民法典法源適用沖突及消解
——兼論二元差序化法源適用模式的建構

李 可,鄧昆鵬

(1.新疆大學 法學院,新疆 烏魯木齊 830046;2.長江大學 法學院,湖北 荊州 434023)

近幾年,我國民事司法適用層面出現一個引人注目的變化,是習慣作為民法典之法源有了被援引及適用的空間。這是《民法典》第10條在立法層面確立習慣為法源,與之在司法適用層面相伴相生的局面。(1)參見《民法典》第10條:“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣,但是不得違背公序良俗?！迸c此同時,在司法適用層面針對同一調整對象可能存在多個可適用的民事法律規范,產生了民法典法源適用沖突的難題?，F行的民法典法源順位適用模式在建構論唯理主義影響下采用“法律→習慣→法理/基本原則”的路徑,使得制定法越發強勢,不斷擠占習慣的適用空間,甚至出現強行適用制定法違背民情、損害當事人權益的情況。(2)現行的民法典法源模式主要有“法律→習慣→法理”三位階民法典法源模式、“法律→習慣→基本原則”三位階民法典法源模式以及“法律—習慣”第一層次和基本原則第二層次之層次民法典法源模式。參見李可,鄧昆鵬:《民法典二元差序化法源模式研究》,載《山東法官培訓學院學報》2023年第2期,第3-4頁。

為克服“法律→習慣→法理/基本原則”法源順位適用路徑的弊端,民法典二元差序化法源適用模式從民法教義學出發,以法律與習慣為其二元法源,在司法層面基于個案進行法律與習慣不同類型法源之間的差序化適用。在該種法源適用模式下,習慣可優先于制定法進行差序化的司法適用。鑒此,筆者將分析現行民法典法源順位適用模式下法源適用沖突的類型、條件、成因,并提出基于二元差序化法源適用的沖突消解策略。

一、民法典法源適用沖突的類型及形成條件

民法典法源適用沖突,雖與法源的效力位階有一定聯系,但并不是法源效力位階直接導致的,而是司法適用過程中必然遇到的情形。法律淵源作為法官裁判規范的來源,在司法判決時并非單獨適用,而是以法源集合的形式出現,此時可供法官適用的裁判規范是多元的。

民法典法源適用沖突,不能簡單地看作是不同民事規范之間的選擇問題。它不僅會加重司法人員的工作負擔,降低司法效率,也會產生訴訟投機主義?！睹穹ǖ洹返?0條僅確立法律與習慣為其法源,此處對于民法典法源適用沖突的類型及條件的討論,僅限“法律”法源與“習慣”法源之間。

(一)民法典法源適用沖突的類型

一國法治不斷健全、法律體系不斷完善的同時,其“法律”也愈加名目繁多、呈指數級增加,一般意義上這些“法律”都具有一定的拘束力。與之對應,法源適用沖突也就越來越多。我國雖然是單一制國家,但立法的主體是多元的,各個立法機關在考慮地區差異的情況下,針對同一調整對象可能創生出不同的調整規范。例如,伊犁哈薩克自治州通過對婚姻法的補充規定,來維護哈薩克族七代內禁止結婚的傳統習慣。[1]26此外,我國民族眾多、各地風俗相差巨大,也會生成不同的風俗習慣。例如,土家族多講分家,不講繼承,父母在世時主持的分家就具有繼承性質。彭中禮將法律規范的沖突分為兩種,分別是相同位階的法律規范沖突與不同位階的法律規范沖突,[2]250-254該種以法源位階為標準進行的區分,實際并未超脫法源順位適用的路徑。因此,基于民法典確立法律與習慣為其法源的現實依據,可將民法典法源適用的沖突分為民法典單一法源之間的適用沖突與民法典二元法源之間的適用沖突。

其一,民法典單一法源之間的適用沖突。民法典單一法源之間的適用沖突包含兩種情況,分別是民法典法律法源內部適用的沖突與民法典習慣法源內部適用的沖突。

第一種情況,民法典法律法源內部適用的沖突?！睹穹ǖ洹返?0條規定的“法律”不是狹義上民法典所確立的法律規范,而是廣義上的民事規范。通常意義上民法典所確立的“法律”有七種類型,加之將基本原則歸屬民法典“法律”的范疇,則有八種“法律”類型。(3)七種類型分別是:一是憲法中的民事規范,二是民法典及民事單行立法,三是國務院制定發布的民事法規,四是地方性法規、自治條例和單行條例,五是規章中的民事規范,六是最高人民法院民事解釋的規范性文件,七是國際條約中的民事規范。其中制定法的內部適用沖突是民法典法源適用沖突的主體,各個立法部門制定的民事法律規范存有重合,甚至存在沖突。除了常見的民事法律規范的適用沖突,還有民法典基本原則與具體民事規范的沖突,國內民事規范與國際條約中民事規范的沖突。龐雜的制定法針對同一調整對象可能存有交集與深度重合,需要法官針對具體案件進行選擇適用。

第二種情況,民法典習慣法源內部適用的沖突。民法典“習慣”法源的類型,主要包括民法典自身的規定和民法典司法解釋的規定,所確立的“習慣”共有六種類型。(4)其中,民法典所確立的習慣類型有交易習慣、風俗習慣、當地習慣、隱含習慣的公序良俗四種,加之民法典司法解釋則確立了民間習俗、慣常做法兩種習慣類型,共有六種。參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第2條第1款:“ 在一定地域、行業范圍內長期為一般人從事民事活動時普遍遵守的民間習俗、慣常做法等,可以認定為民法典第十條規定的習慣?！薄笆锊煌L,百里不同俗”[3],是從橫向地域角度解讀中國習慣多樣性的重要體現。例如,在廣西壯族自治區金秀瑤族自治縣六巷鄉存在“打茅標”的物權習慣。[4]從縱向歷史角度來看,古代中國有著“禮法合一”的法制傳統,禮在中國傳統中具有重要的規范作用,至今影響著人們的生產和生活。例如,現在部分地區男方家庭通常需要給予女方家庭一定的彩禮,實際是古代“六禮”的延續。(5)六禮具體為納采、問名、納吉、納征、請期、親迎,參見《儀禮·士昏禮》,彭林譯注,北京:中華書局2012年版,第37-73頁。結合橫向地域與縱向歷史兩個維度來看,中國具有豐富的禮俗與民俗資源,但是,這些禮俗與民俗多存有沖突與矛盾,無法程序化適用。

其二,民法典二元法源之間的適用沖突。從發生學角度分析,法律大體經歷了“禁忌→習慣→習慣法→法律”的發展階段,但是四者之間并不是非此即彼的存在關系,即使到現代仍有大量的禁忌與習慣,四者也可在同一時空中共存。如馬克斯·韋伯所言:“從單純的習慣向慣例的過渡以及從慣例向法律的過渡,其界限是變動不居的?！盵5]可見,法律與習慣之間并沒有非黑即白的界限,有時是在同一場域共存。民法典確立法律與習慣為其法源,在司法適用中存在兩種沖突形式。

第一種沖突形式,法律與習慣存有適用沖突,最終適用法律。該種沖突形式是民事司法實踐中較為常見的沖突形式,一般表現為習慣系惡習陋俗、背離社會主義核心價值觀、違背社會公序良俗。此時,制定法起著規范作用的同時,也起著識別、辨認、排除和改造習慣的作用。例如,《民法典》第10條及其司法解釋規定適用民事習慣之最低限度,避免惡習陋俗在民事司法領域的適用。(6)參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第2條第3款:“適用習慣,不得違背社會主義核心價值觀,不得違背公序良俗?！庇秩?民法典規定實行一夫一妻制,禁止包辦、買賣婚姻,都是對原有惡習陋俗的徹底否定。(7)參見《民法典》第1041條第2款:“實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度?！钡?042第1款:“禁止包辦、買賣婚姻和其他干涉婚姻自由的行為。禁止借婚姻索取財物?！?/p>

第二種沖突形式,法律與習慣存有適用沖突,最終適用習慣。法律多作為一種人為設計秩序,習慣則多作為一種自發秩序與擴展秩序,是一種集體性的自然而然行動方式。法律與習慣不僅是某種規范形態,也是一種知識形態,背后反映的是人的理性,尤其是中國的傳統禮俗與民俗,反映了人作為獨立個體對生存環境的認識與感知。例如,古代中國婚禮中一拜天地、二拜高堂、夫妻對拜的習俗,背后分別反映的是中國古人對宇宙觀(“天地人”三才(8)“何為本?曰:天地人,萬物之本也。天生之,地養之,人成之。天生之以孝悌,地養之以衣食,人成之以禮樂。三者相為手足,不可一無也?！眳⒁姸偈?《春秋繁露》,張世亮、鐘肇鵬、周桂鈿譯注,北京:中華書局2012年版,第193-194頁。)、宗族觀、夫妻觀(夫妻因義而和)的認識。司法實踐中也有適用習慣的案例。例如,媒人雖不具備婚姻介紹的營業條件,但依據當地的傳統習慣,法官最終判定應支付媒人一定的婚姻介紹費。(9)參見遼寧省鐵嶺市中級人民法院(2021)遼12民終995號民事判決書。

(二)民法典法源適用沖突的形成條件

法律淵源的規范沖突是法律現象中值得深思的問題,一方面代表人們對行為規范多元化的向往,另一方面也凸顯了文化和價值觀念在其中的影響和作用。[2]250-254民法成典最終確立法律與習慣為其法源,制定法確保了民法典體系的穩定性,習慣則保證了民法典的適應性和柔韌性。二者不僅存在單一法源內部之間的適用沖突,也存在二元法源之間的適用沖突。結合案例,回歸民法典法源適用沖突的形式邏輯,可以發現民法典法源適用沖突的形成條件有三個,分別是同一調整對象適用不同的民事規范、不同民事規范存有不同的調整內容和不同民事規范導致不同的法律結果。且三者需要同時滿足,才能判定民法典法源之間存有適用沖突。

其一,同一調整對象適用不同的民事規范。此處針對同一調整對象適用不同的調整規范,調整規范至少涉及兩個。一般而言,一個完整的法律規范由假定、行為模式和法律結果三部分組成。[2]247若某一民事行為符合民法規范的假定條件,就可適用該民事規范的調整。而并非一個假定條件分別對應一個民事規范,多是一個假定條件對應多個民事規范,甚至是不同法源之間的民事規范?？梢?同一調整對象適用不同的民事規范存有兩種情形,即同一調整對象適用同一法源之間不同的民事規范與同一調整對象適用不同法源之間的民事規范。前者,同一調整對象適用同一法源之間不同的民事規范。例如,對于醫療糾紛的調整,既可基于患者與院方簽訂的醫療手術合同適用民法典合同編相關的法律規范,也可基于院方與患者之間的侵權行為適用民法典侵權責任編相關的法律規范。后者,同一調整對象適用不同法源之間的民事規范。例如,《民法典》第289條規定處理相鄰關系既可依照法律、法規的規定,也可按照當地習慣。(10)參見《民法典》第289條:“法律、法規對處理相鄰關系有規定的,依照其規定;法律、法規沒有規定的,可以按照當地習慣?！庇秩?黑龍江省龍江縣有“租不攔典,典不攔買”的物權習慣,與《民法典》第725條之規定“買賣不破租賃”的內容存有一定不同。[6]120司法適用層面對于習慣的適用,多采用檢察院“援習入檢”、法院“援習入判”、官方“援習入調”的形式。[7]

其二,不同民事規范存有不同的調整內容。不同民事規范存有不同的調整內容,指對于同一調整對象在內容上存有不同的表述且其內容是相異的,若不同民事規范表述不同但內容相同,則不能說明不同的民事規范存有不同的調整內容。其中最具有代表性的是民法典配套頒布的司法解釋,是對民法典抽象法條的具體說明與補充,大多不存在不同的調整內容。因此,對于同一意思現象的內容存有不同或多樣的表述形式,只是語言表達與立法技術的差別,并非調整內容的不同。調整內容的不同,是意思本質上的不同,一般涉及意思本質的基本不同與意思本質的根本不同,這分別意味著不同民事規范導致的法律結果存在可協調與不可協調的區別,根本意義上的不同甚至可能導致完全相反的法律結果?？梢?不同的調整內容才是造成法源沖突的內在根源。根據其意思本質的區分,可以分為意思基本不同的調整內容與意思根本不同的調整內容。

民事規范之間意思基本不同的調整內容表明民事規范之間的沖突可以協調,導致的法律結果當事人雙方雖有爭議卻可以接受。例如,“海絨草場糾紛案”中,牧民普遍遵循的草場使用習慣最終得到采納。[1]27雖然草場使用習慣與法律規定存有差異,但是最后適用習慣也可為當事人雙方接受。民事規范之間意思根本不同的調整內容則表明民事規范之間的沖突不可協調,導致的法律結果當事人雙方很難接受。此種情況一般是法律規范之間根本抵觸,或是涉及民族禁忌的民事習慣,往往沒有緩和的空間。例如,中國江南部分地區女方出嫁陪嫁的馬桶,習俗中意味著“子孫桶”,關系著男方家庭的香火傳承,夫妻雙方離婚時女方不能帶回娘家。[6]239司法實踐中含有習俗禁忌的民事糾紛,不能完全依照法律規定進行處理。

其三,不同民事規范導致不同的法律結果?！皬姆梢幏兜倪壿嫿Y構來看,不同的假定和行為模式會帶來不同的法律結果,這是法律調整的正?，F象?！盵2]249對于民事案件的雙方當事人來說,其在意的并不是法官對于法律規范的適用,而是法官審理案件判決的法律結果對自己切身利益造成的影響,這也是他們參與司法過程、關切判決結果的歸因。如前所述,若不同民事規范的適用有著相同的法律結果,并不能說明民法法源的適用有了沖突,因為規范內容并未出現較大差異。而根據民事規范之間基本意思的不同與根本意思的不同,則會導致民事案件雙方當事人可以接受的法律結果與難以接受的法律結果。前者,民事規范之間基本意思的不同導致民事案件雙方當事人可以接受的法律結果,司法實踐中有很多案例。例如,“蘇魯克”是內蒙古自治區牧區普遍存在的基于畜群而形成的民事習慣,從其設立的目的與作用來看具有用益物權的性質,日常生活中為牧區牧民所遵循。(11)“蘇魯克”是蒙古語,本身指的是畜群,后來在畜群上設定以使用、收益為目的的用益物權而演變為一種用益物權性質的民事習慣。參見戴雙喜:《游牧者的財產法——蒙古族蘇魯克民事習慣研究》,北京:中央民族大學出版社2009年版,第188頁?！疤K魯克”與用益物權的相關法律規定并無太大出入,司法裁定時不會導致較大差異的法律結果。后者,民事規范之間根本意思的不同則導致民事案件雙方當事人難以接受的法律結果。例如,西方的家庭單位是原子化家庭結構,而中國的家庭單位是代序化的家庭結構,代序化的家庭結構范圍比原子化的家庭結構范圍廣。中國在移植西方法律時只規定父母對子女的探望權,并未規定祖父母(外祖父母)對孫子女(外孫子女)的探望權,法律規定與民間習慣之間出現極大的不恰。

由此可見,民法典法源順位適用模式下的法源適用沖突,主要存在兩種類型,分別是單一法源之間(法律或習慣)的適用沖突與多元法源之間(法律和習慣)的適用沖突。法源適用沖突的條件需同時滿足三點,即同一調整對象適用不同的民事規范、不同民事規范存有不同的調整內容、不同民事規范導致不同的法律結果。

二、民法典法源適用沖突的深層原因及反思

法源何以適用直接關系當事人雙方的民事權益與司法判決的公正,同時也極度考驗法官個人的專業素養與從業經驗。民法典法源適用沖突的成因,除了司法適用層面的問題,更多是在立法層面引發的結果。當然這并非立法過程中的刻意為之,而是一元性立法體制國家、審判中心主義模式極易遇到的局面。此外,中國地域遼闊、民族眾多、社情復雜,也使得習慣與制定法在司法適用中常存有沖突。

(一)民法典法源適用沖突的深層原因

民法典法源模式的構建與實際適用之間,似乎存在難以逾越的鴻溝。除開立法層面與司法適用層面的原因,習慣法源自身也是造成民法典法源適用沖突的重要原因。

其一,民事規范形成主體的多元性與冗雜性。如前所述,民法典“法律”法源的類型分別有八類,種類復雜,在民法典法源適用沖突中的占比最大。究其原因,乃是這些民事法律規范的制定主體眾多,頒布的民事法律規范名目繁多,多存在交叉與競合。民法典民事規范的形成主體,不僅是民事法律規范的制定主體,還包括民事習慣的生成主體。民事習慣的生成并非特定主體的行為,而是不同地域、不同行業、不同民族的群體性行為,經過長期遵循與使用,在日常生活中自發生成的?？梢?民事規范的形成主體有兩類,分別是民事法律規范的制定主體與民事習慣的生成主體。

一方面,民事法律規范制定主體多元與冗雜。從形式上看,當代中國采取以全國人大“集權式立法”為主、港澳特區與民族自治地方“自治式立法”為輔的“主從立法模式”。全國人大雖是民事法律規范的重要制定主體,但仍存在地方各級人大、國務院各部門、地方各級行政主體、民族自治地方的立法主體、最高人民法院等各個民事法律規范的制定主體。這些民事法律規范的制定主體種類多元,且立法時各有側重,直接導致制定出來的民事法律規范內容龐雜、存在競合,成為民法典法律規范適用沖突的直接根源。

另一方面,民事習慣規范形成主體的多元與冗雜?？傮w來說,社會規范存在兩種形態,分別是以制定法為代表的顯性社會規范和以習慣為代表的隱性社會規范,在人類歷史發展進程中,習慣曾是社會規范的主體,后隨規范法學的發展逐步式微。在保守主義觀念支配下,習俗多是隱性地發揮作用,常為我們所忽視。[8]習慣的生成需要經歷漫長的發展階段,遵循與運用習慣的民眾便是習慣生成的主體。整體來看,縱向角度存在歷史發展進程中禮俗的生成主體,橫向角度存在市場交換過程中交易習慣的生成主體、民族自治過程中民風民俗的生成主體、民眾日常生活過程中慣常做法的生成主體等。這些民事習慣的生成主體不同于民事法律規范的制定主體,他們并無國家權威的認可,而是存有共同行為慣性的各類群體。

其二,民法典法源順位適用路徑的謬誤?，F行的民法典法源順位適用模式均采用“法律→習慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑。這直接將制定法歸為優位法源,習慣歸為補充法源與末位法源,導致法源適用的呆滯與僵化,無法指引具體的司法實踐。

“法律→習慣”法源順位適用的路徑立足于法源的位階效力,而法源的分類是根據法源外在形式所進行的分類,即成文法的形式與不成文法的形式。法源位階效力則是依據法源自身的穩定性與明確性,制定法明確且穩定,從而作為第一位階的法源,制定法之后的法源根據其穩定性與明確性逐次排列。此種標準對于法源的排列形式并無太大爭議,但是這種法源前后排列的順序同步到法源適用的先后順序則會產生問題。法源適用產生沖突的原因是民事規范內容的不同,解決法源適用沖突的方法也應從規范自身的內容進行裁量,而非法源前后排序的資格。

凱爾森認為,低級規范不可能完全符合高級規范,二者甚至存有不同內容的可能性。[9]習慣與制定法對于同一調整對象產生適用沖突,并非習慣和制定法同時存在的結果,而是因為針對同一調整對象,習慣與制定法各自存有不同的調整內容。猶如在一條道路上同時行駛的多輛汽車,同向而行的汽車可能存在先后問題,但相向而行的汽車則存在迎頭碰撞的風險。

其三,習慣自身的必要性、局限性與適用的被動性。民法典雖然肯定了習慣的法源地位,但是在民法典法源適用過程中,制定法與習慣若存在適用沖突,法官多會選擇制定法優先適用,若非迫不得已,習慣一般處于視而不用的尷尬處境。習慣與制定法的適用沖突,與習慣自身的必要性、局限性與適用的被動性是分不開的。

習慣之必要性,表現在習慣相對于制定法作為民法典法源的必要性上。習慣作為一種隱性的社會規范,無時無刻不在發揮著作用,有著比制定法更普遍與深入的運用。制定法雖然體系嚴密,但并非毫無缺漏,也無法替代習慣的法源資格。穗積陳重認為被法典固定后的法律處于靜止狀態,喪失了隨著社會變遷而不斷發展的活力。[10]民法成典使得民事法律規范有了固定的法律體系,在一定程度上使得制定法有了更強的穩定性,然而制定法的穩定性是以犧牲適應性為代價的。不同于制定法,為了適用環境的變化,傳統在相應變遷,[11]276習慣亦是如此,隨著社會的發展而不斷變遷。

習慣之局限性,乃是從習慣作為民法典法源的自身層面來論述的。首先,習慣具有極強的地域性,一般只在一地一隅適用,具有一定的封閉性與保守性,一旦超出所處的適用地域則不再具有普遍的社會規范價值。其次,習慣具有較強的民族性,民風民俗具有一定的民族禁忌與民族印記,往往與制定法相悖,較易產生沖突。再次,習慣作為社會規范,具有邊界的模糊性,需要進行識別、辨明后,才可進行適用。最后,習慣不具備與制定法一樣的強制性,往往靠民眾自覺遵循,產生沖突后很難確保第二性義務的履行。

習慣適用之被動性,是相對于法官傾向適用制定法的行為慣性而言的。審判中心主義模式下,習慣與制定法存有適用沖突時,能否適用習慣最終取決于法官裁定。制定法適用的沖突問題最后多是法律規范的適用問題,會有一套明確的處理方案,而習慣在司法層面適用沖突的解決,需要法官具備較高的專業素養與從業經驗。法官多會從保險的角度出發選擇適用制定法,避免適用習慣造成判決瑕疵與爭議。由此,習慣在司法適用中多為法官漠視,處于適用的被動境地。

(二)民法典法源適用沖突的反思

民法典法源何以適用?應該看到,法律淵源的效力位階問題,只是宏觀層面上確定了司法裁判規則的法律淵源如何實現其基本定位,對于實際的司法判斷,還存在路徑與方法的具體問題。[2]243

民法典二元差序化法源適用模式需要擺脫“法律→習慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑,構建基于個案的差序化適用,規避民法典現行法源順位適用模式的不足。由此,本文從建構論唯理主義下法源適用的順位慣性、利益博弈論視角下法源適用模式的改進、具體到個案時的動態差序調試三個方面進行反思。

其一,建構論唯理主義下法源適用的順位慣性。馬克斯·韋伯認為,人類社會進入現代社會的重要標志,乃是逐步擺脫神的控制,從宗教神學到世俗文化,更加關注市民社會本身。[12]梅因則認為,迄今為止所有進步社會的運動,乃是一個“從身份到契約的運動”。[13]民法作為市民法,其發展過程與社會的現代化亦步亦趨,背后反映的是市民經濟的繁榮與人類理性的發展。如艾倫·沃森所言,形式理性與價值理性,是民法法典化具有的重要品格。[14]中國期望借助民法成典擺脫兩千多年沉重的“封建包袱”與“歷史包袱”,建構理性社會、現代性社會與市民社會。蘊含傳統的習慣,似乎表現出某種惰性,顯得與理性社會、現代性社會、市民社會格格不入,成為被驅逐的對象。

具體到民法典法源適用層面,建構論唯理主義企圖運用人的理性,構建一種恒久適用的法源適用路徑,便于民事裁決的普遍化、一般化、程序化運用及處理。如愛德華·希爾斯所言:“科學主義(scientism)與傳統是敵對的,因為它只承認被認為建立在科學知識之上的規則,而這些知識又與科學程序和理性分析密不可分。那些沒有科學根據的實質性傳統應該被取代?！盵11]253習慣在建構論唯理主義下顯得不夠理性、精密與可證實,似乎處于某種邊緣的游離境遇。習慣相對于制定法,多被置于制定法之后,在民法典法源適用實踐中,多是制定法缺位后法官才會理會被遺忘的習慣。

哲學家尼采論及:“人們不能屈服于理性,也不能滿足于理性?！盵15]法條合乎形式理性的同時,也需展現自身所蘊含的價值理性。[16]習慣作為民族文化的傳承載體,反映的是一個民族的社會認知、行為慣性與民族氣質,是一國法律價值理性的重要體現。個體無法掌握人類社會現有的全部知識,也無法預判未來社會發展的所有面向,因此立法者在法典制定與法源適用模式考量方面也會理性不及。建構論唯理主義過于拔高人對理性的可欲,使得“法律→習慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑存有謬誤。

其二,利益博弈論視角下法源適用的改進。相對于民法典法源的適用,法律結果才是當事人雙方的利益關切。司法裁決既在于定分止爭,也是當事人雙方的利益博弈場,由此產生的結果可能是一方利益受損、雙方利益受損或是雙方利益受益。法官作為民事糾紛的裁決者,致力公平正義的同時,能夠最大程度照顧當事人雙方的利益關切、實現當事人雙方利益的最大化,則能產生更好的司法裁決效果。

范合君認為,博弈論討論的內容是關于局中人在各方利益相互作用中如何選擇自己利益最大化的策略,與聰明又理智的決策者在合作和沖突下如何進行策略選擇。[17]當事人雙方作為司法判決過程中的參與者,都期望通過策略達到自身利益的最大化,而民事規范的適用是影響當事人雙方利益的重要手段,因此選擇適用何種內容的民事規范也是利益博弈的角逐場。我國雖然采用審判中心主義模式,但是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第2條第2款中明確當事人可以主張適用習慣,這就給予當事人在司法裁決中適用習慣的主動權與選擇權。(12)參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》第2條第2款:“當事人主張適用習慣的,應當就習慣及其具體內容提供相應證據;必要時,人民法院可以依職權查明?！?/p>

利益博弈論視角下,民法典法源適用存在兩種情形。一是當事人雙方不主張適用習慣,由法官進行裁決,法官可適用民事法規,也可適用習慣。此時,對于法律結果的影響取決于法官的裁量,當事人雙方的利益處于自身不可控的情形。二是當事人主張適用習慣,有了利益博弈的主動權,若法官最終適用習慣,可能實現一方利益或者雙方利益的最大化。在不違反社會公序良俗及遵循社會主義核心價值觀的前提下,適用習慣能夠使得當事人的利益最大化,則習慣可優先于制定法進行司法適用。民法作為私法,意思自治是其本質特征之一。利益博弈論視角下,形成“先私后公”的法源采用步驟,即先由當事人雙方協商適用法律或者習慣,再由法官裁定適用法律或者習慣。一則可以充分尊重當事人的意思自治,二則可以改進“法律→習慣→法理/基本原則”法源順位適用的僵化路徑,三則可以實現當事人利益的最大化,提升司法裁決的實際效果。

其三,差序格局下具體到個案的動態調試適用。民法典法源適用情況紛繁復雜,一般性、普遍性、靜態化且程序化的“法律→習慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑,不能應對司法實踐中出現的各類情況,尤其是具體到微觀個案上,更是難以適用。民法典法源順位適用模式下,習慣充當對制定法漏洞的填補角色,在制定法缺位時才會補充適用。但是,司法實踐中不少個案表明,在習慣與制定法同時存在的情況下,習慣也可躍遷至制定法之前優先予以司法適用。例如,山東省青島市的“頂盆過繼案”。(13)參見山東省青島市李滄區人民法院(2005)李民初字3460號民事判決書,山東省青島市中級人民法院(2006)青民一終字206號民事判決書。

“法律→習慣→法理/基本原則”法源前后次序的排列,并不能等同于“法律→習慣→法理/基本原則”的順位適用。民法典法源適用沖突的根源在于民事規范內容的不一致,需具體到個案,謹慎裁量、選擇適用。唯有進行民法典法源的差序化調試,才能突破“法律→習慣→法理/基本原則”法源順位適用的僵化路徑。也即立足個案,將產生沖突的民事規范所規定的內容進行辨識,結合具體案件的情況,進行司法裁斷。由此,習慣在一定條件下可躍遷至制定法之前予以司法適用,處于優位法源地位。

有鑒于此,民法典二元差序化法源模式如何規避現有法源順位適用路徑的弊端,是其不得不面對的難題?？梢岳娌┺恼撘暯?結合具體案件進行法律與習慣二元法源之間的差序化適用。

三、民法典法源適用沖突的消解策略

民法典二元差序化法源適用模式以法律和習慣為其法源,克服建構論唯理主義下法源適用的順位慣性,以利益博弈論為視角,在司法適用層面構建基于個案的差序化動態調試,以期更好地指引民法典法源司法適用的具體實踐。筆者擬結合現行民法典法源順位適用模式的不足,從民法典二元差序化法源適用的邏輯進路、維度分析、動態調適三方面,消解民法典法源適用的沖突。

(一)民法典二元差序化法源適用的邏輯進路

現行民法典法源適用的沖突乃是針對同一調整對象,民事規范的內容存有差異,解決法源適用沖突的方式在于對民事規范內容的對比與裁量,并非基于法源位階效力的順位適用。為規避法源順位適用路徑的弊端,民法典二元差序化法源適用模式擬以制定法為依據,采用依照制定法(secundum legem)、補充制定法(praeter legem)和背離制定法(contra legem)三種民法適用方法。[18]這三種民法適用方法雖以制定法為中心,卻已不是順位適用的邏輯進路,而是有了習慣躍遷至制定法之前,甚至背離制定法適用的邏輯出發點和途徑。

可見,民法典二元差序化法源適用模式的邏輯進路,將圍繞法律與習慣二元法源,以上述三種民法適用方法展開,結合具體案件適當地進行法源適用的差序化動態調適。首先,基于制定法內的適用(secundum),當只有制定法而無習慣時,適用制定法;然后,基于制定法外的適用(praete),當無制定法而有習慣時,適用習慣;最后,基于背離制定法的適用(contra legem),若適用制定法明顯違背常識、損害當事人的權益,應優先適用習慣。[19]12

而《民法典》第10條所確立的法源,從形式邏輯上講,并不包含所謂的第三位階法源。(14)從形式邏輯的角度來看,在定義糾紛(J)、法律(L)、習慣(C)、公序良俗原則(PP)之后,該條文可以被表述為:J → [L ∨(L∧C∧ PP)],其中L和(L∧C∧ PP)是析取關系,從邏輯式中顯然只看到兩項析取,并不存在第三層的法源體系。參見陳雙雄:《〈民法總則〉第10條與我國的法源位階體系——從法律邏輯的角度進行分析》,載《南方論刊》2019年第6期,第64頁。民法典二元差序化法源適用模式,力圖規避法源順位適用路徑的弊端,結合上述三種民法適用方法,立足具體案件進行“法律”法源與“習慣”法源的動態差序適用。尤其是制定法與蘊含民族禁忌的習慣存有沖突,且適用習慣更加符合公眾預期、兼顧當事人的利益時,習慣應作為優位法源躍遷至制定法之前進行適用。

(二)民法典二元差序化法源適用的維度分析

Rémy Cabrilla得出的“去魅”(disenchantment)型結論認為,法典化無法解決法律淵源的危機。[20]從《民法典》第10條“應該”“可以”的表述來看,民法典法源在司法層面并未有固定的適用路徑,自然也無法消解其在司法適用層面存有的沖突。[19]13

“法律”與“習慣”作為民法典二元差序化法源適用模式的二元法源,二者在各自的縱向維度與橫向維度面臨著不同的情形?？v向維度來看,“法律”法源的類型有八類,分別包括傳統意義上的七類制定法與歸屬于“法律”范疇的基本原則。此外,“習慣”法源共有六種法源類型。且“法律”法源與“習慣”法源中不同類型的法源,其法源效力也同樣存有差別。

橫向維度來看,以前述的三種民法適用方法為基礎,法律和習慣之間存在有法律無習慣、有習慣無法律、有法律且有習慣三種情形。[19]13其中,尤其是在第三種情形下,當法律與習慣同時存在時,則會存有巨大沖突。例如,在我國部分農村地區,出嫁后的女兒不再享有對父母財產的繼承權,司法實務中并不是依照制定法與同位順序的繼承人享有同等的繼承權。(15)受“嫁出去的女兒,潑出去的水”觀念的影響,由于農村婦女出嫁后無法與父母同住從而無法盡主要贍養義務,因此在繼承財產時不分或者少分。參見朱佳佳:《農村婦女繼承權保護問題研究》,碩士學位論文,中國人民公安大學,2019年,第27頁。

可見,不同于民法典法源順位適用的僵化路徑,民法典二元差序化法源適用模式分別從“法律”法源與“習慣”法源的橫向維度與縱向維度出發,具體到司法適用層面并非法源的簡單排序,而是由法官結合具體的民事案件裁斷適用法律或者習慣。

(三)民法典二元差序化法源適用的動態調適

彭中禮認為,法律淵源可以分為必須的法律淵源、應該的法律淵源和可以的法律淵源。[21]民法典二元差序化法源適用模式,從“法律”與“習慣”二元法源的橫向維度,以法源效力為基礎,對各自縱向維度中不同的法源類型進行必須的、應當的、可以的法源類型的劃分。其具體劃分見表1。

表1 民法典二元差序化法源模式的適用調適

司法適用層面,“法律”與“習慣”二元法源的差序化調試,猶如“田忌賽馬”。其具體差序化的動態調適模式見表1。其中,“法律”法源中必須的法律淵源對比“習慣”的法源類型,猶如“上等馬”處于絕對的優位法源地位。而“習慣”法源中應該的法律淵源對比“法律”法源中可以的法律淵源,則可優先獲得適用,猶如“中等馬”對比“下等馬”。[19]15尤其是含有強烈民族禁忌與民族情感的習慣,在不違背社會公序良俗的情景下,可優先于制定法獲得適用。例如,在器官捐獻與器官移植過程中,我國試圖讓身體擺脫傳統倫理法,而身體的法權化卻經歷著倫理法與家庭本位權利的糾纏。[22]

如龍大軒所言,法律秩序中的平等與差序是相輔相成的,差序則是更好地應對事物的差異性,平等與差序是和而不同的。[23]“萬物負陰抱陽,沖氣以為和?！盵24]民法典二元法源的差序化適用蘊含著中華民族“和合”的法文化觀,在應對法律與習慣兩大法源之間的張力與沖突、傾重與偏廢時,仍具有一定的實踐價值。[19]16

四、結語

民法典法源適用沖突的原因并非針對同一調整對象存有多個民事規范,而是針對同一調整對象的不同民事規范存在調整內容的差別,從而導致不同的法律結果。民法典法源順位適用模式采用“法律→習慣→法理/基本原則”法源順位適用的路徑,不能調節因民事規范內容差異帶來的民法典法源適用沖突,反而將司法實踐中多樣的、動態的法源適用路徑靜態化、單一化、程序化處理,導致民法典法源適用路徑的僵化。

民法典二元差序化法源適用模式極力規避建構論唯理主義倚重理性的不足,基于利益博弈論的原理,結合具體的民事案件情況進行二元法源的差序化動態調適,習慣具有躍遷至制定法之前優先適用的路徑。由此,則可以消解民法典法源的適用沖突。