民國初年民事“第一法源”的確立
——民初大理院對“現行律民事有效部分”的形塑

徐琨捷

（華東政法大學 法律學院，上海 200042）

民國北洋政府時期，在民法未備的情況下，大理院及地方各級審判廳以《大清現行刑律》的民事部分作為實質上的民法進行民事審判。因此，可稱其為民事“第一法源”?！洞笄瀣F行刑律》這部晚清的刑律蛻變為民國的“實質民法”，并非一蹴而就，而是經歷了逐步探索的過程。1912—1913年是民事“第一法源”的確立時期，大概分為四個階段：通過《大清民律草案》的嘗試與挫敗、大理院確立民事“第一法源”、《大清現行刑律》刑法屬性的剝離、“現行律民事有效部分”地位的鞏固。

一、“現行律民事有效部分”的效力疑云

1912年，中華民國建立，但彼時法制未立，在短時間內建立起一套全新的法律體系，顯然不切實際。此時最好的辦法莫過于沿用前清的法律制度，《大清新刑律》等一系列在清朝已經頒布的法律得以在民國延展生命力。

不同于刑法部門在清末已有明確生效的法律，同樣關鍵的民法部門卻未有可供適用的法律。雖清末已制定《大清民律草案》，然未經法定程序頒布，效力不明確，故民事審判應以何為據成了亟待解決的問題。1912年4月3日南京臨時參議院決議（以下簡稱“參議院決議”）針對這一問題做出回應：“所有前清時規定之法院編制法、商律、違警律及宣統三年頒布之新刑律、刑事民事訴訟律草案，并先后頒布之禁煙條例、國籍條例等，除與民主國體抵觸之處，應行廢止外，其余均準暫時適用。惟民律草案前清時并未宣布，無從援用，嗣后凡關民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理。惟一面仍須由政府飭下法制局，將各種法律中與民主國體抵觸各條簽注或簽改后，交由本院議決公布施行，應即咨請，查照辦理可也?！盵1]在該決議中明確表示《大清民律草案》因未宣布而無法律效力，并且要求審理民事案件之時以《大清現行刑律》中的民事部分為審判依據。多數學者將該決議視作《大清現行刑律》民事部分產生效力的重要法律依據[2]160[3][4]116-123[5]81。然而，對史料的進一步挖掘卻表明學界的這一通說似乎需要修正，亦即參議院的決議并未使民事法源空缺的問題徹底終結。在1912年12月1日召開的第一次中央司法會議上，廣東代表羅文干倡議速行頒布《大清民律草案》，其理由之一是《大清現行刑律》已經廢止，需制定新的民法典：“前清現行律兼刑事民事而有之，今既廢止，易以暫行刑律，然僅有刑事之一部，民事之規定漫無所寄，倘無專行民律以為綱維，則置人民私權于危險之中，欲維持國家之秩序，保全共同之生活殆亦難矣?！盵6]“公牘”26-28羅文干的觀點顯然與南京臨時參議院所作之決議背道而馳，而司法部居然支持羅之觀點。1912年12月5日，司法部根據第一次中央司法會議中羅文干的建議，向國務院發出《致國務院請將本部所提之民律、民刑訴訟律草案從速提出，決議頒行函》：“逕啟者，中央司法會議現已開會，據各省赴會代表群以關于司法各項法律多未頒布，實為司法進行之障礙，復據廣東代表羅文干擬具《速頒暫行法律草案》說帖，擬請政府迅予提出，以資遵守……煩查照將本部前所提之民律、民事訴訟律、刑事訴訟律各種草案務于一日內提出參議院，以便早日決議頒行?！盵6]“公牘”26-281913年司法部在論證《禁革買賣人口條款》無效之時，亦提出：“今現行刑律既已全部廢止，此項當然無效，而大理院必欲強指為有效?！盵7]2

由此可推斷，南京臨時參議院決議未發生應有的效力，直到1913年6月份之前，《大清現行刑律》的效力仍然處于爭論之中，民事審判該以何者為依據仍然懸而未決。

二、探因：立法權的南北角力

《大清現行刑律》民事部分的效力疑云或與當時南北勢力的角力分不開，亦即北洋政府不承認南京臨時參議院對《大清現行刑律》民事部分效力所做出的決議。辛亥革命后，中國存在著兩大勢力——以袁世凱為首的北洋集團和以孫中山為首的革命黨，在各自勢力范圍內均組織了政權。1912年3月，中國同時出現兩個大總統。這兩個政權對前清法律的繼續適用分別進行規定，二者的內容卻大相徑庭。

北洋集團方面，1912年3月10日，袁世凱在北京就任臨時大總統，同時頒布大總統令（以下簡稱“大總統令”）：“現在民國法律未經議定頒布，所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條，應失效力外，余均暫行援用，以資遵守，此令?！盵8]

南方革命黨方面，南京臨時參議院于1912年4月3日所作之決議，肇始于3月中旬南京臨時政府司法總長伍廷芳援用前清法律的提議，臨時大總統孫中山于3月21日就該提議咨請參議院審議后作出此決議。

大總統令與參議院決議并無程序與法律效力上之關聯，而是兩個政權各自為政的產物，體現南北方政府的不同意志。袁世凱在3月10日發布大總統令時，其并非合法行使職權①在袁世凱就任臨時總統之前，根據參議院的相關決議，袁世凱的臨時政府應先待參議院同意其提出的內閣名單才可成立并行使職權，而在臨時政府成立之前仍由孫中山行使臨時大總統之權。，效力存在一定的瑕疵，然而畢竟其組建的政權得到了延續。因此該大總統令自然成為援用清末法律的有效依據。參議院決議某種程度上也就成了一紙空文。此觀點在當時最高司法機關大理院的裁判文書中也可得到驗證。從法理上來說，參議院決議晚于大總統令，且其為立法機關，其決議效力應優于大總統令，可大理院與總檢察廳在援引相關法律依據時卻僅提及大總統令②在民國建立之初，不少刑事案件因地方審判廳仍適用《大清現行刑律》進行審判而上告至大理院要求改判，在當時諸多判決中總檢察廳與大理院均闡明了袁世凱的大總統令是援用清末法律之唯一依據。例如“大理院刑事判決二年非字第一號”，總檢察廳檢察長提出非常上告之理由系：“本案經奉天地方審判廳將該犯楊金山依前清現行律擬絞，于五月二十四日判決，查此案判決既在三月初十日《暫行新刑律》公布以后，自應照章由總檢察長提起非常上告?！保ā按罄碓盒淌屡袥Q二年非字第一號”：1-2）大理院的回應是：“據以上事實，楊金山幫助孫少東殺人之所為已經奉天地方審判廳認為確定，惟該廳判決在民國元年（1912年）三月初十日《暫行新刑律》頒行之后，猶復適用前清現行律，實屬引律錯誤?！保ā按罄碓盒淌屡袥Q二年非字第一號”：4）該觀點并非孤例，大理院在其他案件中也重復過該見解，在“大理院刑事判決元年上字第十七號”中，大理院謂：“我國國家之統治權并無中斷之時，故其法的意思表示之效力亦不能因特種通知機關之更易而即中斷，三月初十日大總統命令即是宣誓此旨?！盵9][10]，二者之效力差異可見一斑。

厘清二者效力差異后，“現行律民事有效部分”的效力疑云自可得到解答。真正發生效力的大總統令的內容較參議院決議簡單，其核心內容即“所有從前施行之法律及新刑律，除與民國國體抵觸各條，應失效力外，余均暫行援用”，并未對前清各法律的效力進行具體區分。因此時人對某些法律的效力產生爭議。其中最為典型的便是《大清現行刑律》，該法由《大清律例》改編而來，在有意區分民刑的情況下，特地在法典名字中冠以“刑”字；且其制定之初衷為在《大清新刑律》生效之前作為過渡之法③沈家本在制定《大清新刑律》的過程中，遇到了巨大阻力，因此他將目光轉向修訂舊律，在1908年就意圖將《大清律例》改造為過渡刑法以減小將來新刑律頒布時的困難，其在《請編訂現行刑律以立推行新律基礎折》中表示：“現在新律之頒布，尚須時日，則舊律之刪訂，萬難再緩”，為此他提出四項修訂措施，并表示“如蒙俞允，即定其名曰‘現行刑律’?！?。因此，《大清現行刑律》在清末均被定性為刑法。在大總統令中，已經明確宣布《大清新刑律》有效。作為過渡刑法的《大清現行刑律》的效力自然是存在疑問的，也無怪乎司法部主張《大清現行刑律》無效了。既然《大清現行刑律》是無效的，自然也就無所謂“現行律民事有效部分”①關于《大清現行刑律》在民國繼續有效的民事部分，學界有多種稱謂，段曉彥教授在《名稱、內容和性質——“現行律民事有效部分”的三點辨正》一文中對此問題進行過探析，本文即根據段曉彥教授的觀點，將其稱為“現行律民事有效部分”。[11]了。司法部在此邏輯上認為民事法律存在空缺，要求速行通過《大清民律草案》。

三、民事“第一法源”的生成

大總統令未專門提及民法，其可供揣摩者，僅有“所有從前施行之法律”一語，而清末并無已經施行之民法，僅制定有未通過立法程序的《大清民律草案》，能否適用該草案不明確。因而民事審判應以何為據尚懸而未決。上海地方審判廳就曾指出袁世凱的大總統令未對民事法源進行規定，因而只能暫時適用《大清民律草案》：“本年三月十日奉大總統蒸電，《新刑律》亦在適用之列……民律草案前三編等為蒸電未經指明者，仍遵照省議會議決案應用?！盵12]在立法曖昧的情況下，尋找“民法”成為當務之急。

（一）通過《大清民律草案》的嘗試與挫敗

在民事法源懸而未決之時，不少人呼吁通過《大清民律草案》：“既然已經改朝換代，人們有理由期望新政府會采用全新的民法典，就像它已經采用了新的刑法典一樣?！盵13]19

這種呼吁從民國建立之初即開始出現。1912年3月中旬，南京臨時政府司法總長伍廷芳主張應先確立《大清民律草案》的效力：“竊自光復以來，前清政府之法規既失效力，中華民國之法律尚未頒行，而各省暫行規約，尤不一致。當此新舊遞嬗之際，必有補救方法，始足以昭劃一而示標準。本部現擬就前清制定之民律草案……由民國政府，聲明繼續有效，以為臨時適用法律，俾司法者有所根據。謹將所擬呈請大總統咨由參議院承認，然后以命令公布，通飭全國一律遵行，俟中華民國法律頒布，即行廢止?！盵14]352-353孫中山也贊同暫行通過《大清民律草案》的做法，其在咨請參議院議決時主張：“查編纂法典，事體重大，非聚中外碩學，積多年之調查研究，不易告成。而現在民國統一，司法機關將次第成立，民刑各律及訴訟法，均關緊要。該部長所請自是切要之圖。合咨貴院，請煩查照前情議決見復可也?！盵14]353

即使該提議并未被臨時參議院采納，而且南京臨時政府也解散了，然而在“第一法源”正式確立之前，通過《大清民律草案》的主張仍在國內持續發酵。進入北洋時期后，司法部繼續將《大清民律草案》推上立法進程，以求解決該法在效力上的瑕疵，甚至要求國務院“務于一日內提出參議院，以便早日決議頒行”，可見其短期制定民法典的急迫心情。事實上，司法部并非原封不動地將前清的法律草案提交審議，而是對其進行了一定程度上的刪修，以使其符合民國國體[15]。

司法部修改《大清民律草案》并試圖使其速行通過的舉動，引起法典編纂會的不滿。法典編纂會為法制局下屬之機構，其設置之初衷即專為制定刑法、民法、商法等法典[16]。面對司法部對其職權的侵奪，法制局的反應劇烈：“法制局員及聘任調查員皆憤形于色，僉謂纂修法典為該會唯一之職權，載在官制，如司法部對于法典可以任意起草、自由提出，其違法自不必論?！盵17]甚至使出苦肉計，要求解散法制局以成全司法部之立法職能：“惟有呈請總統即日將法制局機關取消，會員當然集散，如政府于司法部官制中能增加纂擬法典一條，俾民國可除去冗員伴食之機關，而開司法部立法起草之先例，則尤為妙事也?！盵17]在法制局的強烈反對下，此事不了了之[18]，而這也宣告司法部速行頒布《大清民律草案》計劃的破產。

司法部的這次嘗試，或許是《大清民律草案》在民國最有可能成為民事“第一法源”的契機，然而卻因行政部門間權力的爭奪而失去良機。這足以反映出《大清民律草案》在民國的重大影響。在此之后，國人并未放棄為《大清民律草案》爭取“第一法源”地位的努力，1913年、1917年、1919年，就不斷有議員在國會中要求通過《大清民律草案》，然而卻因議員間意見相歧、政局分裂等種種原因而流產[19]105；南方革命政權廣州軍政府在1921年修訂并通過《大清民律草案》，距離施行期屆滿不到一個月即遭反對而最終暫緩施行[20]，但邁出了民法典編纂難能可貴的一步。1925年12月，北洋政府已經完成《民國民律草案》的前三編，廣州國民政府要求法制委員會在兩個月內審查修正以盡快頒布[21]。

（二）大理院確立民事“第一法源”

“現行律民事有效部分”是民初的民事“第一法源”。該法源地位何時確立，學界有不同觀點：部分學者認為1912年4月3日為生效時間，《大清現行刑律》“經參議院在民國元年四月三日開會議決：‘嗣后凡關于民事案件，應仍照前清現行律中規定各條辦理,’而被宣布沿用?！盵5]81“根據參議院的這一決議……由于《大清民律草案》未能公布因而不能被援用，有關民事方面按照‘前清現行律中規定各條辦理’……這些內容一直適用至《中華民國民法》公布施行時為止，成為民國前期的實質民法?！盵22]56有學者不同意，他們認為1912年3月10日才是生效時間：“南京臨時政府雖然選擇了《大清現行刑律民事有效部分》作為其臨時適用的民法，但未來得及完成這一立法程序，因此1912年4月3日并不能作為《現行刑律民事有效部分》的生效時間?！盵23]65“1912年3月11日①該學者認為該令發布于3月11日，此說不確，根據《臨時公報》所載應為3月10日。，北京政府宣布清末有關法律依然有效，其中包括《大清現行刑律》中涉及民事關系的條款?！ǚQ《現行刑律民事有效部分》?！盵24]358“民國初建，法典未備，大清律例，與國體不相抵觸者，暫予援用，固有所謂現行律民事部分者?！盵25]16

學者的觀點均有一定的道理，然只關注到立法層面的材料，而未關注動態的司法實踐在這一過程中所起的作用。事實上，縱觀整個北洋時期，立法機關在大部分時間都無法正常履行職責，作為司法機關龍頭的最高法院——大理院在實踐中往往肩負起“司法兼營立法”[2]110的職責，因此討論民事“第一法源”的確立就不能忽視大理院的作用?！艾F行律民事有效部分”的確立，并非一蹴而就，而是由大理院在相當一段時間的司法實踐中逐漸完成的。1912年12月是大理院對“現行律民事有效部分”效力的首次確認。

1912年12月初，司法部因推動《大清民律草案》通過立法程序而與法制局發生的沖突驟然升級，大理院在當年12月11日“大理院民事判決二十一號”中，首次明確提出“現行律民事有效部分”為有效的民事法源。

該案案情：被上告人朱德盛原為高氏子，6歲時被朱林養為義子，待朱林有子之后，將已成年之朱德盛逐出家門。在朱林死后，朱德盛要求與朱林之子朱德福平分財產，山東高等審判廳以外國立法例為依據，判決朱德盛有權繼承朱林之遺產。朱德福不服于是向大理院提起上告。

該案上告人之代理人曹汝霖在補呈理由書中稱：“中國家族素重血統，從來法律絕對不認義子制度，故現行律載‘其乞養異姓義子以亂宗族者處罰，若以子與異姓為嗣者罪同，其子歸宗’，古來律例于義子制度其嚴禁也如此，據此以論，則朱德盛最初為朱氏義子已為法律所不許，然此涉于已失效力之刑法問題，姑不具論?！盵26]“民事判決第二十一號”4在本案的陳詞中，曹汝霖引用《大清現行刑律》背書，同時申明該律為“已失效力之刑法”，這反映當時民事“第一法源”并未有定論。

在此案之前，改組后的大理院審判的20個民事案件多為事實審斷或間以條理進行審判，均未涉及《大清現行刑律》或《大清民律草案》的效力。這是大理院初次在民事審判中面對《大清現行刑律》的效力問題，對此，大理院給出相當詳細的論述，其中就涉及《大清民律草案》《大清現行刑律》與外國立法例三者之關系及效力問題：“查判斷民事案件應先依法律所規定，無法律者依習慣，無習慣者依條理。通例在所不容稍有假借。此案事關繼承，理宜就本國法以為判斷，本國法若果無明文亦宜據中國舊理，由習慣或條理定之。原審判廳乃置現行律于不顧，竟適用他國養子緣組之制，不得謂非錯誤。本院就法學上原則及法典編制形式兩方研究，現行律關于此項律例實有不能不適用之理。蓋依法學原則，凡法律之制定、變更、廢止，必須有表示其效力之明文，或有與之相同或抵觸之法律發布，而后可適用新法勝于舊法之原則，認舊法為無效，此外，非一國之統治權確已消滅，或有最強之根本法使其法律自體不能存在者，法律即不得認為消滅。若既無變更廢止之明文，又無與之相同或抵觸之法律，且與最強之根本法不相違背，僅國家之統治機關有更易時，則無論何種法律取正當解釋，其效力當然與舊時無異。據此以論，現行律除《暫行新刑律》已有規定者外，其余律例自可繼續適用。至就法典編制形式言之，現行律雖以‘刑律’標目，然非一種單行之刑法，乃集合諸種法典有刑事制裁者而成，故關于某項事件律例必須有某項法律頒布，而后能決定其是否失效?，F在民律尚未頒布，其關于民事各條例、其他例為有效?！盵26]“民事判決第二十一號”5-6最終，根據該觀點，大理院依《大清現行刑律》對本案的進行決斷。

從該判決中可見，大理院從兩個方面論證《大清現行刑律》民事部分的效力。首先，在法律失效條件上，大理院根據法學理論，列舉4種法律失效的情形：明文廢止、新法替代舊法、國家統治權消滅、與根本法抵觸，以此說明除與《暫行新刑律》抵觸者外，《大清現行刑律》并未失效。實際上在該點論證中便隱含著先決條件——《大清現行刑律》并非全為刑事規范。其次，大理院從法典編制形式上，直接以“諸法合體”為由，對《大清現行刑律》的內容進行區分，將民事部分單列并宣告其效力，由此確立其民事“第一法源”地位。

同時該案也首次表明大理院對《大清民律草案》的立場：“民律其尚未頒布”。結合上下文，這句話隱含之意實為：因民律未通過立法程序，所以其無法替代經法定程序頒布的《大清現行刑律》，可謂宣告《大清民律草案》“死刑”。吊詭的是，在這則否認《大清民律草案》效力的判決中，其說理部分的開頭便借鑒該草案第1條之內容：“民事，本律所未規定者，依習慣法；無習慣法者，依條理?！盵27]43這意味著《大清民律草案》以一種隱蔽的方式在民國延續其生命。

值得注意的是，當時大理院有一些推事也參加了法典編纂會的工作，“大理院民事判決二十一號”的審判長汪爔芝亦為該會之成員，因此難免令人猜想司法部與法制局就速頒《大清民律草案》一事的沖突對本案的審判是否產生了一定影響？畢竟將清末已經生效的法律改造成為民事法源，其遭受的阻力一定比通過法定程序另立新法來得??；從結果上來說，大理院肯定《大清現行刑律》民事部分的效力，實際上在論戰中支援法制局，讓司法部以“無專行民律以為綱維”為由而要求速頒民律的理由站不住腳。雖然這個問題可能永遠沒有答案，但在此案之后，《大清現行刑律》的民事部分開始不斷被大理院適用于民事裁判之中，并逐漸穩固其“第一法源”的地位。

（三）完全蛻變：《大清現行刑律》刑法屬性的剝離

大理院確立《大清現行刑律》的民事部分為民事“第一法源”，然刑事規范是該法的主要內容，無論是從內容還是名稱上看，《大清現行刑律》都更像是一部刑法典，這也難怪大理院會特地就《大清現行刑律》的性質頒布一則判例要旨，大理院3年上字第304號判例曰：“民國民法法典尚未頒布，前清現行律除與國體及嗣后頒行成文法相抵觸之部分外，當然繼續有效。至前清現行律雖名為現行刑律，而除刑事部分外，關于民商事之規定仍屬不少，自不能以名稱為刑律之故，即誤會其為已廢?！盵28]18

若要讓《大清現行刑律》成為當之無愧的民事“第一法源”，大理院必得剝離其刑法屬性。關于《大清現行刑律》是如何從清末的刑律換裝成民事法源的，已經有學者進行過相關的研究[2]159-165[4]116-123[29]55-58。本文將考察《大清現行刑律》剝離刑法屬性的過程。

大理院在1912年12月確認《大清現行刑律》可以適用于民事審判，并不意味著其刑法的屬性已經剝離。事實上，從民國建立，直到1913年的一段時間內，《大清現行刑律》仍時以刑法的身份被用于刑事審判。在此情況下，該律稱得上是“實質民法”①黃源盛教授認為《大清現行刑律》“雖無民法典或民事法之名，然實為民事有效的實定法規范?！币蚨Q其為“實質民法”。[2]163，但也是某種程度上的“形式刑法”和“實質刑法”。

考察《大清現行刑律》刑法意味的消散，可觀察其名稱之變化，而“現行律”與“現行刑律”兩個名稱，則可作為觀察之具體指標。關于“現行律”和“現行刑律”的區分早已有學者注意到，在清末制定《大清現行刑律》的過程中，相關的奏折便相繼出現“現行律”和“現行刑律”的稱謂，且“凡屬刑事范圍之內應科罪的均隸于‘現行刑律’之下，而前述‘應屬民事者，毋再科刑’的，則隸于‘現行律’之下?？芍^一個‘刑’字之有無，大有講究?！盵30]56可見在清末變法之時，法律編纂者即有意識通過“現行律”和“現行刑律”來區分民事部分和刑事部分。

因民國最初兩年乃大理院創建并逐步穩固其制度之階段，故為研究該問題，特將《大理院判決錄》1912年9月（民初大理院于此時正式開始運作）至1913年12月所收錄的民刑事案件進行梳理，將其中提到“現行律”“現行刑律”者按月歸納整理，以探求《大清現行刑律》由“刑律”轉變為“民法”的過程（如表1所示）。

表1 大理院民刑事判決中提及“現行律”“現行刑律”“民律/民法草案/民法法典”情況統計

1913年5月及之前，無論“現行律”還是“現行刑律”，均在刑事審判中出現較多，但“現行律”已經有幾次適用于民事審判。此時《大清現行刑律》仍主要為刑事法律，但其作為民事法律的屬性也在不斷增加。

單獨觀察“現行律”這一名稱的使用情況，可以發現在1913年6月之前，《大清現行刑律》主要適用于刑事審判。其中大部分案件是總檢察廳的非常上告案件——因為1912年3月10日《暫行新刑律》即成為正式刑法，而在此之后的刑事案件仍有不少適用《大清現行刑律》，總檢察廳均以非常上告之形式提出至大理院要求改判，例如大理院刑事判決2年非字第4、第7、第20、第22號等；甚至有個別刑事案件，乃由大理院直接援用《大清現行刑律》，這類案件的初審均在1912年3月10日之前，而原審引用法律不當，因此只能由大理院適用《大清現行刑律》改判，大理院刑事判決2年非字第17號和第27號屬此種情況。在1913年6月之后，《大清現行刑律》主要適用于民事審判，僅有2次于刑事案件中提及，據此可以推斷，該律大致在1913年6月實現刑法屬性的剝離。

同樣的結論亦可由“現行刑律”這一稱謂的適用情況得出。民國初年，“在民事法領域存在相當大立法缺口的情況下，‘現行律’體現出一種獨立的、不被刑律掩蓋的含義”[30]56，那“現行刑律”一詞則更近似于刑事法律。如表1所示，“現行刑律”一詞絕大部分適用于刑事審判，僅有1次為民事案件（該案中檢察官意見稱“現行刑律”，但大理院則稱“現行律”）?！艾F行刑律”在1913年6月前使用頻率較高，此后出現次數銳減，頻率的變化可印證1913年6月是《大清現行刑律》褪去刑法性質的關鍵轉折點。

在名稱上，大理院從一開始就有意識地避免在民事審判中使用“現行刑律”一詞，試圖剝除《大清現行刑律》的刑事色彩；1913年6月后，“現行刑律”在刑事審判中的使用次數消失殆盡也意味著《大清現行刑律》作為過渡刑法的使命已經完成；“現行律”的運用則在刑事審判中逐漸減少，直至最后成為民事審判的專屬，同時成為《大清現行刑律》的唯一代稱。

1913年6月后，“現行律”這一中性稱謂的常態化使用昭示著《大清現行刑律》不再被刑法屬性所束縛，其作為民事“第一法源”的形式障礙被排除。

四、民事“第一法源”地位的鞏固

“現行律民事有效部分”成為民事“第一法源”的歷程既經探明，但1913年6月這一時間點仍值得探究。這一轉變，或許可以從民初“部院之爭”中看出端倪。

（一）“現行律民事有效部分”效力受到質疑

1912年大理院通過判決明確表示《大清現行刑律》的民事部分繼續有效，不過1913年爆發“部院之爭”：大理院與司法部因權限之爭而互相攻訐，司法部對《大清現行刑律》的效力全盤否定，大理院則奮起反擊。

“部院之爭”的起因為大理院與司法部對于獨立審判制度和法律解釋權的理解各不相同，具體的爭論焦點：其一為大理院能否變更《各級審判廳試辦章程》中規定的民事上告期限和程序；其二為司法部能否否認《禁革買賣人口條款》的效力[31]。后者涉及《大清現行刑律》的效力。

民國初建，法律尚不完備，因《暫行新刑律》無明文規定買賣人口罪，因此各級司法機關便以此咨詢司法部和大理院，然二者給出的是截然不同的答案。司法部回復奉天提法司稱《暫行新刑律》第三十章略誘及和誘罪經解釋可囊括買賣人口；而大理院電復廣東高等審判廳時則謂應適用《禁革買賣人口條款》，且其中所定的處罰應依據《大清現行刑律》處斷[31]。1913年5月9日，奉天高等審判廳對大理院指出其復電中存在的兩個問題：首先，適用前清的條款處斷，與司法部的部令相違背；其次，買賣人口的含義甚廣，而《禁革買賣人口條款》“只有纂入廢止現行刑律內之因貧而賣子女一項可以適用，其他各種買賣仍無專條?！盵32]21故奉天高等審判廳要求大理院答復：“究竟何者可以適用前清條例，何者該入于新律范圍？現在地方以下各級法院紛紛請示以致無憑答復?！盵32]21事實上，提出類似問題的還有濟南地方審判廳，該廳提出諸如適用《禁革買賣人口條款》罪刑不相適應等其他新問題，其核心訴求是厘清應適用何種法律[33]。

買賣人口的法律適用問題不僅是法律上的問題，而且是權力爭奪問題——下級法院應聽命于司法部還是大理院？大理院與司法部激烈論戰中，《禁革買賣人口條款》的效力是關鍵。司法部為論證該條款的效力問題甚至全盤否認《大清現行刑律》的效力。在1913年6月10日司法部訓令第221號中，司法部謂：“買賣人口條款中因貧賣子女者于略賣子孫處八等罰……一項經前憲政編查館纂入現行刑律，今現行刑律既已全部廢止，此項當然無效，而大理院必欲強指為有效?！盵7]2在同日發布的公文中，司法部再申《大清現行刑律》之無效論：“就其無效而論，則前清現行刑律與唐律、明律同屬既死之舊律……其不能復活一也?！盵34]7

在7月4日的覆文中，大理院對司法部進行反擊。首先，大理院列舉法律失效之情形，并結合實際情況指出《大清現行刑律》并未完全失效：“查法學通理，新律頒行，舊律所以失效者惟有二道：（一）新律有明文聲明舊律全部或一部廢止者則舊律即于已聲明之范圍內失其效力；（二）新律規定之事項若顯然與舊律規定之事項相為抵觸，舊律亦即于有抵觸范圍內失其效力……前清現行刑律迄今并無廢止明文，大總統于元年三月初十日命令‘現在民國法律未經議定頒布，所有施行之法律及新刑律與民國國體抵觸各條應失效力外，余均暫行援用以資遵守’等語，是大總統早已言明現行刑律除與國體抵觸部分外應在當然繼續有效之列?！盵35]6-7其次，大理院亦從法典的編纂體例入手，以“諸法合體”的觀點對《大清現行刑律》的內容進行區分，以肯定未與《暫行新刑律》抵觸部分的效力：“不過新刑律即于是日頒行，則現行刑律中關于刑事罰則之規定與新刑律規定事項有顯然抵觸者，自應按照上開法學通理認該抵觸之部分無效……況現行刑律系修改《大清律例》而成……雖以刑律稱，實則關于行政、民事及刑事等之規定，雖然雜然并列，因附有刑罰者居大部分，故以‘刑律’標名，不得謂其全部規定對于新刑律均可稱為舊律，而僅因有名‘新刑律’之法律頒行，該律無論是否與‘新刑律’規定事項有所抵觸，即應全部失效也?！盵35]7

對于時人的疑慮：若《大清現行刑律》與《暫行新刑律》不抵觸的部分均認為繼續有效，則其中無法適應現在文明及社會情狀之處亦不得不適用，是否會產生負面效果？大理院回答：“民國國體成立以來，凡采用文明制度及新法理之法規雖屬無多，然約法業已頒布，各種法規亦逐漸施行，此種不便自能日漸消除?，F在即就民國已頒行新法中之法理引伸演繹，亦足令現行刑律中多數不變之法規因抵觸而失其效力，則其殘余之規定不便于新社會者亦云僅矣?！盵35]7

可見，大理院于此處的證明思路與“大理院民事判決二十一號”可謂如出一轍，均從法律失效條件與《大清現行刑律》的實際內容兩個方面切入，將該律的內容析分為不同的部門法，以此強調非全文無效。通過論證，大理院得出《大清現行刑律》不與《暫行新刑律》抵觸的部分仍然有效的結論。在該結論的基礎上，大理院進一步指出，《暫行新刑律》中的和誘、略誘罪無法囊括父母因貧而賣子女，因此《禁革買賣人口條款》并不會完全與其抵觸而全部失效。

大理院的視野不局限于《禁革買賣人口條款》本身，而是輻射至《大清現行刑律》與《暫行新刑律》不相抵觸的所有部分，故大理院不僅回答《禁革買賣人口條款》的效力問題，而且為之后適用其他前清法律掃除法理障礙，同時也試圖平息人們對于舊律與新社會之間適配與否的質疑聲。大理院經此一役，打通適用《大清現行刑律》其他各部分的“任督二脈”，作為民事“第一法源”的《大清現行刑律》民事部分自然也頗受其惠，在此番論戰中進一步鞏固其地位。

面對大理院的強勢回擊，7月9日司法部轉而向國務總理和大總統求助，希望大總統向國會咨詢買賣人口能否適用《暫行新刑律》略誘和誘罪，或者是在《暫行新刑律》中增添相關的條文[36]。這場民初“部院之爭”最后以立法的方式解決爭端，在1914年《暫行新刑律補充條例》中，對強賣和賣其被扶助養育保護之人者進行相關的規定[37]。

梳理民初“部院之爭”的時間線，1913年的5月底至7月初乃爭論最激烈之時期，至此或許可以回答上文提出的問題：1913年6月大理院之所以突然剝離《大清現行刑律》的刑法屬性，可能正是對“部院之爭”的因應措施——將“現行刑律”改稱“現行律”，以區分《大清現行刑律》與《暫行新刑律》，同時防止將《大清現行刑律》誤解為刑法典而否認其效力。

這段風波最終得以平息，然而卻也暴露出《大清現行刑律》的效力仍具有爭議性：“新政府采用舊王朝‘刑律’的部分作為其民法完全出乎人們的主觀想象?！盵12]19為鞏固《大清現行刑律》民事部分的效力，大理院同時也開始在司法審判中著手——厘清《大清民律草案》的效力問題。

（二）《大清民律草案》在民事“第一法源”地位穩固過程中的作用

《大清民律草案》無論在名稱還是內容上都較《大清現行刑律》更像是人們想象中的民法典，因此在民國建立的最初幾年，將前者誤認為有效民法的情況并不罕見?！凹词故菣嗤缘纳虅沼^也錯誤地將民國初期的民法等同于清末起草的民法典。在號稱是新法律的權威匯編的《中華六法》(出版于1913年)中……錯誤地斷定民國政府同時使用了清代未通過的民法典草案，一部與實際援用的法律大相徑庭的法典。盡管存在這一嚴重錯誤，《中華六法》在1913年至1927年間再版了不下16次?！盵12]18在司法實踐中也經常存在當事人和地方審判廳誤將《大清民律草案》作為有效法源進行援用的情況[30]119-126，可見無論是在立法層面，還是在民眾觀念以及司法場域中，《大清民律草案》都與“現行律民事有效部分”存在著緊密的競爭關系。如何在司法實踐中處理《大清民律草案》的效力事關法制統一的問題，也直接關涉到大理院對法律的解釋權。

綜覽大理院的判決，并未出現《大清民律草案》一詞，然而卻時常以“民律”“民國民律草案”“民法法典”等詞語進行替代，結合史實不難得知，在1926年《民國民律草案》制定之前，近代中國僅《大清民律草案》一部民法典草案，因此可知上述各詞語均指代《大清民律草案》。

從表1對“民律/民法草案/民法法典”的統計中，可得出結論：其一，《大清民律草案》在大理院民事裁判中被提及的所有情況，均是為否定其效力，對審判并無其他實質性的作用；其二，大理院判決中對《大清民律草案》的提及次數在1913年6月份之后開始增多；其三，在1913年6至9月期間，大理院在引用《大清現行刑律》的條文進行民事審判的情況下，絕大多數要同時對《大清民律草案》的效力進行批駁，但在10月份之后這一數量卻驟減。而1913年5月底至7月，正是民初“部院之爭”最為激烈的階段，或許《大清民律草案》突然在裁判中被大理院頻繁提及與民初“部院之爭”有一定的關系。

不斷否定《大清民律草案》的效力，是因為《大清現行刑律》民事部分作為民事法源的有效性時常遭受質疑，尤其是在民初“部院之爭”的過程中。大理院通過否定《大清民律草案》的效力以強化《大清現行刑律》作為民事審判法源的效力，其意圖顯而易見。畢竟司法部曾極力推動國會正式通過《大清民律草案》，擁有如此巨大的社會期望，該草案被作為靶子來攻擊也不足為奇。

在案件中，《大清民律草案》往往與《大清現行刑律》相伴出現。統計1912年至1913年大理院審判的全部民刑事案件，大理院在判決中每每主動提及《大清民律草案》時，多有固定的表達方式：《大清民律草案》尚并未頒布+強調《大清現行刑律》為有效之民事法+具體的《大清現行刑律》條文+案件事實。

大理院2年上字第58號判決，被上告人之夫與上告人之父為同胞兄弟，上告人之弟尹奇坦被立為被上告人之嗣子，然而尹奇坦18歲時為被上告人請旌受暑身故，被上告人另立他人作為嗣并稱奇坦未婚不應立嗣，上告人于是提起訴訟。大理院之觀點為：“本院按民國民律現在尚未頒行，前清現行律關于民事各條例仍應認為繼續有效，例載尋常夭亡未婚之人不得概為立后，本案上告人之弟尹奇坦少年夭亡，雖據稱為母請旌受暑身故，然究與法定立后條件不符，自不在例準立后之列?！盵38]“大理院民事判決二年上字第五十八號”2-3再如大理院2年上字第50號判決有言：“查民國民律現在尚未頒行，前清現行律中關于民事各律例自應認為繼續有效。例載婦人夫亡無子守志者，合承夫分……本案被上告人王牛氏之夫王沛霖于光緒十一年病故無子，被上告人守志至今已二十余年，自與‘合承夫分’之條例相符?！盵38]“大理院民事判決二年上字第五十號”2

除上述大理院主動提及《大清民律草案》的類型外，還存在一些案件，因原審判廳或訴訟當事人誤援引《大清民律草案》，大理院對其效力進行駁斥。例如在大理院2年上字第219號判決中，上告人與被上告人之間因土地典贖超過十年能否贖回而產生爭執，雙方均對大清民律草案進行了著墨。大理院之態度為：“至上告人以典契約定系以十年為限，逾限即不得收贖，并援引民律草案及日本民法為惟一之主張。無論他國法律條文非本國司法機關所能往予適用，而民律草案亦尚未經公布，當然不生效力?！盵39]再如，大理院2年上字第159號判決中，謝偉奇在世的時候將家產分為四份，其中一份歸養子謝建威所有。謝建威原為謝偉奇之侄，由謝偉奇妾謝杜氏抱偉養子。謝建威主張按照現行律“立嗣之后生子，其家產與原立子均分”，其應分得更多財產。謝建威與謝偉奇另外三子因此產生糾紛，提起了訴訟。因原審擅自適用《大清民律草案》進行判決，大理院在其判語中表達了其觀點：“至原判不依有效現行律例處斷而以未經頒布之民律草案為條理而適用之，殊屬違法，惟所援引僅系指示法源錯誤，于現行有效之律意并無反背，自應依據。原判雖屬違法，因其他理由仍認為正當者，應仍予維持之例，不以為撤銷之理由?！盵40]本案明確揭示，《大清民律草案》不可作為民事審判之法源，但是只要符合《大清現行刑律》之律意者，即不會被撤銷，生動展現后者對前者的絕對權威。

還存在極個別情況，大理院僅是單純駁斥《大清民律草案》的效力，并未涉及其他法源的效力。例如大理院2年上字第70號判決謂：“本院查民法及民事訴訟法現在尚未頒行，自不能遂予援用。上告意旨中所稱親屬、繼承及民事訴訟法文均未免誤會?！盵41]“大理院民事判決二年上字第七十號”3此外，甚至在刑事案件中，都能見到對《大清民律草案》效力的反駁，在大理院刑事判決2年上字第67號中，檢察官的意見為：“婚姻預約之有效與否在法理上雖以認為無效為正當之解釋，然今民國民律并未頒布而按之前清律例則婚姻預約確屬有效，不能擅以法理為斷?！贝罄碓簩Υ说膽B度是：“本院查核雙方辯論，檢察官所述意見實屬正當?！盵41]“大理院刑事判決二年上字第六十七號”2

《大清民律草案》頻繁出現于大理院的判決文書中，僅是名目被簡單提及，且被作為反面例證，草案的具體內容并未對審判的結果造成實質影響，民事案件均依據《大清現行刑律》的規定或者相關條理來審判?！洞笄迕衤刹莅浮烦霈F頻率雖高，但其作用并非在于提供審判之依據，而是為增強《大清現行刑律》與習慣、條理等民事審判法源的正當性。

五、“諸法合體”說與清末民初的法律轉型

《大清現行刑律》民事部分在民國繼續有效，在近代中國法制轉型軌道中具有深刻意義，有學者如此評論：“大理院推事們的選擇，與其說是捍衛‘法學原則’，毋寧是以新法的原則拯救了舊傳統?！盵19]99然而事實果真如此嗎？

從1912年的“大理院民事判決二十一號”到1913年的“部院之爭”，大理院在論證《大清現行刑律》并非全部失效時，其推理的邏輯是一致的——均認為《大清現行刑律》的內容未全部與《暫行新刑律》抵觸且其中有不同的部門法。實際上，這兩個關鍵論點均根植于“諸法合體”這一中華法系的特征：“中國古代法典在編纂結構形式上，也就表現為諸法合體，民刑不分，以刑事法律作為法典的骨干，同時附帶編入民事、行政、訴訟類法律規范，沒有出現獨立的民法典和訴訟法典?！盵42]

然而，這種部門法的區分乃是站在歐陸法系的角度上強加給中華法系的。古代中國雖不乏調整民事關系的法律，但古人并未有區分法律部門的意識，因此將一部完整的《大清現行刑律》強行按照西方法學的部門法分類進行劃分，已經落入“歐洲中心主義”的窠臼。重義務、人倫的《大清現行刑律》，背后的立法基礎與其體現的立法精神顯然與追求個人主義、權利本位的西方民法格格不入，這就注定了大理院強行從《大清現行刑律》中區分出民事部分時，必然要以各種西方的民法觀念對其進行“改寫”“翻譯”，因此此“現行律”已非彼《大清現行刑律》。有學者打過這樣一個比方，“若拿大理院所適用的《大清現行刑律》‘民事有效部分’的條文，去問一個生活在清乾隆年間的縣老爺、幕友、訟師，他會告訴你《大清現行刑律》其實是照抄《大清律例》，而《大清律例》這些相關的條文絕對不是這樣解釋，他會用另一套說法將這些條文重新闡釋一遍?！盵43]故毋寧說“以新法的原則拯救了舊傳統”，不如說是以舊傳統裝扮新法的原則，用《大清現行刑律》這一舊瓶來裝西方民法原則的新酒，新法的繼受阻力減小。

“諸法合體”說的發展歷史在清末便開始發端。1906年《中國古今法制表》一書中即以“諸法合體、民刑不分”的觀點評價中國古代法律：“關于刑事者多，關于民事者略。沿至于今，名雖有刑律（如人命、賊盜、斗毆等）、戶律（如戶婚、田產、錢債等）之分，而裁判之法常相混合，以州縣行政官兼司法之權，故戶婚財產不免刑訊，何論刑罪？”[44]之后，這種觀點也為官方所采納，大理院正卿張仁黼在《修訂法律請派大臣會訂折》稱：“中國法律，唯刑法一種，而戶婚、田土事項，亦列入刑法之中，是法律既不完備，而刑法與民法不分，尤為外人所指摘?！盵45]1907年，民政部請求制定民律時，亦謂：“中國律例，民刑不分，而‘民法’之稱見于《尚書孔傳》，歷代律文，戶婚諸條，實近民法，然皆缺焉不完?！盵46]

“諸法合體”說之所以能夠在清末大行其道，乃至影響政策的制定者，與當時國人急于“模范列強”的心理分不開——為了能夠快速而簡便地實現法律近代化，不惜將中國現成的法律套用歐陸國家法律部門的分類來定性。這實際上體現大陸法系“法典主義”在近代中國的盛行，對法典、制定法的崇拜讓時人嘗試從《大清律例》中尋找民法，將《大清律例》視作“諸法合體”的法典，在清政府將《大清律例》改造為《大清現行刑律》時，也特別強調要“區別民刑”。從結果上看，在實際立法過程中該目標并非重點，僅有個別條文因“區別民刑”而變動[47]，“民刑分立”的真正實現是由民初大理院在司法過程中達成的。

民初大理院運用“諸法合體”說來論證《大清現行刑律》民事部分的效力，是自清末變法以來在中華法系律典性質認識上的一貫邏輯?！爸T法合體”說畢竟有時代的局限性，直到21世紀，學界對“諸法合體”是不是中華法系傳統律典的特征仍有爭論①關于中國傳統律典的性質，有不少學者堅持“諸法合體，民刑不分”的觀點，代表性研究成果如高漢成的《也談中國古代律典的性質和體例：以〈唐律疏議〉和〈大清律例〉為中心》和陳曉楓的《中國法制史新編》；但也有不少學者對該觀點進行反思，代表性研究成果如王立民的《論唐律令格式都是刑法》以及楊一凡的《中華法系研究中的一個重大誤區：“諸法合體，民刑不分”說質疑》等。[48-51]，民初大理院依此觀點對《大清現行刑律》貿然定性不免武斷。大理院位于歷史的十字路口，做出這樣的選擇也是情理之中的，況且在《大清現行刑律》中區分民刑也確實在無民法典可依的情況下對法制的過渡起到了重要的作用。

六、結語

“在民國初年，雖然他們采用了晚清新修的刑法，卻沒有采用其按德國民法新修的民法典。相反，他們寧愿保留原來《大清律例》中的民法部分，讓其作為民國的民法繼續運作了近二十年。他們這樣做是因為他們相信這部舊法比新修的民法更接近中國的實際，而法律變革需要有一個過渡。新修法典在經過修改變得更接近于中國社會生活的實際之后才最終得以頒行?！盵52]此言或許道出了《大清民律草案》在民初無法施行的深刻原因：未及審議清政府就倒臺了，缺失異議碰撞和本土化調試的過程，難與國情相符。

“從1912—1928年，大理院在十六年的存續中，以‘司法兼營立法’的角色銜接新舊時期的法律制度,以判解的形式推動了近代中國民法價值的傳播與民法體系的建立?！盵53]大理院通過《大清現行刑律》的民法部分構建民法體系①大理院對民法體系的建構主要體現于《大理院判例要旨匯覽》正續集之中，其通過諸多判例建立起一套類似民法典的規范體系，對各級法院審理民事案件的影響巨大，并被翻譯為英法兩種語言，成為外國人了解當時中國民法發展實況的主要途徑。[54]，彌補民法典制定過程中時間維度的匱乏，以司法實踐的探索代替立法過程中的辯論、妥協，在短暫的時間內完成并順利為國人所接受。

將《大清現行刑律》的民事部分奉為民初的民事“第一法源”，彰顯出大理院高超的智慧以及過人的勇氣。事實證明，選擇用“諸法合體”說來解釋《大清現行刑律》的性質在維護社會穩定和國家發展上有突出作用：“前清現行律中關于稅法、鹽法等刑事罰則之規定甚多，此外并無別種新法規定，而《暫行新刑律》中更少明文，如司法部言關于鹽法及其他稅法之罰無效，則私販、私運、漏稅、抗糧等事均可自由，國家財政收入立見窮涸，其影響于國家生存、發達者何可勝道？”[35]7