WAP搜索服務適用避風港規則的困境與完善

趙麗莉,遲 琛

山東科技大學,a.數字法治研究院;b.知識產權學院,青島 266590)

作為一種服務于手機用戶的搜索引擎技術,WAP搜索服務是否構成侵權,現有研究主要圍繞WAP搜索服務的著作權侵權問題及相關判例展開。有研究認為,復制他人作品并進行內容編輯且未在合理時間內斷開侵權鏈接是WAP搜索服務構成侵權的前提[1]。有研究通過區分“WAP搜索”與“WAP搜索和存儲”,認為法院應在個案中結合“WAP搜索”的技術特征,根據優勢證據作出判斷[2]。盡管有研究對WAP搜索服務平臺的侵權行為進行了分析,但未從WAP搜索服務的技術特性出發,探尋WAP搜索服務平臺與一般網絡服務提供者之間的差異,進而明確WAP搜索服務的侵權認定標準,探討系統緩存的避風港規則的適用性問題。上海玄霆娛樂信息科技有限公司與杭州阿里科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案(1)參見上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初88829號民事判決書;上海知識產權法院(2021)滬73民終451號民事判決書。(以下簡稱“一搜案”)引發了關于WAP搜索服務屬性、是否構成系統緩存,以及可否適用避風港規則的爭議。故此,探討WAP搜索服務的屬性、侵權認定標準以及避風港規則的適用性具有現實意義。

一、WAP搜索服務的屬性及侵權認定標準考量

(一)WAP搜索服務的屬性——一種深度鏈接的特殊類型

WAP搜索服務屬性的認定,在于明確WAP搜索服務是僅提供鏈接服務,還是格式轉換后進行存儲,進而提供作品內容。從技術上而言,鏈接存在普通鏈接和深度鏈接兩種形式,而WAP搜索服務的技術特性既不同于普通鏈接,又與傳統的深度鏈接存在一定差異,對其是否屬于普通鏈接或深度鏈接存在爭議。因此,正確認定WAP搜索服務的屬性是法律適用的前提,對避風港規則的適用也是如此。

普通鏈接是指從一個網頁指向一個目標的連接關系[3],鏈接目標將在服務器中顯示,此種鏈接下用戶可以明確知曉設鏈網站和被鏈網站的關系,且沒有人會認為設鏈網站直接提供了作品內容。深度鏈接是指設鏈網站所提供的鏈接服務使得用戶在未脫離設鏈網站頁面的情況下,即可獲得被鏈網站上的內容,此時頁面地址欄里顯示的是設鏈網站的網址,而非被鏈網站的網址[4]。這容易使用戶誤以為設鏈網站直接提供了被鏈網站的目標內容,但設鏈網站能夠在技術上向用戶展示該內容并非儲存于設鏈網站,而是儲存于被鏈網站。因此,深度鏈接也可以做到避免讓用戶產生直接提供內容的錯覺。WAP搜索服務是一種向手機用戶提供的格式轉換服務,手機用戶輸入關鍵詞進行搜索并提供相關的鏈接,當手機用戶點擊鏈接時,自動將網頁從HTML格式轉為WML格式,通常在地址欄中可以顯示一種含有搜索引擎網址和被鏈網址的混合網址。WAP搜索服務的核心為WAP搜索技術,該技術特性決定了WAP搜索服務除了對相關網頁進行搜索,還通過其服務器對網頁的格式進行即時轉換,并通過系統緩存于服務器中,最終將轉換后的網頁提供給手機用戶?；诖思夹g,在頁面地址欄中顯示的搜索結果不同于普通鏈接和深度鏈接的搜索結果,而是一種全新的混合網址——“搜索引擎的網址+被鏈網頁的網址”。由于手機屏幕較小,地址欄能顯示的信息有限,僅能顯示完整的搜索引擎網址和部分被鏈網頁的網址,或僅能顯示部分搜索引擎的網址而被鏈網頁網址無法顯示,因此極易被誤認為是搜索引擎直接提供的相關內容。但該混合網址實際上能夠使用戶直觀觀察到被鏈網頁的網址和搜索內容的出處,WAP搜索技術本身也可以向用戶展示該內容并非存儲于設鏈網站,同樣能避免讓用戶產生被直接提供內容的錯覺。普通鏈接、深度鏈接、WAP搜索服務的技術視圖如圖1所示。

圖1 普通鏈接、深度鏈接、WAP搜索服務的技術視圖

一般網絡服務提供者在提供搜索引擎服務時,通常采用普通鏈接和深度鏈接兩種技術鏈接形式。普通鏈接從搜索引擎網頁直接跳轉到目標網頁,不存在存儲被鏈網站相關內容的情況。深度鏈接在地址欄中雖僅顯示設鏈網站的鏈接,但其能在未進行存儲的情況下提供被鏈網站的相關網頁作品內容。而WAP搜索服務在地址欄中顯示的是“搜索引擎+被鏈網站”的混合網址,其技術本身并不存在存儲被鏈網站相關內容的可能性。究其本質,WAP搜索服務在技術上僅為提供搜索和即時轉換服務的工具,與深度鏈接一樣具有系統緩存功能,且在技術上能夠向用戶展示所提供的內容實際上存儲于被鏈網站,而非設鏈網站。因此,WAP搜索服務屬于深度鏈接的特殊類型,從技術上而言并不存在存儲相關作品內容并提供給用戶的功能。

(二)服務器標準應是WAP搜索服務侵權認定的考量依據

1.深度鏈接已有侵權認定標準

深度鏈接是互聯網技術不斷進步的產物,其打破了應用間的壁壘,降低了用戶獲取信息成本和難度,同時激發了用戶的信息獲取興趣[5]。在學術界及司法實踐中,由于對其屬性的理解不同,對于深度鏈接的侵權責任認定存在著基于不同角度的不同標準。由于立法中對于信息網絡傳播行為不明確,深度鏈接侵權認定標準呈現多樣化態勢。

(1)服務器標準

服務器標準,通常的判斷依據是作品是否存儲于網絡服務提供者的服務器中。換言之,如果作品被傳輸到服務器中并進行存儲,則被視為一種信息網絡傳播行為,反之則不構成信息網絡傳播行為。在服務器標準下,深度鏈接是否被認定為構成提供作品行為,主要看被鏈作品是否被存儲于該網絡服務提供者的服務器中,或者在服務器中的作品是否有可能被用戶點擊提取并接收。根據服務器標準,無論構建何種形式的深度鏈接都不會判定為作品傳播。對于網絡服務提供者而言,通過設置深度鏈接將被鏈作品呈現出來,網絡用戶根據自身需求進行選擇瀏覽,網絡服務提供者在此過程中只是設置了鏈接,用戶仍是在被鏈網站進行瀏覽,雖然方式不同,但結果相同。在服務器標準下,深度鏈接在一定程度上可能構成信息網絡傳播權的間接侵權。如果被鏈網站上傳作品且未經著作權人許可,被鏈網站構成信息網絡傳播權的直接侵權,在此情況下,網絡服務提供者設置鏈接訪問該網站,則極易構成信息網絡傳播權的間接侵權[6]。

(2)用戶感知標準

用戶感知標準的判斷依據是指通過用戶的主觀感受進行衡量,即判斷用戶是否會感知到自己正在訪問被鏈網站。通常,用戶會根據頁面是否進行跳轉以及是否顯示被鏈網站的域名等來判斷。如果用戶主觀上認為所顯示的內容來自設鏈網站,則認為該網絡服務提供者構成信息網絡傳播權侵權。由此可見,用戶感知標準是由用戶主觀上的感受去判斷。用戶感知概念模糊,在實際審判中是極其不容易把握的因素,不同的用戶對于深度鏈接的感知也不相同,單憑用戶感知極易出現偏差。當前各類設鏈網站界面不同,風格不同,用戶需要非常細心且具有一定的敏感度才可能對其是否進入被鏈網址有所辨認,否則很難分辨。

(3)實質呈現標準

實質呈現標準,即“如果設鏈網站通過加框鏈接將他人作品作為自己網頁或客戶端的一部分向用戶展示,使用戶無須訪問被設鏈的網站,則設鏈網站就應當被視為是作品的提供者”[7]。也就是說,如果設鏈網站通過設置深度鏈接將被鏈網站中作品全部或部分直接放置在自己的網站并向用戶展示作品內容,使用戶無須跳轉到被鏈網站,而是在設鏈網站即可訪問相關信息,此時設鏈網站的網絡服務提供者的地位就發生了變化。其突破了合理使用范圍“實質呈現”了相關內容,從之前的“服務提供者”變為“作品內容提供者”。在此情形下,設鏈網站的網絡服務提供者構成提供作品的行為,故侵害了信息網絡傳播權。

(4)實質替代標準

《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第五條首次提出了實質替代標準,將網頁快照、縮略圖等方式替代其他網絡服務提供者向公眾提供相關作品的,認定其構成提供行為。實質替代標準的核心在于,如果被訴行為產生與直接提供作品的行為同等效果,則認定該行為侵權。實質替代標準并不關注作品是否存儲在設鏈網站的服務器上,也不會過度考慮用戶的主觀感受,而是基于是否產生了與被鏈網站直接提供作品相同的效果,即實現了讓用戶獲得作品的實質效果來判斷是否侵權,其缺陷在于以損害后果代替侵權行為認定違背法律責任判斷的邏輯[8]。

2.WAP搜索服務侵權認定應適用服務器標準

WAP搜索服務屬于深度鏈接的特殊類型是法律適用的前提,其特殊性在于被鏈網頁的內容在回傳過程中需先經WAP搜索服務器進行格式轉換后再傳回用戶。對于WAP搜索服務而言,其認定侵權的核心關注點在于:經過格式轉換后的內容是臨時存儲于自己的服務器中,還是主動進行存儲以便下次直接提供相關內容。WAP搜索服務的侵權認定核心圍繞服務器是否主動存儲并將內容直接提供給用戶,與其他侵權認定標準相比,服務器標準更具有客觀性和可辨識性。在深度鏈接的框架下,如果認定提供WAP搜索服務的設鏈網站僅進行網頁搜索和即時轉換,并在用戶獲取信息后及時刪除臨時存儲的網頁,則認為該設鏈網站不侵害相關作品內容的信息網絡傳播權。如果認定設鏈網站在進行網頁搜索和即時轉換的同時,對相關網頁內容進行存儲以便下次用戶可直接從自己的服務器提供相關內容,或者設鏈網站不提供網頁搜索和即時轉換服務,而是直接從自己的服務器中提供已存儲的內容,沒有經過權利人授權,則該行為構成對信息網絡傳播權的直接侵權。由此便產生了兩個問題:提供WAP搜索服務的設鏈網站網絡服務提供者對于明知或應知被鏈網站中存在侵權內容而構成對信息網絡傳播權的直接侵權,以及該網絡服務提供者對于被鏈網站中可能存在侵權內容,但其并沒有盡到相應的注意義務,間接侵害了信息網絡傳播權。

對于搜索引擎的網絡服務提供者而言,很難舉出直接證據證明其沒有預先在服務器中存儲并直接向用戶提供其內容[2]。在“一搜案”中,案件整體圍繞被鏈網站中的內容是否存儲于設鏈網站的服務器進行討論,因此本案采用服務器標準認定是否構成信息網絡傳播權侵權?！耙凰丫W”對小說網站的內容進行整合并置于自己的網站中,以及其不能證明僅提供WAP搜索服務而未提供信息存儲相關服務。由此均可推斷,“一搜網”除提供WAP搜索服務外,還將作品存儲于自己的服務器并提供給用戶。因此,“一搜網”具有過錯,應當承擔相應的侵權責任(2)根據《最高人民法院關于審理侵害信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》,原告有初步證據證明網絡服務提供者提供了相關作品、表演、錄音錄像制品,但網絡服務提供者能夠證明其僅提供網絡服務,且無過錯的,人民法院不應認定為構成侵權。。

二、WAP搜索服務適用避風港規則的邏輯與困境

美國的《千禧年數字版權法》最早規定了避風港規則,隨后我國也在《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》)中作了相關規定,避風港規則的建立對于推進網絡科技發展具有重要意義。WAP搜索的技術特性決定了其僅提供網頁搜索和即時轉換。提供WAP搜索服務的網絡服務提供者在進行網頁搜索和即使轉換的同時,對被鏈網站的內容進行臨時存儲是否能適用系統緩存的避風港規則的規定予以責任豁免,成為值得探討的問題。

(一)是否構成系統緩存是適用避風港規則的前提

避風港規則是網絡服務提供者不承擔侵權責任的一種免責規則,即網絡服務提供者在進行信息網絡傳播的過程中侵害著作權人合法權益,對按照規定條件且僅提供技術服務的網絡服務提供者免除賠償責任的規則。該規則是網絡服務提供者在空間秩序維護和優化網絡服務等方面促進公共福利與個體發展的價值預設的體現[9]。

1998年,美國頒布的《千禧年數字版權法》最早系統規定了避風港規則。該法案第512條(a)款到(d)款中,把網絡服務提供者不承擔侵權責任的行為分為四類:一是瞬時通信,二是系統緩存,三是信息存儲,四是信息定位[10]。其中,系統緩存是在計算機內存中預留一部分空間,用于存儲經常訪問的數據或程序代碼,以加快系統對它們的響應速度。當計算機執行程序或操作系統讀取文件時,如果需要使用已經緩存過的數據或程序代碼,就可以直接從緩存中獲取,而不必重新從硬盤等慢速存儲介質讀取,從而提高了系統的運行效率和響應速度。對于提供該服務或功能的網絡服務提供者而言,免責條件包含五項要求:a)網絡服務提供者處于“消極狀態”,不得修改和變更內容信息;b)信息應當根據相應的標準,與原始網站的更新同步;c)網絡服務提供者需要對信息傳輸進行監管,接收信息的用戶需要符合上傳者的條件;d)如果網絡用戶對其所上傳的信息具有特殊要求,即使網絡服務提供者使用的技術符合相應標準,也不能通過技術手段進行干涉[11];e)當原始網站對權利人未進行授權的信息進行刪除等處理時,網絡服務提供者應在知情的情況下根據原始網站進行的操作進行相同處理。

2006年,我國在借鑒《千禧年數字版權法》法案的基礎上,制定了《信息網絡傳播權保護條例》(以下簡稱《條例》),2013年國務院對其進行修訂,規定了互聯網服務提供者在特定情形下不承擔侵權責任?！稐l例》第二十一條(3)《信息網絡傳播權保護條例》第二十一條:網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率,自動存儲從其他網絡服務提供者獲得的作品、表演、錄音錄像制品,根據技術安排自動向服務對象提供,并具備下列條件的,不承擔賠償責任:(一)未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品;(二)不影響提供作品、表演、錄音錄像制品的原網絡服務提供者掌握服務對象獲取該作品、表演、錄音錄像制品的情況;(三)在原網絡服務提供者修改、刪除或者屏蔽該作品、表演、錄音錄像制品時,根據技術安排自動予以修改、刪除或者屏蔽。對系統緩存的避風港規則進行了規定,從該條可以看出,對于提供系統緩存功能的網絡服務提供者,其自動存儲是為了“提高網絡傳輸效率”,促進資源高效利用,因此應對提供該功能的網絡服務提供者予以豁免,具體而言:a)網絡服務提供者處于“消極狀態”,不修改和變更自動存儲的信息;b)如果原始網站的相關信息進行了修改、刪除等處理,提供系統緩存功能的網絡服務提供者應該采取相同的處理方式進行處理,從而與原始網站保持一致;c)系統緩存功能不會影響原始網站的網絡服務提供者獲得用戶獲取信息的情況,不會影響他人的合理使用。

(二)現有系統緩存的界定無法覆蓋WAP搜索服務

1.“提高網絡傳輸效率”是系統緩存的避風港規則的適用前提

系統緩存的避風港規則的適用通常發生在網絡信息傳輸過程中。當用戶訪問一個網站時,往往需要經過多個中轉服務器才能到達目標網站,從該網站回傳的信息又要經過多個中轉服務器,最終才能傳回用戶。當大量用戶訪問同一網站時,如果信息的回傳都要重復走相同路徑,會大大降低網絡傳輸效率,甚至這種網絡擁堵可能導致網站服務器崩潰。目前,該問題往往通過系統緩存功能得以解決。當用戶訪問目標網站時,從該服務器回傳的信息經過中轉服務器時被自動儲存,當其他用戶再次申請訪問同一目標網站時,中轉服務器不需要再重復之前的路徑,而是直接將保存好的信息傳輸給用戶,從而“提高網絡傳輸效率”。由此可見,系統緩存的避風港規則需要滿足的前提條件是“為了提高網絡傳輸效率”。

《千禧年數字版權法》規定,系統緩存的避風港規則是指在一定的時間內,網絡服務提供者通過自動技術對他人提供的在線材料進行臨時性存儲,以便后續用戶在請求傳送該材料時,可以獲取該臨時性存儲復制件,而不需要從網絡原始來源處取得該材料,對此,服務提供者只負有限的責任。因此,系統緩存的避風港規則的必要路徑是,信息需要從原始網站經過緩存服務器,才能到達用戶[12]。系統緩存的避風港規則的適用除滿足《條例》第二十一條列舉的三個條件外,其核心在于為了“提高網絡傳輸效率”,網絡服務提供者根據所使用的技術,自動存儲并自動向服務對象提供,全過程不存在人為干預的情況。由于《條例》第二十一條借鑒自《千禧年數字版權法》中系統緩存的避風港規則,因此該條規定中的“提高網絡傳輸效率”僅限于提高信息從原始網站傳輸到用戶的效率。

2.WAP搜索服務的系統緩存并非避風港規則的必要路徑

系統緩存是目前所有搜索引擎都會采用的技術。所謂緩存,是在高速內存硬件設備內開辟一塊數據存儲區,即中轉服務器,用來存儲常見的來自用戶的查詢信息以及搜索結果,并采取策略來維護緩存內的數據。當搜索引擎收到來自用戶的查詢信息時,首先在緩存系統進行查找,判斷緩存內有沒有用戶想要查詢信息的搜索結果,并對兩種情況進行分類處理。若緩存內沒有找到相同的用戶查詢,則將用戶查詢信息直接傳送至搜索引擎返回結果,并將這條來自用戶的查詢信息的搜索結果和中間數據調入緩存中進行存儲;若發現緩存已經存儲了相同的查詢信息的搜索結果,則從緩存內直接讀出結果返回給用戶。通過使用緩存技術可以在以后遇到相同的查詢時,直接從緩存中讀取已經存儲的內容,加快了響應速度,并減少搜索引擎后臺計算量。同時,緩存管理策略包含緩存淘汰策略,當系統運行到一定程度時,緩存空間使用殆盡,就會從緩存中挑出一部分優先級別較低的內容進行刪除,從而騰出充足的內存空間以供新內容存放入緩存存儲區。需要注意的是,緩存的全過程是自動進行的,無須人為進行干預。

WAP搜索服務的系統緩存與現有系統緩存有著本質區別。通常,用戶在通過搜索引擎進入目標網站的同時,用戶已離開搜索引擎的服務器,目標網站的信息回傳到中轉服務器中,再通過中轉服務器直接傳輸給用戶,此時搜索引擎服務器將不再參與信息回傳的路徑。而WAP搜索服務過程中的信息回傳,則需要經過搜索引擎服務器的格式轉換。用戶通過提供WAP搜索服務的搜索引擎進入目標網站,信息將從目標網站通過中轉服務器傳輸給WAP搜索引擎服務器,WAP搜索引擎服務器處理查詢并對目標網站回傳的信息進行格式轉化,最終通過自己的服務器將信息傳輸給用戶。根據《條例》第二十一條的規定,其中所說的“自動存儲”,即為了“提高網絡傳輸效率”而進行的,是指僅存在于信息從目標網站向用戶傳輸的必經路徑中。因此,WAP搜索服務中的緩存并非發生在目標網站向用戶傳輸信息的正常途徑中,換言之,WAP搜索服務的服務器中的格式轉換原本并非信息從目標網站向用戶傳輸的必經途徑。由于手機瀏覽網頁信息與PC端瀏覽網頁信息用戶體驗感存在顯著差異,為了提升用戶體驗,WAP搜索服務網絡服務提供者改變了常規的信息傳輸路徑,在信息回傳時在自己的服務器上對回傳的信息進行格式轉換并自動存儲,該路徑并非是為了“提高網絡傳輸效率”,而僅僅是由于WAP搜索技術的需要。

(三)WAP搜索服務的技術特性使“消極狀態”難以實現

1. “消極狀態”是系統緩存的避風港規則的必要條件

網絡服務提供者的“消極狀態”是指提供系統緩存功能的網絡服務提供者對于系統自動存儲的信息,不進行修改和變更,同時不影響原始網站掌握用戶獲取信息的情況。系統緩存將用戶查詢信息的搜索結果自動存儲于中轉服務器中,網絡服務提供者在自動存儲的過程中一直處于“消極狀態”。當搜索引擎收到來自用戶的查詢信息時,若緩存系統中存在該信息,則直接從緩存系統中將信息回傳給用戶;若緩存系統中不存在該信息,則將用戶查詢的信息回傳給用戶的同時,在緩存系統中對該信息進行緩存。信息進行系統緩存的過程根據網絡技術自動進行,網絡服務提供者在此過程中始終處于“消極狀態”。

根據服務器標準的界定,其判斷依據在于作品是否存儲于網絡服務提供者的服務器中。系統緩存將用戶查詢的搜索結果存儲于中轉服務器中,該中轉服務器仍為網絡服務提供者所有,因此在深度鏈接搜索引擎運行過程中,系統緩存將用戶查詢的信息仍存儲于網絡服務提供者的服務器中,符合信息網絡傳播權的侵權認定標準。根據《條例》第二十一條規定,網絡服務提供者為了“提高網絡傳輸效率”,自動存儲并根據技術特性將搜索結果自動提供給用戶,且在此過程中始終處于“消極狀態”時,不承擔賠償責任。由此可見,即使緩存滿足為了“提高網絡傳輸效率”這一條件,若網絡服務提供者未處于“消極狀態”,對緩存系統中的信息進行修改和變更,仍符合信息網絡傳播權的侵權認定。只有當網絡服務提供者處于“消極狀態”時,該侵權行為才能被納入系統緩存的避風港規則中,此時網絡服務提供者不承擔侵權責任。

2.WAP搜索的技術特性無法適用“消極狀態”

WAP搜索服務的信息傳輸路徑與傳統的深度鏈接有所區別,其系統緩存也與現有系統緩存不同?，F有系統緩存在信息進行緩存的過程中,對信息的內容和格式等均不作任何處理,與原始網站保持一致,網絡服務提供者在此過程中處于“消極狀態”。WAP搜索服務由于技術特性的原因,其信息傳輸路徑與傳統的深度鏈接不同。在正常的信息傳輸路徑的基礎上,WAP搜索技術增加了信息回傳到搜索引擎服務器這一路徑,從而實現目標內容的格式轉換并自動存儲,此時緩存系統中的信息與原始網站中的信息存在格式上的不同,屬于對自動存儲的信息的改變,這與《條例》第二十一條中的“消極狀態”相悖。雖然網絡服務提供者在信息傳輸的過程中沒有對信息進行主動修改和變更,但由于WAP搜索本身的技術特性,回傳給用戶的信息的格式已發生改變,不符合《條例》第二十一條所列“未改變自動存儲的作品、表演、錄音錄像制品”,因此WAP搜索服務的網絡服務提供者很難納入系統緩存的避風港規則的“消極狀態”。

在“一搜案”中,網絡用戶在“一搜網”上對涉案作品進行閱讀,頁面并未發生跳轉,證明“一搜網”的服務器在之前信息傳輸的過程中緩存了目標網站的回傳信息并進行了格式轉換,在其他用戶申請訪問該目標網站時,直接從服務器中向用戶提供了已經轉換好的目標網站信息。由此可見,WAP搜索引擎服務器所緩存的信息是經過加工處理后的信息,網絡服務提供商在此過程中并未處于“消極狀態”。由于WAP搜索服務不適用系統緩存的避風港規則,因此,“一搜網”的行為不能進入系統緩存的避風港規則的免責范圍,即需要對其僅提供網絡服務承擔舉證責任。根據“一搜網”的網絡服務提供者對此提供的證據,其證據未達到高度蓋然性的證明標準,因此不足以證明其就涉案作品僅提供了網絡服務,結合其他證據,判定該網絡服務提供者應當承擔信息網絡傳播權的侵權責任。

三、WAP搜索服務適用避風港規則的完善路徑

科技的發展帶來技術的不斷演進與迭代,法律的滯后性使得已有法律難以對新興技術完全適用。避風港規則產生的初衷是為了實現著作權人、網絡服務提供者與網絡技術發展之間的利益平衡[13]。WAP搜索服務的技術特性使其格式轉換后進行系統緩存,不符合《條例》第二十一條中“為了提高網絡傳輸效率”和網絡服務提供者處于“消極狀態”的認定,無法適用避風港規則。系統緩存的避風港規則中對“提高網絡傳輸效率”的法律解釋以及對于“消極狀態”的認定,決定著避風港規則對新興技術的適用。

(一)“提高網絡傳輸效率”應作擴大解釋

《條例》第二十一條借鑒《千禧年數字版權法》,其規定“提高網絡傳輸效率”亦與《千禧年數字版權法》保持一致,解釋為提高信息從目標網站到用戶的傳輸效率。該解釋會導致部分新興技術由于技術特性無法進行適用從而構成侵權,影響新興技術的迭代與發展。當前,網絡傳輸效率主要是指在傳輸過程中有效數據和總數據之間的比值,換言之,僅為數據傳輸的效率,而不包括界面傳輸效率。簡言之,信息傳輸到用戶時仍保持被鏈網站的界面,該原始界面可能不適配用戶的手機瀏覽格式,給用戶造成一定程度上的閱讀困難,界面傳輸效率極低;WAP搜索技術的格式轉換,是在信息傳輸到用戶之前對原始界面的格式進行轉換,基于技術本身的設計原因自動轉換為適配用戶的手機瀏覽格式,提高了界面傳輸效率,用戶的體驗感大幅提升。界面傳輸效率是新興技術迭代和發展所必然追求的。因此,將“提高網絡傳輸效率”擴大解釋為基于技術自身原因而提高的數據傳輸效率和界面傳輸效率具有強烈的現實需求。同時,隨著新興技術的不斷涌現,擴大解釋“提高網絡傳輸效率”具有可能性和可行性。

(二)善用技術中立原則應對“消極狀態”

技術中立原則是避風港規則設立的重要理論指導[14]。在司法實踐中,技術中立原則經常被提及,特別是在涉及新技術、新模式下的互聯網版權侵權和不公平競爭案件。美國聯邦最高法院在1984年的“索尼案”中最早提出技術中立原則。在該案中,美國聯邦最高法院提出了“技術中立”規則,即只要一種產品具有“實質性非侵權用途”,即使產品提供者知道有人可能會使用該產品去侵權,也不能僅以有用戶使用該產品侵權為由,推定產品提供者具有主觀過錯[15]。技術中立原則的目的在于將幫助侵權的責任限制在一個合理的范圍內,在保護知識產權人的利益的同時,不至于妨礙技術的進步[16]。深度鏈接技術初現時也曾由于技術原因遇到發展阻礙。德國最高法院在“Paperboy案”中認為,搜索引擎對被鏈網站設置鏈接(包括深度鏈接)構成了互聯網信息互聯互通的基本手段,屬于中立的具有“實質性非侵權用途”的計算機網絡技術(4)Paperboy, Court of Appeal Koln (Cologne), 27 October 2000, AZ: 6 U 71/00; Paperboy, District Court Koln (Cologne), 12 January 2000, AZ: 28 0 347/99。。我國對于深度鏈接的判例也曾適用技術中立原則進行審判。WAP搜索服務作為深度鏈接的特殊類型,其技術本身的設計需要對回傳的信息進行格式轉換以方便用戶瀏覽所搜索到的信息。用戶使用手機瀏覽頁面顯然無法像使用PC端瀏覽頁面便捷高效,在此基礎上產生的WAP格式轉換技術構成了早期手機端用戶便捷瀏覽網頁的基本手段,屬于“實質性非侵權用途”的網絡技術?！稐l例》第二十一條要求網絡服務提供者處于“消極狀態”,不對回傳的信息進行修改,與WAP搜索技術本身相悖,不利于技術的發展。善用技術中立原則,承認網絡服務提供者處于“消極狀態”包含基于技術本身的原因而對回傳信息的格式進行自動修改,顯得尤為必要。

(三)發揮典型判例的引領作用

典型判例提供的裁判要旨,可以幫助法官厘清裁判思路,明確裁判規則,指引裁判方法,促進“類案同判”。新興事物的出現往往帶來新的問題,新問題的出現對法院的審判工作提出了新要求,帶來了新挑戰。由于目前沒有明確的法律規定,最高人民法院也沒有發布有關WAP搜索服務的指導性判例,下級法院根據各自不同的理解在司法審判中采用不同的標準,造成了類案不同判的局面,長此以往不利于樹立司法權威,也無法確保裁判的正當性和公平性。因此,各級人民法院急需最高人民法院發布指導性判例,以在今后的司法實踐中對深度鏈接的審判起到引領作用。

四、結 語

技術既是法律制度的規制對象,也是法律社會的治理工具[17]。WAP搜索服務是廣泛使用的互聯網技術,如何平衡WAP搜索服務的發展、著作權人和網絡服務提供者的權利以及公眾獲取信息的需求是值得關注的問題。通過對WAP搜索服務的技術特性進行分析,探究WAP搜索服務相比一般網絡服務提供者的特殊性,總結因技術邏輯而無法對系統緩存的避風港規則進行適用,并提出對“提高網絡傳輸效率”作擴大解釋、善用技術中立原則以及發揮典型案例引領作用的完善路徑。

隨著互聯網技術的不斷發展和新興技術的不斷涌現,關于新技術新業態的侵權問題將不斷出現,如何妥善解決舊法對新技術的適用問題,平衡新技術與權利人權益之間的關系,有待進一步深入研究。