商標性使用侵犯姓名權案件中的停止侵害適用方式
——以“混淆可能性”為中心

楊 淦

一、 問題的提出:喬丹姓名權案的突破、缺憾與啟示

作為商標注冊中損害他人在先權利的典型樣態,對姓名符號的商標性使用行為,通常在商標異議、撤銷和無效宣告程序及行政訴訟中評價。邁克爾·喬丹以這種方式維權的同時,(1)邁克爾·喬丹對喬丹體育公司注冊的多個含“喬丹”字樣的商標提起了商標撤銷或無效宣告申請,例如對第6020569號“喬丹”商標提出的撤銷申請。相關爭議的行政裁定及后續行政訴訟,可參見商標評審委員會商評字[2014]第052058號關于第6020569號“喬丹”爭議裁定;北京市第一中級人民法院(2014)一中行(知)初字第9163號行政判決書;北京市高級人民法院(2015)高行(知)終字第1915號行政判決書;最高人民法院(2016)最高法行再27號行政判決書。還提起了侵犯姓名權之訴。喬丹姓名權案(2)本文所稱“喬丹姓名權案”均為上海市第二中級人民法院于2020年12月30日判決的邁克爾·杰弗里·喬丹(Michael Jeffrey Jordan)訴喬丹體育股份有限公司等姓名權糾紛案,參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。判決,原告邁克爾·喬丹的姓名權受到保護,其姓名Michael Jeffrey Jordan與中文譯名“喬丹”之間形成對應關系,被告喬丹體育公司在商業活動中使用“喬丹”指代原告,使公眾將兩者聯系起來,構成對原告姓名權的侵害。在確定承擔停止侵害責任的具體方式時,法院提出,應區分不同情形處置:一是區分涉案注冊商標,二是區分注冊商標與商號。對未超過五年爭議期的“喬丹”商標,停止侵害最直接的方式為停止使用,對超過五年爭議期的“喬丹”商標,停止使用將使《商標法》立法目的落空。為達到停止侵害的效果,喬丹體育應以合理方式阻斷公眾對原、被告之間的關聯性產生聯想;商號是企業名稱中的區別性部分,企業名稱不存在爭議期制度,在侵權成立的前提下,停止使用“喬丹”作為企業名稱中的商號沒有障礙。(3)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。

喬丹姓名權案在支持停止侵害請求權的同時,區分了停止使用和阻斷聯想兩種不同的適用方式,停止使用是直接形式,阻斷聯想是間接形式,法院認為二者均能實現停止侵害的救濟效果。這一判決結果突破了侵犯姓名權行為成立后,通常應適用停止侵害的理論認識與司法實踐,(4)在“晶藝公司訴深圳機場和北方公司專利侵權案”(2004深中法民三初字第587號民事判決書)中,法院認定侵權行為成立的同時,未支持停止侵害的訴訟請求,而是責令被告支付合理使用費作為替代。這一做法已被司法解釋認可,2016年施行的《最高人民法院關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋(二)》第26條規定:“被告構成對專利權的侵犯,權利人請求判令其停止侵權行為的,人民法院應予支持,但基于國家利益、公共利益的考量,人民法院可以不判令被告停止被訴行為,而判令其支付相應的合理費用?！蓖瑫r對商標性使用侵犯姓名權糾紛中,停止侵害的適用方式進行擴展:停止侵害并不等同于停止使用,通過其他方式同樣可以達到停止侵害的效果。事實上,法院在描述停止侵害適用方式的具體形式時,以阻斷公眾對原、被告之間的關聯性產生聯想為目的。這是以商標性使用行為的特點為依據,試圖通過停止侵害的法律救濟,將原被告之間的法律關系和事實狀態,還原到侵權行為發生之前。遺憾的是,法院區分停止侵害適用方式的出發點,是涉案商業標識是否受到爭議期的限制,這不但帶來注冊商標專用權法律效力和權利邊界存在差異的理論難題,而且也無法回應企業名稱與注冊商標在商業活動中,對消費者的吸引力存在顯著差異的客觀事實。要求顯著性較低、識別商品來源功能較弱的企業名稱停止使用,卻允許顯著性較高、識別商品來源功能較強的注冊商標繼續使用,不符合區分不同商業標識,分別通過權利和權益提供保護的規范意旨。

法院對阻斷聯想與停止使用及停止侵害的內在關系作出的評判,明顯受到商標侵權判定方式及混淆可能性理論的影響:消費者對原被告關聯性產生聯想,就是混淆誤認的形式之一。只有確認阻斷聯想才可以讓法律關系和事實狀態,回復到侵權行為發生之前這一前提,停止使用才能成為阻斷聯想的下位概念,區分停止侵害適用方式的正當性才得以證立。但是,對關聯性產生聯想只是混淆、誤認的表現形式之一,如果商標性使用造成了其他形式的混淆、誤認,是否應采取不同的停止侵害適用方式?依據混淆可能性的表現形式或程度高低,能否在停止侵害適用方式上體現差異?商標性使用對姓名權造成侵害的具體形式,與商標侵權中的混淆、誤認有何差別?通過對混淆可能性理論的進一步深入,能否在混淆、誤認的不同形式、不同程度,與停止侵害的適用方式之間建立邏輯聯系,并確立區分停止侵害適用方式的具體標準?為了回答這些疑問,本文將從喬丹姓名權案提供的啟示出發,以混淆可能性理論為中心,尋找在商標性使用侵犯姓名權糾紛中,區分停止侵害適用方式的理論依據,確立停止侵害適用方式的區分標準,實現對停止侵害適用方式的類型化建構。

二、 區分停止侵害適用方式的理論依據:從權利爭議期到混淆可能性

較之于損害賠償,停止侵害請求權并不要求具有主觀過錯。(5)參見[奧]海爾姆特·庫齊奧:《侵權責任法的基本問題(第1卷):德語國家的視角》,朱巖譯,北京:北京大學出版社,2017年,第21頁。停止侵害的適用針對具體化的侵害行為,法律救濟的效果在于直接令侵害行為不復存在。具體到姓名權,在成立侵權的前提下,停止對相關姓名的使用才能達到停止侵害的效果。雖然最高人民法院在司法政策中提出,停止使用注冊商標的民事責任可在特定情況下受限。(6)《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》(法發〔2009〕23號)第9條規定:“與他人著作權、企業名稱權等在先財產權利相沖突的注冊商標,因超過商標法規定的爭議期限而不可撤銷的,在先權利人仍可在訴訟時效期間內對其提起侵權的民事訴訟,但人民法院不再判決承擔停止使用該注冊商標的民事責任?！钡鳛槿烁駲?姓名權與商標權存在顯著差異,不能直接參照。此外,該司法政策是對限制適用停止侵害責任的指引,并未針對停止侵害的適用方式作出說明。事實上,“司法適用主要是對法律規則的適用,其常規依據是具體、明確的法律規則,原則主要通過對規則的輔助和補充發揮作用?！?7)鞏固:《〈民法典〉“綠色原則”司法適用的類型與功能——基于相關判決的分析》,《南京工業大學學報》(社會科學版)2021年第6期。喬丹姓名權案的判決,突破了理論共識與實踐通例,必須通過法律原則和基本法理的闡釋,在正當性方面提供充足依據。

1. 喬丹姓名權案區分停止侵害適用方式的出發點:權利爭議期的限制

喬丹姓名權案中,法院對停止侵害適用方式的具體化探討,體現出從外部限制向內部區分轉換的嘗試,并且尋找到一條看似清晰的區分標準:涉案商業標識是否受到權利爭議期的限制。遵照這種邏輯,在商標性使用侵害姓名權時,停止對包含涉案姓名的商標及商號的使用,就是實現停止侵害的最佳方式。但法院面臨的難題是:對注冊時間已超五年的“喬丹”商標,如果判令停止使用,在判決生效后,被告能否基于其仍然繼續有效的注冊商標專用權使用商標,還是必須嚴格履行生效裁判文書確定的法律責任,無法繼續使用商標?

最高人民法院于行政訴訟中,確認了超過五年爭議期的涉案注冊商標,不存在“有害于社會主義道德風尚或其他不良影響”和“以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊”的情形,從根本上否定了注冊超過五年的相關“喬丹”商標法律效力的可能性,確認了超過五年爭議期的涉案商標,相關注冊商標專用權已無爭議空間。(8)邁克爾·杰弗里·喬丹與國家工商行政管理總局商標評審委員會、喬丹體育股份有限公司“喬丹”商標爭議行政糾紛案,參見(2016)最高法行再27號行政判決書。但對于侵害姓名權案下的民事侵權訴訟,當侵權責任成立時,商標使用與姓名權之間的潛在沖突并未就此化解,法院僅以“當人格權與財產權相沖突時,應當確立人格權價值的高階性和保護的優越性”(9)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。就終結了對“權利沖突”問題的討論,其潛在認知是:停止使用仍是實現停止侵害的基本方式,阻斷聯想只是特定情形下的例外限制與權宜之計。

2. 喬丹姓名權案區分停止侵害適用方式的內在理據:混淆可能性

喬丹姓名權案中,法院以是否存在權利爭議期,作為區分停止侵害適用方式的理由。但在通過“阻斷聯想”替代停止使用的正當性論證中,其立論的基礎在于侵害姓名權的損害后果,是誤導公眾對喬丹體育與邁克爾·喬丹的關系產生聯想,阻斷聯想也就阻斷了損害,實現了對侵害的停止。這種論證方式,是法院在本案中采用混淆可能性理論,對姓名符號商標性使用進行評價的延伸。

在論證被告行為造成損害后果,且成立因果關系的過程中,法院的邏輯鏈條以“聯想”為基礎:被告誤導公眾對原被告關系產生聯想——消費者購買被告產品——被告獲利——造成原告精神上的痛苦。(10)參見(2012)滬二中民一(民)初字第1號民事判決書。這一思路借用了商標法上的“混淆可能性理論”,法院也并未停留在純粹的聯想層面,而是強調公眾對原被告關系產生的聯想,商標法中的“間接混淆”即是消費者對經營者之間存在經濟聯系的混淆。在進一步的闡釋中,法院強調,這種聯想是消費者選擇購買被告產品的原因之一,在一定程度上認可消費者對商品來源發生了“實際混淆”。實際混淆雖被認為過于僵化而不能有效制止商標侵權,(11)參見王太平:《商標侵權的判斷標準:相似性與混淆可能性之關系》,《法學研究》2014年第6期。但實際混淆的發生,通常意味著已滿足混淆可能性標準而構成商標侵權。在有關停止侵害責任適用方式的論證中,法院認為阻斷聯想即可阻斷損害,使被告無從基于與原告的聯系獲得額外利益,從而達到停止侵害的目的。前述邏輯使得如下推論也能夠成立:對姓名的商標性使用行為,停止侵害的目的在于阻斷聯想,停止使用只是阻斷聯想的一種方式。

3. 混淆可能性的適用條件:姓名符號商標性使用行為的商業混淆性質

考察喬丹姓名權案中法院的整體論證邏輯,體現出實用主義的司法導向。在沒有明確的法律依據區分停止侵害適用方式的前提下,以涉案的不同商業標識是否受到權利爭議期的限制為依據,在沒有駁回原告停止侵害訴訟請求的同時,以停止使用之外的方式,最大程度地實現停止侵害的救濟效果。但是,僅以權利爭議期為依據,又無法回應阻斷聯想的停止侵害適用方式應如何實現,以及怎樣達到停止侵害的救濟效果此一難題。為此,法院實際上仍然沿用了侵權判定的思路,借由混淆可能性理論進行簡要闡釋。事實上,“義務或法律義務是通過規范性的必然要求被界定的,就意味著它給義務的承擔者施加了一種確定的社會壓力?！?12)王夏昊:《法律義務的基本語義類型與特性》,《南京師大學報》(社會科學版)2023年第2期。但對姓名權而言,由于其權利邊界的不確定性,相應的法律義務也需要在個案中厘定,停止侵害的適用方式由此具備彈性空間。

進一步來看,區分停止侵害適用方式的正當性依據在于,對姓名符號的商標性使用行為與傳統意義上對姓名權的侵害存在顯著差異,此時對姓名權的保護理據并非對自然人人格利益的維護,而主要是為了實現其財產利益,從法理上更接近反不正當競爭法對商業混淆行為的評價。在喬丹姓名權案中,法院以保護姓名權為據對商標性使用的評價,已然走上了反不正當競爭法范式下的混淆路徑。遵照這一邏輯,適用何種方式阻斷聯想,應該與商標性使用行為形成聯想的具體情形和程度相一致,亦即與具體行為造成混淆可能性的程度高低相匹配。但在喬丹姓名權案中,法院并未依循該思路,導致其判決存在難以克服的悖論:對超過五年爭議期的注冊商標,由于其注冊與實際使用的時間更久,與相應商品的聯系更為緊密,市場知名度更高,相關公眾對商標與姓名之間的聯想更為牢固,實現阻斷聯想的難度更大,適用停止使用以達到停止侵害的效果更具說服力。此外,商標與商號在市場中發揮的識別作用完全不同,對商標適用區別性提示的方式阻斷聯想,卻對商號直接適用停止使用說服力不足。

三、 停止侵害適用方式的區分標準:混淆可能性的嵌入與調適

民法理論指出,加害行為的表現形式不同,決定了停止侵害的實現方式也有所不同。(13)參見程嘯:《侵權責任法》,北京:法律出版社,2018年,第657頁。此處的實現方式雖針對加害行為的具體表現形式,但也為停止侵害適用方式的類型化區分提供了依據。具體到商標性使用侵害姓名權的行為,停止侵害的實現方式,也應與相關行為造成混淆、誤認的具體表現形式相匹配。喬丹姓名權案提供了實踐素材,但未能準確界定停止侵害適用方式中停止使用與阻斷聯想的關系,使得最終結論與混淆可能性理論無法自洽。對停止侵害適用方式區分標準的把握,需要進一步探尋混淆可能性理論對姓名符號商標性使用行為的評價路徑。

1. 注冊商標混淆可能性的判斷方式:多因素考量法

根源于制止仿冒的混淆可能性理論,以注冊商標為模型構建,著力于解決在何種商品(14)這里的商品也包括服務,為了行文便利,后文省略服務,但相關論述同樣適用于服務。上使用何種商標有可能導致消費者混淆、誤認的問題,通?；谏虡?、商品及消費者認知三要素作出評價。商標與商品都是客觀化的具象事物,消費者認知則具有較強的主觀屬性。司法實踐中對混淆可能性的應用,通過比對與擬制實現,致力于最大程度地還原消費者識別商標、選購商品的具體場景和決策過程。凡是對商標、商品的比對和消費者認知產生影響的因素,都可能進入混淆可能性的評價環節。

我國2013年修改的《商標法》明確采納混淆可能性標準,并進一步區分假冒商標和仿冒商標:商標與商品雙相同的“假冒商標”情形下,推定存在混淆可能性;商品相同而商標近似、商品類似而商標相同,以及商品類似而商標近似三種“仿冒商標”情形,則需要結合其他要素,判斷是否成立混淆可能性。(15)1982年、1993年及2001年《商標法》均籠統地規定,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標,即構成侵犯注冊商標專用權。2013年修訂的《商標法》則將商標、商品雙相同的情形單獨舉示,對商品相同而商標近似、商品類似而商標相同以及商品類似而商標近似的情形規定在滿足混淆可能性的前提下構成侵權。就假冒商標而言,混淆可能性的推定成立,意味著商標與商品的比對完成后,擬制中的消費者認知必然出現混淆、誤認的結果,其他要素的考量被排除在外,這實際上也是對注冊商標專用權公示公信效力的確認。就仿冒商標而言,在適用于商標授權確權行政案件的司法解釋中,混淆可能性判定的多因素考量法已被接納。(16)參見《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》(法釋〔2020〕19號)第12條、第13條。這對民事侵權案件中適用混淆可能性標準具有借鑒意義,其中羅列的因素有商標的近似程度、商品的類似程度、商標的顯著性和知名度、相關公眾的重合程度及注意程度。這些因素都可以嵌入到商標、商品和消費者認知三要素之中:商標的近似度與商品的類似度是客觀比對,商標的顯著性和知名度、相關公眾的重合程度和注意程度,則是對消費者認知這一主觀選擇進行擬制時的影響因素,個案中法院還可通過兜底條款將其他因素納入考量范疇。

由此,針對注冊商標的混淆可能性程度及其影響因素,可簡要歸納為:商品相同或類似的程度、商標相同或近似的程度、商標顯著性與知名度的高低、相關公眾的重合程度及注意程度,與混淆可能性呈現出正相關的關系,各個因素之間也可能相互影響。

2. 混淆可能性適用于商標性使用:姓名符號知名度的決定性影響

對姓名符號的商標性使用,至少從行為模式上看,與假冒和仿冒商標行為具有可比性,將混淆可能性嵌入其中沒有理論障礙。但是在注冊商標模式下,作為比對對象的注冊商標,與核定使用的商品類別均具有確定性;而在姓名符號的商標性使用中,作為比對對象的姓名符號與商品類別則不具有確定性,涉及的主觀因素明顯增加,其中的考量因素也需要作出相應調適。

首先,就商標這一要素而言,姓名符號的商標性使用,必須在個案中重新識別作為姓名權客體的姓名符號。注冊商標專用權具有公示公信效力,確保注冊商標作為一種受保護的法益,具有建立在社會典型公開性基礎上的可識別性。(17)參見于飛:《侵權法中權利與利益的區分方法》,《法學研究》2011年第4期。此外,注冊商標的符號邊界確定且清晰,被訴侵權的商標同樣如此,且使用時間通常晚于請求保護的注冊商標,這決定了混淆可能性中商標的比對具有客觀性。與之相對,商標性使用指向的姓名符號,通常都對應著被訴侵權人使用的商標。作為姓名權保護客體的姓名,通過對作為商標使用的姓名符號,進行逆向識別來確定,這一過程會受到多重主觀因素的影響。一是該姓名的識別需要滿足知名度要求,知名度并非確定性的客觀描述,在不同時空中變動較大,反法及其司法解釋分別使用“有一定影響”(18)參見2019年修訂的《反不正當競爭法》第6條第3項。和“具有一定知名度、為相關公眾所熟悉”(19)參見《最高人民法院關于審理不正的競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》(法釋〔2020〕19號)第6條第2款。的表述,存在解釋空間與不確定性。二是商標性使用的對象是類姓名符號時,對姓名權客體的識別難度進一步加大,《民法典》采用“混淆性知名度”標準對譯名、姓名的簡稱等提供保護。(20)《民法典》第1017條規定:“具有一定社會知名度,被他人使用足以造成公眾混淆的筆名、藝名、網民、譯名、字號、姓名和名稱的簡稱等,參照適用姓名權和名稱權保護的有關規定?！边@足以造成公眾混淆,成為判定是否具有知名度的條件,其法理邏輯與“混淆性近似”頗為接近,存在循環論證的嫌疑。三是作為商標性使用對象的類姓名符號,有時甚至并未被相應民事主體主動使用,其知名度的獲得及歸屬,能否當然連接到該主體不無爭議。

其次,就商品的比對而言,商品類別的確定也要在個案中結合知名度的認定重新確認。在注冊商標模式下,注冊商標核定使用的商品類別清晰且明確,被訴侵權商標使用的商品類別也易于識別。但在姓名的商標性使用中,相應的姓名符號并沒有明確對應的商品類別,只能根據姓名權主體所處行業或領域對其在相應行業或領域內的知名度進行判斷。推定姓名符號能夠承載這種知名度,并擬制其會將自己的姓名注冊或使用在與其所在行業或領域密切相關的商品類別,再對商品類別進行比較。當然,如果姓名權主體的知名度突破了行業或領域,則商品類別也應做適當擴展。

最后,需要確定哪些因素會對擬制中的消費者認知產生影響。在注冊商標混淆可能性判斷中,影響消費者認知的主要因素包括其商標的顯著性和知名度,以及相關公眾的重合程度與注意程度。具體到姓名符號的商標性使用行為,前述因素的進一步確定仍以姓名的知名度為前提,商標的顯著性大致對應著姓名的個別性,固有顯著性即姓名本身的獨特性,獲得顯著性則與相應姓名權主體的知名度密切相關。相關公眾的重合程度,實際上是擬制的購物場景中潛在消費者群體的比對。在姓名符號的商標性使用中,確定相應姓名的知名度范圍后,才能進行這種比對。相關公眾的注意程度主要與消費者選擇的商品類型及價格等因素有關,確定了姓名的知名度范圍,才能對潛在消費者及其對應的商品類型和價格等因素作進一步判斷。

綜合看來,將混淆可能性嵌入到姓名符號的商標性使用行為之中,在對原有的商標、商品、消費者認知三要素的進一步確認中,體現出姓名知名度的重要意義,知名度的有無、高低及范圍對姓名權客體的識別、商品的類似度、消費者認知都產生現實影響。知名度越高,混淆的可能性通常也越高,這意味著知名度已深入決定混淆可能性的各個要素之中,并發揮間接影響。在原有的注冊商標模式下,通過商標、商品和消費者認知三要素對影響混淆可能性的因素進行的考察,將轉換為對評判姓名知名度的諸多要素進行的審視。

3. 姓名符號知名度的判斷路徑:自主性與個別性的個案甄別

參照以注冊商標為原型的混淆可能性評價過程,在商標性使用侵犯姓名權案件中,對混淆可能性的判定,需在比對姓名符號與涉案商標、姓名符號所在商品類別與涉案商標注冊和使用的商品類別,以及擬制消費者認知的前提下展開。但與注冊商標不同的是,姓名符號及姓名符號所在商品類別均需在個案中識別和確認,這是確定知名度指向性和知名度范圍的起點和重要依據,并進一步影響消費者重合程度及注意程度。

在商標侵權行為中,注冊商標核定使用的商品類別清晰而明確,以之作為比對對象既符合商標注冊的公示公信效力,又體現出作為一項私權,商標注冊行為及注冊商標專用權延及范圍的確定中,民事主體自主自決的特點。姓名權同樣屬于私權,作為一種具體人格權,其重要特質之一,就是體現人的自主性及個別性。(21)參見王澤鑒:《人格權法》,北京:北京大學出版社,2012年,第43頁。為此,對姓名符號及其所在商品類別的識別與確認中,也需考量姓名權主體的自主選擇。具體而言,這種自主選擇體現于兩個方面,一是姓名權客體指向的姓名符號,應以其登記在冊的正式姓名為準,姓名符號擴張至譯名、網名、筆名、姓名的簡稱等類姓名符號,則需要滿足被姓名權主體主動使用或接納的條件;二是在民事主體自行或授權他人注冊或使用其姓名符號時,在商標性使用侵犯姓名權案件中指向的姓名符號及其所在商品類別,應受到前述行為的影響與限制。民事主體在自行使用,或授權他人注冊、使用其姓名符號時,一般均會選擇最能體現其知名度的姓名符號。從尊重民事主體自主選擇的角度,在其自行使用或授權他人使用姓名符號的情況下,該姓名符號及其所在的商品類別,應作為與商標性使用的姓名符號和商品類別進行比對的對象。

此外,在商標法領域,缺乏顯著性的商標無法獲得注冊,通用名稱和描述性標志因為無法識別商品,而被認為不具有顯著性。(22)商標法上通常根據固有顯著性的強弱將標志區分為臆造標志、暗示性標志、描述性標志和通用名稱,最早進行這一區分的是美國的弗蘭德林法官。參見Abercropmbie &Fitch Co.v.Hunting World,Inc.,537 F.2d 4,10(2d Cir.1976).與此同時,這兩類標志獲得注冊,還有可能導致,本應屬于公有領域可供所有經營者使用的標志,被個別經營者獨占。因此顯著性越強,通常意味著商標的獨特性越強,他人對其進行的仿冒也更缺乏正當性。在姓名權領域,固然不存在因個性化不足而無法登記和使用姓名的問題,但在商標性使用侵犯姓名權糾紛中,面對尋求姓名權保護的姓名符號,仍需明確兩個問題:一是相應姓名符號的個別性程度如何,這相當于對商標固有顯著性的判斷,個別性程度越高,他人對其進行仿冒也就越缺乏正當性;二是相應姓名符號知名度的取得,是否與姓名權主體緊密相關,非因姓名權主體取得的知名度需要進行剔除。這種認識可以在商標保護不應延及日常詞匯的論證中找到依據:如果賦予一個日常詞匯的使用人以獨占性財產權,就會導致“根除”(uprooting)該標識的效果,因為該詞匯“潛在的未來發展”被阻斷了。(23)參見M.A.Naser,“Rethinking the Foundations of Trademarks”,Buffalo Intellectual Property Law Journal,Vol.5,No.1,2007,pp.1-49.在請求保護的姓名權客體為姓名或譯名的簡稱時,進行這一判斷更具現實意義。例如,在喬丹姓名權案中,“喬丹”系英美國家普通姓氏,個性程度較低,這一事實在喬丹商標行政糾紛案中被商評委和一審法院所認可。(24)參見商評字〔2014〕第052058號關于第6020569號“喬丹”商標爭議裁定;北京市第一中級人民法院(2014)一中行(知)初字第9163號行政判決書。

商標性使用侵犯姓名權糾紛中,對姓名權提供保護,來源于民事主體在相應行業或領域內獲取的知名度。知名度高低通常無法進行準確量化,只能基于社會評價進行高度蓋然性推定。但考慮到姓名權的人格權屬性,相應姓名符號使用的自主性越強、姓名符號本身的個性化越高,其在商標性使用侵犯姓名權糾紛中,成為姓名權保護客體的可能性就越大,獲得知名度的可能性也越高,對姓名符號的注冊與使用發生混淆的可能性也越高。

四、 停止侵害適用方式的類型化建構:混淆可能性的程度區分

在涉及注冊商標與企業名稱權利沖突的案件中,法院根據知名度的程度高低,分別作出責令被告停止使用和不得突出使用其商號的判決。(25)參見寧波市中級人民法院(2005)甬民二初字第3號判決書;北京市第一中級人民法院(2006)一中民初字第6684號判決書。這為商標性使用侵害姓名權糾紛中,停止侵害適用方式的類型化區分提供了有益啟示。此外,《民法典》規定的侵害人格權民事責任認定的考量要素條款,(26)《民法典》第998條規定:“認定行為人承擔侵除害生命權、身體權和健康權外的人格權的民事責任,應當考慮行為人和受害人的職業、影響范圍、過錯程度,以及行為的目的、方式、后果等因素?！庇兄趯崿F立法者承認法官自由裁量權,平衡保護人格權及其沖突利益的基本目的,(27)參見朱曉峰:《人格權侵害民事責任認定條款適用論》,《中國法學》2021年第4期。同樣為姓名權保護司法實踐作出突破提供了規范依據。

1. 無混淆與個別混淆、少量混淆、偶然混淆:允許使用相應姓名符號

目前,理論界對反法框架下知名度與商業標識保護強度的關聯性形成如下認識:“知名度越小,對他人的容讓空間越大,他人侵權的可能性越小;相反,知名度越高,對他人的避讓行為要求越高,他人構成侵權行為的可能性越大?！?28)謝曉堯:《在經驗與制度之間:不正當競爭司法案例類型化研究》,北京:法律出版社,2010年,第170頁。結合前文對混淆可能性理論嵌入商標性使用并作出的相應調適,姓名符號的個性化程度和使用的自主性程度對相應姓名符號能否成為姓名權保護客體,并獲取知名度產生直接影響。而知名度對混淆可能性產生直接影響,導致相關公眾產生混淆、誤認的程度、范圍及頻率存在差異,阻斷聯想的難度不同,停止侵害的適用方式也應有所區別。

當姓名符號的個性化程度較低、使用的自主性程度不足時,很難成為姓名權保護的客體并獲得知名度,對相應姓名符號的商標性使用行為也不會構成混淆。僅造成個別混淆、少量混淆、偶然混淆時,相應的聯想也并未建立起來,不存在阻斷聯想的必要性,停止侵害的請求通常不會得到法院支持,其結果是被告可以繼續使用相應商業標識。在被告使用的商業標識與原告姓名權客體的比對中,后者存在一定的可擴展性。即滿足知名度要求的筆名、藝名、網名、譯名、姓名的簡稱,均可能成為被告使用的商業標識,比對的對象也相應調整。知名度指向的是姓名主體,而姓名及姓名符號是承載知名度的外在形式,姓名主體的知名度越高,其延展到與之相關的姓名符號的可能性也就越大。指向同一民事主體的不同姓名符號,可依據知名度的高低獲得不同程度的保護,商標性使用行為造成混淆可能性的程度也受到影響,但相應姓名符號獲得保護,通常需要滿足民事主體自主使用或主動接納的要求。此外,姓名符號的個性化程度決定了對其進行商標性使用是否存在正當性理據,與日常詞匯一致或接近的姓名符號的知名度,在很大程度上來自該詞匯本身。

可見,原告對該姓名符號使用的自主性程度,以及該姓名符號本身的個性化程度,直接關涉知名度附著和擴展到的具體姓名符號是否具有正當性理據,從而對混淆可能性的程度高低發揮影響,并決定了停止侵害請求權能否得到支持。

2. 一定數量的相關公眾混淆:通過行業內區別性提示阻斷聯想

在商標侵權的判定中,已經擬制了“相關公眾”(29)《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋(2020年修正)》(法釋[2020]19號)第8條第1款規定:“商標法所稱相關公眾,是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者?！边@一判定主體,將混淆可能性的發生限定在特定行業與領域之內,但由于混淆、誤認同時受到注意程度與混淆類型的限制,(30)參見姚鶴徽:《商標混淆可能性的概念澄清與制度反思》,《蘭州學刊》2019年第8期。擬制中的相關公眾在實際進行混淆可能性的考量時,其范圍被進一步限縮。只有施加了合理、謹慎注意力的消費者發生的來源混淆、關聯關系混淆才能被認定為商標侵權。因此,相當數量的相關公眾混淆,并非具體數量或確定比例的驗證與判斷,只能是一種對混淆可能性的推測?；谏虡藱嗟呢敭a權屬性,注冊商標制度的公示公信功能,以及混淆可能性判定中客觀要素較多的現實,這種對“相當數量”的抽象描述,得以還原為一些具體要素的客觀考察,得出的結論相對可靠。

但是,將這一論證路徑套用到姓名符號的商標性使用行為之中,卻會因為過于粗疏,而對正常的商業經營和競爭秩序產生不當影響。具體而言,姓名權主體的知名度,通常限定在或者源起于某個行業或領域,對姓名的商標性使用行為,也與該行業或領域密切相關,產生混淆的消費者,自然也指向特定行業或領域。被告所使用的姓名符號,是否能夠成為原告姓名權保護的客體,需要考察相應姓名符號的個別性與使用的自主性。在原告于特定行業與領域內,自行使用特定姓名符號的情況下,情況就更為復雜。前述情形還會對消費者注意程度,及可能產生混淆的類型造成現實影響,增加混淆可能性判定的難度。以喬丹姓名權案為例,邁克爾·喬丹在籃球和體育領域的知名度自不待言,但“喬丹”在客觀上確實為英美普通姓氏的中文表達,其個性化程度相當有限。此外,邁克爾·喬丹本人也從未使用或授權他人使用中文“喬丹”二字作為商標,相反,他授權耐克將表征其個人的姓名符號Air Jordan作為商標注冊和使用。這意味著至少在體育用品這一領域,消費者接觸到“喬丹”商標及其商品時,可能聯想到的商業標識除了邁克爾·喬丹外,還可能包括Air Jordan以及通常與其同步使用的NIKE文字商標及圖形商標。在Air Jordan與NIKE具有較高知名度的前提下,邁克爾·喬丹本人的知名度毫無疑問還能夠直接延伸到喬丹二字。對體育用品領域的消費者而言,由于其本身對邁克爾·喬丹與耐克之間合作關系較為熟悉,區分含有“喬丹”字樣的不同商業標識的指向性更為敏感,反而更不易發生混淆、誤認。

因此,對于姓名符號的商標性使用行為,在混淆可能性方面應該作進一步區分。對于姓名符號的個別性程度不高、使用的自主性不強、被告使用的姓名符號與原告自主使用或授權使用的姓名符號存在一定差異的情形,姓名符號的知名度,實際上已被多個姓名符號稀釋,相關公眾的注意程度也受到影響,發生來源混淆的可能性不高,主要表現為關聯關系混淆。此時可以認定,被告的行為基本滿足了侵權要求,亦即達到了一定數量的相關公眾混淆。由于造成混淆的范圍、數量以及確定性程度不高,通過判令被告在相關行業與領域內作出區別性提示的方式阻斷聯想,足以實現停止侵害的救濟效果。

3. 相當數量的相關公眾混淆:通過跨行業區別性提示阻斷聯想

如果姓名符號的個性化程度較高、姓名符號使用的自主性較強,姓名符號的知名度也相對提升,姓名權對商標性使用行為的排除效力也應更強。此時,商標性使用行為造成混淆的范圍、數量與確定性相應提升,可以將其描述為相當數量的相關公眾混淆。這種情形主要是指,在相關領域的消費者施加合理、謹慎注意力的情況下,仍然有超過半數的消費者,或者相應消費者有超過一半的幾率,會對商品的來源發生混淆、誤認,或者對原、被告之間的關聯關系產生混淆、誤認。這種情況下,由于姓名符號的高知名度,產生聯想的相關公眾與姓名權主體取得知名度的行業并非完全對應,行業內區別性提示在阻斷聯想方面的效果存在疑問。為了最大限度地實現救濟效果,通過跨行業的區別性提示才能阻斷聯想。

在涉及商標注冊行為侵害他人在先姓名權的糾紛中,法院便依據上述要素對姓名主體的知名度進行評價,在涉案商標注冊的商品和服務類別與姓名主體獲得知名度的行業與領域并非密切相關的情況下,支持了商標評審委員會撤銷商標注冊的裁定。例如,在金柏麗公司訴商評委案中,爭議商標系注冊于化妝品等商品上的“劉德華”文字商標。商評委對藝人劉德華從事娛樂事業的時間、成就及影響力進行綜合評價后,認定姓名符號“劉德華”已具有一定的社會知名度并為公眾所熟知,爭議商標核定使用的商品與藝人劉德華從事的演藝事業及其商業價值有密切關聯,故爭議商標使用該姓名符號易使消費者產生聯想,對商品來源發生誤認。(31)參見(2011)一中知行初字第2272號判決書。

對于個性化程度較高、使用自主性較強的姓名符號,其知名度通常難以鎖定到某一特定領域,相應的商標性使用行為,雖然并未限定于和姓名權主體所在的行業或領域之內,但參照注冊商標權的法律效力,延及類似商品的理論共識,對于有可能造成相當數量相關公眾混淆的姓名符號商標性使用行為,法院在認定侵權行為成立的同時,應當判定被告通過跨行業的區別性提示阻斷聯想。具體應該在哪些行業內作出區別性提示,則需要根據個案情形,在對姓名符號的知名度進行甄別的基礎上,參照商標法上類似商品的判定標準,確定跨行業區別性提示的具體方式。

4. 一般公眾普遍混淆:通過停止使用阻斷聯想

鑒于姓名符號知名度主要集中在或起源于某個具體行業或領域,對姓名符號的商標性使用行為也與相應行業或領域密切相關,才能實現使消費者產生混淆和誤認的效果。但在現實中,一方面有不少行業內頂尖人物的知名度超出了行業和領域限制,另一方面文化體育娛樂領域的知名人物曝光率更高,更容易在一般社會公眾中獲得普遍性知名度。由此,跨行業的商標性使用行為開始出現,意圖使消費者對商品來源產生誤認,或者認定使用商標的經營者與姓名符號對應的主體之間具有特定聯系。此種情況下,混淆可能性在滿足數量門檻的同時,發生混淆的主體也擴展到了具體行業或領域之外,溢出了姓名符號對應的知名人物所在行業或領域。在侵害姓名權成立的情況下,這種商標性使用行為,還有可能對社會公眾利益與公眾秩序產生不良影響,必須通過停止使用的方式阻斷聯想。

就商標性使用侵犯姓名權的糾紛而言,在相應行業或領域之外,對姓名符號進行商標性使用造成混淆可能性的判定中,姓名符號知名度是否溢出了具體行業或領域是前提性條件。這一論證過程,與馳名商標跨類保護的整體思路頗為接近?？疾焖痉ń忉屩械南嚓P規定,(32)《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》(2020年修正)第5條規定:當事人主張商標馳名的,應當根據案件具體情況,提供下列證據,證明被訴侵犯商標權或者不正當競爭行為發生時,其商標已屬馳名:(1)使用該商標的商品的市場份額、銷售區域、利稅等;(2)該商標的持續使用時間;(3)該商標的宣傳或者促銷活動的方式、持續時間、程度、資金投入和地域范圍;(4)該商標曾被作為馳名商標受保護的記錄;(5)該商標享有的市場聲譽;(6)證明該商標已屬馳名的其他事實。前款所涉及的商標使用的時間、范圍、方式等,包括其核準注冊前持續使用的情形。對于商標使用時間長短、行業排名、市場調查報告、市場價值評估報告、是否曾被認定為著名商標等證據,人民法院應當結合認定商標馳名的其他證據,客觀、全面地進行審查。決定商標是否馳名的因素,主要是商標使用的時間、范圍、方式及市場聲譽等。商標使用的時間越長、范圍越廣、方式越多、市場聲譽越好,通常意味著其知名度越有可能溢出所在行業或領域,獲得跨類保護的正當性也越強。以之為參照,姓名主體取得知名度的時間、范圍、方式及所獲榮譽,都是衡量相關姓名符號是否能夠與其聯系,以及知名度能否溢出具體行業或領域的重要因素。

在姓名主體的知名度溢出行業或領域的前提下,他人對姓名符號的商標性使用,即使在對應的行業或領域之外,依然可能造成相當數量的消費者混淆,且此時的消費者已經不再局限于相關公眾,而是上升為一般公眾。從法理邏輯上來看,也與馳名商標跨類保護所需的在一般公眾中獲得知名度的要求相匹配,在侵害姓名權的同時,還會對社會公共利益與公共秩序造成不良影響。此時停止侵害的適用,應通過停止使用的方式達到阻斷聯想的效果。

五、 結 語

喬丹姓名權案在支持停止侵害請求權的同時,突破性地提出從阻斷聯想的角度達到停止侵害的目的,是從內部區分停止侵害民事責任使用方式的嘗試。該案的裁判邏輯雖以商標法上的混淆可能性理論為基礎,但對停止侵害責任適用方式的區分,卻未能在混淆可能性的理論框架內進一步延伸。類比以注冊商標為模型的混淆可能性理論,在商標性使用行為侵犯姓名權糾紛中,知名度是確定姓名權保護客體及保護強度,以及研判混淆可能性的決定性因素,在知名度、混淆可能性程度高低及停止侵害適用方式之間,足以建立邏輯聯系,真正實現在法律救濟環節區分停止侵害適用方式的范式轉換。在我國創新驅動發展戰略取得重大成果,進入世界創新型大國行列的背景下,(33)參見胡鞍鋼:《中國式經濟現代化的重大進展(2012—2021)》,《南京工業大學學報》(社會科學版)2022年第6期。以商標性使用侵犯姓名權糾紛為切口,進一步完善侵害商標權甚至知識產權的法律救濟方式,將為理論研究與制度實踐提供創新與突破的藍本,通過對姓名權保護等相關法律規則的完善,彰顯“中國式現代化的本質就是人的現代化”(34)付文軍:《中國式現代化的歷史辯證法蘊涵》,《南京師大學報》(社會科學版)2023年第1期。這一深刻認識。