“兩卡”類幫助信息網絡犯罪活動罪司法厘定及裁判思路
——以濟南法院2020 年—2023 年9 月審結案件為樣本

山東省濟南市中級人民法院課題組

幫助信息網絡犯罪活動罪（本文簡稱幫信罪）屬于《刑法修正案（九）》新增罪名。①根據《刑法》第287 條之二的規定，幫助信息網絡犯罪活動罪是自然人或者單位明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲、通訊傳輸等技術支持，或者提供廣告推廣、支付結算等幫助，情節嚴重的行為。在2020 年之前，該罪名在實際應用中的案例相對較少。然而，自2020 年“斷卡”行動開展以來，公安機關偵破了大量行為人出租、出售信用卡、手機卡幫助他人實施電信詐騙等網絡犯罪的案件，幫信案件數量激增，成為繼危險駕駛罪、盜竊罪等犯罪之后的高發犯罪。課題組以2020 年至2023 年9 月濟南法院審結的幫信案件為樣本，總結案件特點，分析幫信罪司法擴張的原因，以厘清幫信案件認定思路。

一、幫信案件的審理情況及主要特點

幫信罪是產生于信息網絡時代的新型犯罪，為電信詐騙、網絡賭博及網絡跑分等違法犯罪活動提供“兩卡”的行為人，多數以幫信罪追究其刑事責任。案件主要特點如下：

（一）出租、出售“兩卡”行為最為常見

2020 年至2023 年9 月，濟南法院共審結一審幫信案件962 件，其中912 件為行為人出租、出售信用卡、手機卡的“兩卡”類幫信案件，占幫信案件總數的94.80%。除此之外，幫信行為人還采取專門為網絡犯罪團伙提供轉賬幫助（俗稱“跑分”）、以“刷單”“搶紅包”等名義邀請好友進微信群獲利（俗稱“吸粉”）、幫助向特定人支付返利、架設GOIP 設備提供通訊技術支持等行為方式，這部分非“兩卡”類幫信案件數量較少，共50 件，占幫信案件總數的5.20%?？梢?，出租、出售“兩卡”已經成為最為常見的幫信行為類型?！缎谭ā返?87 條明確列舉的幫信罪行為方式包括技術支持、廣告推廣、支付結算，單純出租、出售“兩卡”的行為卻成為發案最多的行為類型。

（二）案件數量呈現漸趨高發態勢

2020 年至2023 年9 月，濟南法院審結一審“兩卡”類幫信案件912 件1333 人，其中，2020 年審結3 件3 人；2021 年審結127 件232 人；2022 年審結328 件526 人。近三年該類案件數量呈現大幅度增長趨勢，增長率超過100%（見圖1）。2023 年1-9 月審結454 件572人，案件數量幾乎是之前三年案件數量的總和。自國務院開展“斷卡”行動以來，公安機關對該類犯罪打擊力度加大，與上游網絡犯罪案件相比，幫信案件的證據更好收集，比較容易確定嫌疑人的身份，成為公安機關重點關注對象。先后出臺的司法解釋、適用意見和會議紀要，“明知”推定規則、入罪標準和獨立性規則等裁判標準相對明確，激活了實踐中該罪名的適用。

圖1 2020 年至2022 年審結幫信案件基本情況

（三）非監禁刑適用率高但裁判差異較大

2020 年至2023 年9 月，“兩卡”類幫信罪的1333 名被告人中，710 人被判處實刑，623 人被判處非監禁刑，非監禁刑適用率為46.74%。其中619 人被判適用緩刑，4 人被判單處罰金，無一被告人被判處免予刑事處罰。除2020 年被告人人數過少不具有統計意義外，2021 年非監禁刑適用率為14.66%，2022 年非監禁刑適用率為47.34%，非監禁刑適用率明顯上升。2023 年1-9 月，非監禁刑的適用率進一步上升，達到59.09%（見表1）。幫信罪屬輕罪，刑期在三年以下，越來越多的法官選擇用輕緩、靈活的方式解決問題。合理適用非監禁刑可以實現輕罪治理目標，但不同法院在緩刑適用比例上存在較大差異。例如，H 區法院在2020 年至2023 年9 月共判處“兩卡”類幫信被告人74 人，對其中45 人適用緩刑，緩刑適用率達60%；S 區法院在2020 年至2023 年9 月共判處“兩卡”類幫信被告人67 人，對其中12 人適用緩刑，緩刑適用率不到20%。各法院對于幫信罪緩刑適用政策存在較大認識差異，同樣在被告人無法退賠經濟損失的情況下，有的法院認為應當從嚴懲治，不宜適用緩刑；有的法院則認為幫信被告人與經濟損失只具有間接因果關系，退賠不到位并不影響緩刑的適用。除緩刑外，極少適用其他非監禁刑。2020 年至2023 年9 月，在被適用非監禁刑的623 人中，絕大多數適用緩刑，僅有4 人被判單處罰金，無一人被判免予刑事處罰，非監禁刑應有的懲罰與警示功能沒有得到充分發揮。

（四）入罪標準出現形式化傾向

2022 年，“兩高一部”聯合發布《關于“斷卡”行動中有關法律適用問題的會議紀要》（以下簡稱《2022 年會議紀要》），明確僅提供信用卡、未實施幫助轉賬等行為的，不應認定為提供“支付結算”幫助。然而，實踐中大量存在行為人僅提供“兩卡”的情形，均解釋為《刑法》第287 條之二中的“等幫助”行為，導致一些缺少刑事處罰必要性的行為被納入刑法規制范圍。此外，在為信息網絡犯罪活動提供幫助行為的同時符合其他犯罪構成要件的情況下，不少法院更傾向于適用幫信罪，在案證據反映出行為人本人很有可能是網絡犯罪的實行犯，但因為證據不足，法院也以幫信罪定罪處罰。還有一些行為人已經構成詐騙罪的共同犯罪，在幫助電信網絡詐騙的犯罪數額極其巨大的情況下，社會危害性可能并不亞于單起詐騙的實行行為人，如果以幫信罪定罪處罰，會導致重罪行為輕罰化的不利后果，《刑法》第287 條之二第3 款在一定程度上被虛置。①參見歐陽本祺、劉夢：《幫助信息網絡犯罪活動罪的適用方法：從本罪優先到共犯優先》，載《中國應用法學》2022 年第1 期。

二、幫信罪適用泛化的原因

幫信罪在設立時即具有一定的“口袋化”特質，在司法適用時需依賴一定程度的法律解釋和自由裁量，從而帶來罪名適用泛化、與其他罪名適用易產生爭議的問題。幫信罪的適用泛化會不當擴大刑罰打擊面，還可能使司法機關因為有幫信罪“兜底”而怠于對危害更大的信息網絡犯罪組織者、實施者進行查證和追訴。

（一）罪名本身存在“口袋化”特質

1.與傳統共犯理論脫離。關于幫信罪的性質，學界主要有“幫助行為正犯化”“量刑規則說”兩種觀點?！皫椭袨檎富睆娬{共犯獨立性，認為網絡犯罪的共犯幫助行為具備了獨立可罰的不法內涵，在“質”上無需以正犯的構成要件符合性、違法性為前提，重點放在幫助行為自身的危險性以及與法益侵害之間的重要因果關系。①參見童德華、陸敏：《幫助型正犯的立法實踐及其合理性檢視》，載《湖南師范大學社會科學學報》2018 年第1 期。而“量刑規則說”則更堅持共犯從屬性，認為幫助犯沒有被提升為正犯，只是因為分則條文對其規定了獨立的法定刑，而不再適用刑法總則關于幫助犯（從犯）的處罰規定的情形，成立幫信罪以正犯實施了符合構成要件的不法行為為前提。②參見張明楷：《論幫助信息網絡犯罪活動罪》，載《政治與法律》2016 年第2 期。從解釋論的角度來看，立法在一定程度上采納了“幫助行為正犯化”的觀點，在“一對多”的語境下幫信罪成立并不以某起上游犯罪的不法性為前提，其對于幫信行為人與被幫助人犯意聯絡的要求較為松散，且幫信行為還包含在上游犯罪既遂后為分流贓款提供幫助等情形，這些情形如果按照傳統共犯理論無法納入處罰范圍，卻可以幫信罪論處。與傳統共犯理論的脫離使得幫信罪的外延得到擴張，呈現出一定的“口袋化”特征。

2.與關聯罪名邊界模糊。幫信罪評價所有信息網絡犯罪的幫助行為，涵攝范圍較為廣泛，與關聯罪名的邊界較為模糊。一方面，傳統犯罪的網絡化并非孤立的單一犯罪，與之伴生的相關聯行為也并非單純的獨立行為。其既能構成相應犯罪的共犯，也能在部分情況下構成獨立的犯罪。③參見于沖：《幫助信息網絡犯罪活動罪的獨立性與依附性》，載《國家檢察官學院學報》2023 年第1 期。幫信罪容易與上游關聯犯罪的共犯產生混淆，在實踐中也不乏一些法院因缺少證據而將詐騙罪共犯甚至正犯以幫信罪定罪處罰的情況。另一方面，當前網絡犯罪已經形成環節眾多、構成復雜的黑灰色產業鏈，幫信行為所包含的行為種類較多，可能涉及上述一個或者多個環節，行為人在不同環節實施竊取他人信息、倒賣信用卡、轉移贓款等行為可能分別與侵犯公民個人信息罪、妨害信用卡管理罪、掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪等罪名產生競合或者混淆。與關聯罪名邊界的模糊使得幫信罪的適用存在一定的不確定性，導致同案不同判。

（二）司法認定加劇擴張風險

1.主觀要件證明過程簡化。由于幫信行為人與上游犯罪人的犯意聯絡較為松散，很大一部分幫信行為人對于上游犯罪人利用信息網絡實施犯罪的情況并非明確知道，或者即便明確知道也很難通過客觀事實加以證明，故在實踐中法院一般將幫信罪的“明知”解釋為明確知道和應當知道，還有的觀點認為幫信罪的“明知”包括明確知道和可能知道。應當知道和可能知道明顯擴大了“明知”的內涵，降低了證明標準。此外，幫信案件中有很大一部分為認罪認罰案件，在適用認罪認罰從寬制度時，不少行為人會通過自認“明知”來換取從寬的量刑建議，在后續的訴訟過程中又出現反悔情形。由于“明知”的認定對于行為人的供述依賴程度較高，根據一般的證據采信規則，如果行為人早先供述明確知道，后續否認明確知道又無法作出合理解釋，法院往往不會采信翻供的陳述，而是會傾向于認定“明知”。認罪認罰從寬制度在一定程度上消減了控辯對立，無論是在前述實體認定方面的“自認明知”，還是在訴訟程序方面的省略，都使得主觀要件的證明過程簡化，幫信罪的司法認定門檻隨之降低。

2.客觀要件認定過于片面。在認定“情節嚴重”時，有的法院僅考慮流水金額這一客觀標準，忽略了其他因素的認定。在其他變量不變的前提下，流水金額反映法益侵害程度，流水金額越多，法益侵害程度越高。①參見喻海松：《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法限定與具體展開》，載《國家檢察官學院學報》2022年第6 期。由于行為人在出售信用卡時，大多對后續使用情況僅有模糊預見，雖然實際發生的流水金額未超出行為人概括故意的范疇，以流水金額認定“情節嚴重”不屬于“客觀歸罪”，但若行為人在出售信用卡后再未進行任何操作，實際流入資金金額存在不確定性，不能具體反映行為人的主觀惡性。幫信案件流水金額往往巨大，較容易達到構罪標準，如果僅依據流水金額認定“情節嚴重”，該罪適用范圍可能會不當擴張。

（三）刑罰范圍缺乏合理邊界

1.寬嚴相濟政策貫徹不足。幫信罪的設立是近年來預防性犯罪化立法的具體表現。預防性犯罪化立法有其產生的合理背景，每一次看似無害的提供“兩卡”等前端幫信行為都為電信詐騙等網絡犯罪的實施以及贓款分流、轉移提供了不可或缺的幫助，也為司法機關懲治犯罪帶來了極大的阻礙。將幫信行為納入《刑法》規制范圍是全鏈條、全方位打擊信息網絡犯罪，回應人民群眾安全訴求的現實需要。然而，預防性犯罪立法相比于一般的刑事立法，更想要強化規則對民眾的行為指引功能及為司法權提供更早的介入時機，這導致立法層面的規則難免失之寬泛。如何平衡保護民眾財產安全以及恪守刑事法治理性，需要司法機關在相關罪名適用的過程中更好貫徹寬嚴相濟刑事政策。當前，幫信罪司法適用急劇擴張，部分原因在于有的司法機關在幫信罪構成要件的認定上流于形式，沒有對不當罰的行為進行合理出罪，沒有做到“當寬則寬”；而有的司法機關對一些本可適用更重的罪名或者以共犯論處的行為，由于適用幫信罪“省時省力”而未作進一步追究，沒有做到“當嚴則嚴”。①參見喻海松：《幫助信息網絡犯罪活動罪的司法限定與具體展開》，載《國家檢察官學院學報》2022年第6 期。

2.行刑銜接制度供給不暢。當前，針對幫信行為的處理尚未形成合理的行刑銜接機制。片面強調用傳統刑罰手段打擊幫信罪，并不是實現輕罪治理的最佳途徑。對于出租、出售“兩卡”行為，應針對情節嚴重與否，在正確作出刑法應對的同時，將不構成犯罪的行為納入行政違法范疇，做好行政處罰與刑事處罰的差異化處理。一方面，《反電信網絡詐騙法》第44 條針對“為電信網絡詐騙活動提供幫助，不構成犯罪的”情形規定了行政處罰的法律責任，但沒有列舉具體情形，公安機關在實際操作時可能由于缺乏更為明確的法律依據而較少適用。另一方面，檢察機關和審判機關在辦理幫信案件時，未及時研判常見的不構成“情節嚴重”的幫信行為類型并向公安機關進行反饋，導致公安機關難以作出準確的分流處理，將一些情節較輕的幫信行為移送審查起訴。

三、案件審理疑難問題及解決思路

在辦理幫信案件時，司法機關應遵循罪刑法定原則，并重視發揮寬嚴相濟刑事政策的指導作用，針對實踐中“明知”“情節嚴重”的認定以及幫信罪與相關聯罪名易發生混淆等難題，從司法上尋求解決途徑。

（一）定罪標準適用問題

1.主觀明知的認定。幫信罪主觀構成要件是明知他人利用信息網絡實施犯罪?！蹲罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院關于辦理非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《信息網絡犯罪解釋》）第11 條規定了主觀明知推定規則，2020 年“兩高一部”《關于深入推進“斷卡”行動有關問題的會議紀要》（以下簡稱《2020 年會議紀要》）、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見（二）》（以下簡稱《電詐意見二》）、《2022年會議紀要》相繼提出結合張數、次數、行為人認知能力、既往經歷、生活環境、交易對象等情況認定主觀明知的綜合判斷標準，采用“具體列舉+兜底條款+除外規則”相結合的表述模式。然而，實踐中仍較為依賴行為人供述來認定明知，通常涉“兩卡”行為人只能概括性認識到自己出售的銀行卡會被用于違法犯罪行為，不確定性較大。比如，行為人在辦理信用卡時被明確告知不得出租出售，其仍將信用卡出售給陌生人，陌生人在使用前是否告知違法犯罪用途將直接影響行為人“明知”的認定，但這一事實往往僅有行為人供述予以證實，在訴訟過程中通過否認“明知”來主張無罪亦最為常見。本文認為，可從以下方面把握主觀明知的認定：

第一，根據司法解釋的規定，幫信罪的“明知”應當理解為“明確知道”和“應當知道”?！皯斨馈辈皇鞘韬龃笠獾倪^失認定中的“應當知道”，而是行為人實際上“明確知道”，但囿于證明上的困難，借助合理推定規則，因行為人實施了與“明知”具有高度蓋然性的特定客觀行為，推定其主觀上是明知的。①參見陳昊：《幫助信息網絡犯罪活動罪司法適用難題之疏解》，載《人民法院報》2022 年11 月17 日，第6 版。認定“明確知道”和“應當知道”應以行為人供述為基礎，結合客觀事實綜合分析認定，區分無根據的狡辯與合理的辯解，行為人對幫助行為和上游犯罪行為違法性認識錯誤歸屬于法律認識錯誤，并不影響定罪。

第二，著重審查行為人的先前經歷，對于沒有相關經歷的，從嚴進行類型化判斷。有些行為人在實施出租、出售“兩卡”行為時，相關經歷足以使其“明知”，主要包括《2022 年會議紀要》列舉的因出租、出售“兩卡”涉嫌違法犯罪被告知后繼續實施的，“兩卡”被查封、凍結又解凍、解封繼續幫助實施的或因交易“兩卡”被處罰、懲戒等再實施的情形。針對上述情形，要重點審查行為人的相關經歷。對于沒有先前經歷，首次出租、出售“兩卡”的行為人，主要根據司法解釋和會議紀要規定進行類型化判斷，嚴格審查相關證據，不得輕易擴大可以認定“明知”的情形。比如，對于跨省或多人結伙批量辦理、收購、販賣信用卡的，跨省可以通過乘車、住宿、快遞等信息來證明，結伙大多通過各行為人的供述認定；對于頻繁使用隱蔽上網、加密通信、銷毀數據等措施或者使用虛假身份，逃避監管或者規避檢查的，需查證相應客觀事實；對于事先串通設計應對調查的話術口徑，這種認定標準適用于多人結伙實施或出售、出租的上下家均已到案的情形，在訊問中要注意固定該事實，可通過訊問行為人用卡原因并要求其作出解釋的方式，證明行為人辯解的不合理性。

第三，區別認定“卡商”與“卡農”的“明知”。在部分“兩卡”類幫信案件中，提供“兩卡”者分為直接向上游網絡犯罪提供“兩卡”的“卡商”以及向中游環節的“卡商”提供“兩卡”的“卡農”。其中，“卡商”以收購、倒賣信用卡為業務，賺取差價，“卡農”則自行或者經組織以本人名義開辦“兩卡”。由于“卡農”對正犯的幫助性表現在其通過卡商與正犯發生聯系，其對正犯結果的貢獻或者作用通常要小于“卡商”，而幫助行為對正犯行為結果的影響在相當程度上決定著幫助行為的社會危害性程度。②參見錢葉六：《幫助信息網絡犯罪活動罪的教義學分析——共犯從屬性原則的堅守》，載《中外法學》2023 年第1 期。因此，對于向“卡商”供卡的“卡農”，實踐中應更為嚴格地審查是否“明知”。

2.情節嚴重的認定?！缎畔⒕W絡犯罪解釋》第12 條關于“情節嚴重”的列舉情 形容易把握，①《信息網絡犯罪解釋》第12 條規定：“明知他人利用信息網絡實施犯罪，為其犯罪提供幫助，具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第二百八十七條之二第一款規定的‘情節嚴重’：（一）為三個以上對象提供幫助的；（二）支付結算金額二十萬元以上的；（三）以投放廣告等方式提供資金五萬元以上的；（四）違法所得一萬元以上的；（五）二年內曾因非法利用信息網絡、幫助信息網絡犯罪活動、危害計算機信息系統安全受過行政處罰，又幫助信息網絡犯罪活動的；（六）被幫助對象實施的犯罪造成嚴重后果的；（七）其他情節嚴重的情形。實施前款規定的行為，確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上，或者造成特別嚴重后果的，應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任?！逼渲小爸Ц督Y算金額二十萬元以上的”標準在司法實踐中常被適用，但也存在一些爭議。此外，《2020 年會議紀要》及《2022 年會議紀要》進一步明確，行為人出租、出售的信用卡被用于接收電信網絡詐騙資金，但行為人未實施代為轉賬、套現、取現等行為或提供相關驗證服務的，不宜認定為《信息網絡犯罪解釋》規定的“支付結算”行為，出租、出售的信用卡被用于實施電信網絡詐騙，達到犯罪程度，該信用卡內流水金額超過30 萬元，且其中至少3000 元經查證系涉詐騙資金的，按照符合《信息網絡犯罪解釋》第12 條規定的“情節嚴重”處理。即在以犯罪數額作為判斷“情節嚴重”標準的案件中，針對能夠認定支付結算行為的，適用司法解釋的規定判斷是否達到20 萬元的構罪標準；針對僅出租、出售“兩卡”但未實施其他行為的，適用上述“30 萬元+3000 元”的標準，判斷是否構成“其他情節嚴重的情形”。在適用上述認定標準時需注意以下問題：

第一，準確理解“支付結算金額”?！缎畔⒕W絡犯罪解釋》第12 條第1 款第2 項規定“支付結算金額二十萬元以上的”，應為正犯的違法所得，即上游電信網絡詐騙的犯罪金額，一般是被害人轉入涉案銀行賬戶的資金，且行為人需要實施代為轉賬、套現、取現等行為或提供相關驗證服務?！缎畔⒕W絡犯罪解釋》第12 條第2 款規定“……確因客觀條件限制無法查證被幫助對象是否達到犯罪的程度，但相關數額總計達到前款第二項至第四項規定標準五倍以上……應當以幫助信息網絡犯罪活動罪追究行為人的刑事責任”，從限制犯罪成立范圍的角度出發，仍需以正犯實施符合構成要件的不法行為為前提，也即只有當100 萬元支付結算金額中至少有3000 元系電信網絡詐騙被害人轉入，才認定滿足這一構罪標準。

第二，扣減重復流轉資金金額。原則上，卡內流水金額均推定為犯罪金額。對于行為人提供多張信用卡，部分資金會在多張信用卡之間重復流轉，本文認為，由于反映行為人主觀惡性與客觀危害性的是其幫助上游被幫助對象接收或轉移網絡犯罪資金的數額，故同筆資金重復流轉的，不應累加計算。

第三，不將流水金額作為唯一標準。在流水金額達到追訴標準的前提下，應當根據《2022 年會議紀要》所列舉的其他因素綜合認定“情節嚴重”。行為人提供信用卡的次數、張數、對象是否單一及非法獲利數額反映行為人的主觀惡性程度及行為的社會危害性程度。如果行為人向一人提供一至兩張信用卡，雖被承諾利益但并未兌現的，如無其他特殊情形，可考慮不構成“情節嚴重”。

（二）幫信罪與其他犯罪的區分

1.幫信罪與上游關聯犯罪共犯的區分適用。幫信罪設立的目的是解決網絡犯罪鏈條化、碎片化背景下因上游犯罪人未到案、犯意聯絡難以證明，適用傳統共犯理論會出現處罰漏洞的問題。從幫信罪的法律條文及適用情況來看，幫信罪規制的范圍要大于傳統幫助犯的情形，入罪門檻也較上游關聯犯罪共犯更低。從主觀方面看，幫信行為人對于提供“兩卡”的用途往往僅有概括的“明知”，相比上游關聯犯罪的共犯，與被幫助者的犯意聯絡較為松散，一些幫信行為人與被幫助者并無符合認定主觀共同故意所要求的故意內容明確性和犯意聯絡雙向性。①參見劉憲權：《網絡黑產鏈犯罪中幫助行為的刑法評價》，載《法學》2022 年第1 期。從客觀方面看，幫信罪規制的行為既有傳統的在事前、事中向上游行為人提供幫助、對危害結果發生進行加功的行為，又有在上游犯罪既遂后為其分流贓款提供幫助的行為，而傳統的幫助犯僅限于事前、事中的幫助，故幫信罪的規制范圍并不限于幫助犯的情形，同時，為上游關聯犯罪提供幫助的行為又不限于幫信罪所列舉的情形。綜上，幫信罪與上游關聯犯罪共犯存在交叉關系，實踐中可從以下兩方面區分適用：

第一，分別考察是否符合兩罪的構成要件。幫信罪成立的門檻較低，若要認定行為人的行為構成上游關聯犯罪的共犯，則仍應嚴格堅持犯意聯絡性等要求。以幫信罪與詐騙罪共犯的區分為例，從主觀方面看，要認定詐騙罪的共犯，各行為人之間需要有共同從被害人處非法取得財產的犯意聯絡。如果行為人并不存在詐騙的主觀故意，對于其他行為人實施的詐騙行為并不明知，只是意在通過幫助行為本身從被幫助者處獲得金錢利益，就不符合詐騙罪的構成要件，可考慮是否構成幫信罪。從客觀方面看，可以從行為人與實施網絡詐騙犯罪團伙聯系的緊密程度、是否從銀行流水中抽成獲利、是否參與違法所得資金分贓等角度認定是否構成共同犯罪。如果實施幫助行為的行為人構成詐騙罪共犯的事實證據不夠充分，包括資金去向無法查清、主犯沒有歸案等案件核心事實缺乏，認定行為成立詐騙罪及其共同犯罪存在證據上的困難，可依法認定幫信罪。②參見莫洪憲、呂行：《論幫助信息網絡犯罪活動罪的司法擴張與規范適用》，載《貴州師范大學學報（社會科學版）》2023 年第1 期。

第二，依處罰較重的定罪處罰?！缎谭ā返?87 條之二第3 款規定“同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰”，從理論角度分析，針對同一正犯的幫助行為，如達到深度參與性標準，則可能同時構成上游關聯犯罪共犯和幫信罪，應按照法條競合的處斷原則，從一重論處。③參見陰建峰、張?。骸陡偤险撘曈蛳聨椭畔⒕W絡犯罪活動罪的處罰界限》，載《寧波大學學報（人文科學版）》2022 年第5 期。仍以詐騙情形為例，如果行為人參與實施詐騙行為的“數額巨大”“數額特別巨大”，詐騙罪的法定刑明顯重于幫信罪的法定刑，以詐騙罪論處；當詐騙“數額較大”時，詐騙罪與幫信罪的法定刑完全相同，可結合案件的流水金額、被騙金額、幫助犯在共同犯罪中起到的作用等判斷構成兩罪應當判處的刑罰，以處罰較重的規定定罪處罰。

2.幫信罪與掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下簡稱掩隱罪）的區分適用。在“兩卡”類網絡犯罪產業鏈中，區分幫信罪和掩隱罪是實踐中的一大難題。掩隱罪是指明知是犯罪所得及其產生的收益而予以窩藏、轉移、收購或者代為銷售的行為，是在他人犯罪既遂之后對贓物進行的處置。如上文所述，從幫信罪的《刑法》條文及相關司法解釋、會議紀要來看，幫信罪既包含在上游網絡犯罪既遂前提供的事前、事中的幫助，也包含在上游網絡犯罪既遂后提供轉移、結算服務等“事后的幫助”，規制范圍不限于幫助行為正犯化的情形。由于掩隱罪所規制的行為以及幫信罪所規制的部分行為均具有“事后性”，在實踐中常被混淆。對此，應依據行為人的主觀認識以及提供幫助行為的性質對兩者區分適用。

第一，行為人僅有出租、出售“兩卡”行為，未實施代為轉賬、套現、取現、提供刷臉驗證服務行為。該種情形下，行為人提供的“兩卡”實際上可能被用于收取網絡犯罪被害人的款項，也可能被用于進一步轉移網絡犯罪贓款，僅從客觀方面來看，可能對他人實施信息網絡犯罪提供幫助，也可能起到掩飾、隱瞞犯罪所得的作用。此時需結合卡的實際用途與行為人的主觀方面進行分析，若行為人主觀上僅概括地知道“兩卡”被他人用于實施信息網絡犯罪，無論行為人提供的“兩卡”被用于收取網絡犯罪被害人匯款還是轉移贓款，達到情節嚴重的，均以幫信罪論處；只有行為人明知他人實施的是掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的行為，向他人出租、出售“兩卡”，“兩卡”也實際被用于轉移贓款的，才以掩隱罪的共犯論處。

第二，行為人出租、出售“兩卡”后，又實施代為轉賬、套現、取現、提供刷臉驗證服務行為。①這里的“代為轉賬、套現、取現或者為配合他人轉賬、套現、取現而提供刷臉等驗證服務”主要是指行為人在上游網絡犯罪既遂后進行的轉移、取得贓款的行為，根據一般的信用卡操作流程，如果單純接收款項，往往不需要銀行賬戶戶主進行操作。如果行為人僅在收取被害人被騙款項的環節提供刷臉驗證服務,也即幫助行為發生在上游網絡行為人犯罪既遂前,行為人提供的銀行卡也被用于接收被害人款項的，考慮以幫信罪論處,不涉及掩飾、隱瞞犯罪所得的問題。在“供卡+代為轉賬”的情形中，行為人在上游網絡犯罪既遂后提供轉賬等幫助，應當從主客觀相統一的角度予以認定，分為三種情形：其一，行為人在供卡時明知自己的信用卡會被用于轉移贓款，供卡后又提供幫助轉賬等服務的，認定為掩隱罪。需要注意的是，如果有證據證明行為人與上游網絡犯罪行為人事前通謀，就事后轉移贓款達成合意的，以共同犯罪論處。其二，行為人在供卡時僅明知他人實施信息網絡犯罪，其在供卡后應要求偶爾幫助“刷臉”轉賬，并不明知自己在轉移贓款的，由于行為人對于犯罪所得的認識并不明確，不宜認為具有掩飾、隱瞞犯罪所得的故意，應當認定其是在幫助的故意支配下，短時間內連續實施了供卡和配合轉賬行為，可以整體評價為提供支付結算幫助，認定為幫信罪。其三，行為人在供卡時僅明知他人實施信息網絡犯罪，但供卡后又專門被安排進行轉賬、取現服務，且有證據證實其明確認識到卡內錢款為犯罪所得及其收益的，認定為掩隱罪。此時如果行為人前面的供卡行為還獨立地符合幫信罪的構成要件，比如滿足“30 萬元+3000 元”的流水數額標準，理論上屬于行為人先后實施的兩個行為侵犯了不同的法益，構成兩個獨立的犯罪，應當數罪并罰，①參見錢葉六：《幫助信息網絡犯罪活動罪的教義學分析——共犯從屬性原則的堅守》，載《中外法學》2023 年第1 期。但需要根據案件情況具體分析，若行為人未實施其他典型的幫助行為，僅符合幫信罪“兜底項”的規定，而掩隱罪已經能較為充分地評價行為人的社會危害性，體現罪責刑相適應原則的，可以考慮以掩隱罪一罪論處，不再進行數罪并罰。

（三）其他法律適用問題

1.倒賣他人銀行賬戶套件行為的定性。行為人收購銀行賬戶套件（一般包括信用卡、手機卡、U 盾、身份信息、網銀賬號密碼等）后出售、出租給網絡犯罪團伙，用于接收、轉移網絡犯罪資金的，可能同時符合幫信罪與妨害信用卡管理罪的構成要件。根據《刑法》第177 條之一和《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第2 條第1 款第3 項的規定，如果行為人收購并對外租、售信用卡5 張以上的，可能構成妨害信用卡管理罪。與此同時，行為人如果是在明知他人利用信息網絡實施犯罪的情況下向他人出租、出售信用卡，情節嚴重的，也符合幫信罪的構成要件，此時應當根據行為人的具體情節擇一重罪論處。

2.出售對公賬戶及營業執照行為的定性。在出租、出售對公賬戶的幫信案件中，行為人往往會一并出售企業的營業執照，既為上游行為人實施信息網絡犯罪提供幫助，又侵犯了國家機關的正常管理活動和信譽，涉及幫信罪與買賣國家機關證件罪的適用問題。對于以本人名義注冊公司、開立對公賬戶后出售的行為，買賣國家機關證件罪對于買賣證件的數量以及是否獲利沒有要求，需重點審查行為人出售時是否明知他人利用信息網絡實施犯罪，如果不能認定“明知”，以買賣國家機關證件罪論處。如果行為人明知他人利用信息網絡實施犯罪，且系情節嚴重，行為人的一行為同時觸犯幫信罪與買賣國家機關證件罪，屬于想象競合，應擇一重罪論處。對于“卡商”收購他人的營業執照、對公賬戶后再行出售的行為，除涉及幫信罪與買賣國家機關證件罪的競合問題外，因對公賬戶也屬于刑法意義上的信用卡，行為人的該種行為還可能構成妨害信用卡管理罪，需擇一重罪論處。

3.“黑吃黑”行為的定性。幫信案件中的“黑吃黑”（又稱“掐卡”）主要是指行為人對外提供信用卡用于接收上游網絡犯罪資金后，通過掛失、補辦信用卡的方式將信用卡內錢款取出，將錢款占為己有。針對此類行為的定性，有的認為構成侵占罪，有的認為構成盜竊罪，①參見田宏杰：《刑民交叉研究：理論范式與實踐路徑》，載《交大法學》2023 年第1 期。兩種觀點的分歧源于對占有關系的不同理解?！昂诔院凇毙袨閼J定為盜竊罪，刑法意義上的占有并不必然以民事合同等法律關系為依據，從社會通常觀念的角度考察占有能使刑法的行為指引功能得到切實有效發揮，②參見徐長江、張勇：《將交由他人使用的銀行卡掛失非法獲取存款如何定性——以韓某某盜竊案為例》，載《法律適用》2019 年第8 期。故從社會一般人的認識出發，在認定占有時應更加注重行為人對于財物實際的控制與支配。行為人明知他人實施信息網絡犯罪，為牟取非法利益，出租、出售本人“兩卡”及賬號密碼等，實際上已將信用卡的占有、使用權讓渡給實際使用人，實際使用人對信用卡形成“事實占有”狀態。行為人以非法占有為目的，通過掛失、補辦信用卡等方式，在實際使用人不知情的情況下截留卡內資金的行為，破壞了他人的占有狀態，非法轉為自己占有，符合盜竊罪的構成要件。在罪數問題上，如果行為人在供卡時并無非法占有的目的，供卡之后另起犯意實施“黑吃黑”行為，供卡行為與截留行為分別達到幫信罪（或掩隱罪）和盜竊罪的入罪標準，對行為人應以幫信罪（或掩隱罪）和盜竊罪數罪并罰；如果行為人在供卡時已經預謀待資金進入賬戶后將該賬戶掛失并將賬戶內資金非法占有，其并無幫信罪的主觀故意，供卡行為僅是其虛構事實讓他人處分財產的手段方式，以詐騙罪一罪論處。

結 語

隨著社會法治進程的發展，新的風險挑戰不斷出現，民眾對于刑法打擊犯罪與保障安全的訴求日益強烈。及時應對新的風險點，加大民生保障力度，這既是刑事司法政策的重要方向，也是刑事法律不斷回應民生所需、服務社會發展的必然趨勢。幫信罪等“口袋罪”的存在，在普通罪名無法規制具有嚴重社會危害性的行為時可以作為補充，從而擴大和嚴密法網，防范和應對風險，同時給予司法機關按照刑事司法政策要求適當調整執法司法尺度的可能性。當然，我們也必須正視刑法治理效果的局限性，出于正義與功利的雙重立場對具有“口袋化”特質的幫信罪司法擴張時刻保持警惕并進行必要限縮，在法律規范框架之內，運用一定的法律解釋方法，合理規制刑事處罰范圍，同時積極探索其他犯罪預防手段，提升信息網絡犯罪的綜合治理水平。