嚴受損,甚至被排除在體育權利之外。為此,①必須強調“接近”的平等性,當然也需要考慮到亞里士多德所說的“正義平等”,即對平等的人施予平等的待遇[13];②增加“體育活動”,提供可選擇的運動項目和空間。體育運動有時有強調資格要求的必要性,但尊嚴對人性而言更是必不可少。如果必須在“資格”和“尊嚴”間作出取舍,那么,“平等”的價值取向應當是不可或缺的,否則讓“體育”成為“權利”實屬不必要。

當接近體育不成問題時,每個人都可以是體育實踐者,每個人都享有開展體育運動的權利。這種權利是需要實際開展的,而不僅僅是簡單參與或組織,因而是實踐權屬性。體育實踐權關注點不再是資格而是能力?！澳芰Α币馕吨隳懿荒軌驖M足參與某項運動的條件。當每個人都能自由地從事自己力所能及的體育運動,或用自己擅長的體育運動自由地參與競爭,獲取與自己能力相當的比賽成績,被崇尚的價值當然就是自由了。這種“自由”正是被聯合國教科文組織所要求的,所有政府、體育機構和教育機構必須支持人們通過各種體育活動來“發展身心和社會福祉及能力的自由”[14]。

體育權可能會受阻是體育救濟權存在的原因。受阻情況主要表現在接近權和實踐權兩個環節上,前者關注資格,后者關注能力?！百Y格”意味著你可不可以從事某項運動,是尊嚴問題,關乎人的社會道德性;而“能力”更多地意味著你的身體素質條件,是資質問題,關乎人的自然屬性。因而,因資格而起的問題容易導致糾紛,而因能力問題容易產生爭議;糾紛可訴諸法律,因為這訴的是合理性問題,而爭議往往需要先仲裁,因為這爭的是專業領域內的事。體育機構自治解決有關爭議,是符合國際潮流的[15]。所以,在有些國家憲法中,并不輕易允許司法機構參與應由體育仲裁機構裁決的事,司法救濟的前提往往是仲裁途徑窮盡之后,比如巴西憲法第217條;即使有時允許法律介入,但也明確要求按照專業規范行事,比如埃及憲法第84條。無論是仲裁還是訴訟,體育救濟都應因請求而起,其權利的關注點是對權利構成限制的“規則”,一旦規則導致權利受阻,權利人可以要求有關方排除障礙或恢復合乎權利的秩序。當然,這種“要求”是以“規則”提供了爭議當事方“正當程序的保護”為前提[15]。無論是通過什么方式尋求救濟,救濟的目的都是為了權利,而“權利即正義”[16],所以,救濟權的價值取向當是秩序與正義。

4 結 語

本文試圖以外國體育權的憲法規范來為我國體育權的法律規范建設提供參考。通過對體育權期刊文獻的簡單調查,可發現體育權學術熱點集中在權利的保障和實現上,這表明體育權規范建設的重要性,因為權利的實現有賴于良好的規范體系。通過對各國憲法體育權英文表達式及其國際法淵源的考察,可發現體育實踐權是體育權的核心所在。這在一定程度上也為我國新《體育法》首次確認平等參與體育活動權提供了合理理由?？梢钥隙?平等參與體育活動權不會是我們體育權的理論與實踐的終點,權利會在實踐中發展,理論上也會有新的體育權項被提出,它們能否成為體育權新的增長點,就看它們能否和現有體育權一起兼容于某個合理的規范框架內。本文構建的規范示意圖便試圖提供這一框架,無論合理與否,它是開放的,它能接納所有同質的體育權項,同質的標準就是它是從事體育運動的人的權利,而不是那種有關體育的權利。