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平臺權力與監管政治:21世紀的波蘭尼*

2024-03-30 06:56約翰西奧菲馬丁肯尼約翰齊斯曼王宇坤
國外社會科學前沿 2024年3期
關鍵詞:競爭法網絡平臺監管

約翰?W.西奧菲 馬丁?F.肯尼 約翰?齊斯曼/文 王宇坤/譯

[譯者按] 由于網絡平臺公司的迅速崛起、擴張及其與日俱增的不對稱權力(asymmetric power),公眾的擔憂日益加劇。這引起了政治層面的關注,同時也削弱了最低限度監管(minimalist regulatory regime)的合法性。因此,該制度正在讓位于激烈的爭論和越來越多的干預性政策和執法行動。首先,我們從“波蘭尼”雙重運動的角度考察了平臺公司的崛起,以及近期對它們通常具有的掠奪性權力和操縱性行為的政治回應,即在這種運動中,不受控制的企業活動和市場發展所產生的不穩定因素和破壞性影響,最終引起了政治和監管層面的反應,并以此來限制可能會對社會、政治和經濟秩序造成威脅的私人權力。其次,法律體系正悄然發生變化,尤其是歐盟提出了《數字市場法案》(Digital Markets Act)和《數字服務法案》(Digital Services Act),這表明監管重點正在從競爭和反壟斷轉向更為密集,也更加廣泛的社會經濟監管形式。最后,這些監管變革,在不同的政治體中可能會有不同的特征和意義,并體現出獨特的,可能也是不同的發展軌跡。在監管平臺公司方面,歐盟具有一定的先發優勢(first-mover advantage),但我們看到的只是一個漫長的充滿沖突的轉型過程的開始。

一、導言:網絡平臺的力量與平臺經濟的興起

過去二十年中,無論規模還是范圍,網絡平臺(online platforms)的發展方式都超出了典型的錢氏模型(Chandlerian dimensions)1錢氏模型,即錢德勒的結構跟隨戰略,指的是美國艾爾弗雷德?D.錢德勒(Alfred D.Chandler)在《戰略與結構》中提出的分部制企業結構,被歐美學者稱為“錢氏模型”?!g者注,對社會生活的幾乎所有領域都產生了革命性的影響,包括商業競爭、公司組織、勞資關系、技術創新以及社會政治話語的行為和內容。2有關平臺如何操作的全面概述,一般參見Cusumano et al.。我們關注的是網絡平臺公司和市場,以及它們已經在發達經濟體中取得了市場力量和主導地位。因此,盡管類似Windows 或其他PC 軟件同樣也是明顯的平臺,微軟也利用它控制 PC 行業是當今在線平臺的直接先驅,但我們沒有將這些離線平臺納入到這里所研究的商業活動的范圍之內。而那些大型在線平臺企業的核心是“B2C”“P2P”平臺,而非“B2B”平臺,后者可能使用的是專有網絡,并且通常占有利基市場。同樣,我們認為Uber(優步)、Lyft(來福車)和Airbnb(愛彼迎)等“零工經濟”企業在平臺經濟中也不占主要地位,因為它們似乎幾乎完全依賴于規避監管和套利,而且沒有證明其商業模式是可持續的。越來越多學者、評論員和決策者已經認識到,網絡平臺以及運營和使用這一平臺的公司都代表著一種新的制度形式。它們與消費者進行互動的獨特屬性賦予了它其他公司無法比擬的擴張能力和發展能力。

沒能及時地意識到網絡平臺公司(platform firms)的崛起及其越發普遍化的趨勢,導致政治精英和其他政府工作人員在政策的制定和表達上都發生了極大的變化。長期以來,由于政府管理缺位,平臺公司的商業活動主要屬于私人秩序,沒有進入公共秩序范圍。3Jacobides M.G.and Lianos I,Regulating Platforms and Ecosystems: An Introduction,Industrial and Corporate Change,vol.30,no.5,2021,pp.1131-1142.因此,過去二十幾年中,對于互聯網,特別是網絡商業平臺盛行的自由放任(laissez faire)的新自由主義監管意識形態(neoliberal regulatory ideology)正在失去其社會合法性和政策效力。

網絡平臺經濟以驚人的速度發生著變化,并且在全球范圍內急速擴散。盡管此前有跡象表明,“大型科技企業”(Big Tech)在社會和政治層面引起的擔憂日益加劇,但除了中國以外,其他國家對其監管和干預仍然是有限的。然而在過去的一年里,監管機構和立法機構對強大的平臺公司的態度發生了巨大變化。盡管在法律和政策方向上還沒有發生變化,但已經有決定性的證據表明,政府的態度正在發生變化,它們逐漸開始干預平臺公司的內部結構、行為和商業戰略,這正是因為其對社會的影響越來越廣泛。此外,在這種支持干預的搖擺中,政府不僅在考慮更加嚴格地執行競爭法和反壟斷法,而且,更重要的是,政府更傾向于對平臺公司及其市場進行更加密集而全面的監管。監管環境和立法環境的變化在歐盟、美國、中國和印度以不同的方式表現出來,這些國家是構成全球經濟的最重要的司法管轄區和地緣性市場(geographical markets)。4Jacobides M.G.and Lianos I,Regulating Platforms and Ecosystems: An Introduction,Industrial and Corporate Change,vol.30,no.5,2021,pp.1131-1142.這些對網絡平臺和平臺公司崛起的政治和法律的緊急反應,標志著平臺經濟的政治經濟轉型,從而標志著現代資本主義進入了最具活力和突破性的領域。

在《大轉型》(2001 年版)一書中,卡爾?波蘭尼認為,突飛猛進的技術創新和放任的私人市場力量的結合所釋放的病態的破壞性及其影響可能會引發社會與政治的動蕩和反彈,從而重塑政治和經濟的秩序。我們認為,當代社會正處于構成(或重構)社會經濟關系的罕見歷史拐點之一。在這一時期,社會經歷著一場“雙重運動”,私人利益和組織的重組能力及其特權強化了自我調節市場的烏托邦理想(utopian ideal)(第一次運動);推動了政治權威的重建,從而促進了更廣泛的社會利益(第二次運動)。這引發了一場斗爭,在這場斗爭中,社會力量試圖建立一種監管和治理機制,以新的方式限制并重新引導政治、經濟和社會的發展,而且往往沿著意想不到的軌跡發展。

網絡平臺所提供的服務越來越普遍,它們重組社會和經濟生活的方式可以被視為熊彼特或波蘭尼意義上的變革性發展。1Grabher G.and K ?nig J,Disruption Embedded,A Polanyian Framing of the Platform Economy,Sociologica,vol.14,no.1,2020,pp.95-118.作為對格諾特?格拉布赫(Gernot Grabher)和喬納斯?柯尼希(Jonas K ?nig)的回應,馬丁?肯尼(Martin Kenney)等人將波蘭尼的“虛擬商品”(fictitious commodities)概念映射到數據驅動的信息經濟、新型企業組織形式以及市場和商業模式快速演變的新軌跡上。2M.Kenney,D.Bearson and J.Zysman,The Platform Economy Matures: Exploring and Measuring Pervasiveness and Power,Socio-economic Review,vol.19,no.4,2021,pp.1451-1483.平臺經濟研究對波蘭尼相關概念的應用,反過來又建立在之前對平臺經濟增長的分析之上,這些增長來自于網絡效應和對數據的不對稱權力,3Kenney M.and Zysman J,The Rise of the Platform Economy,Issues in Science and Technology,vol.32,no.3,2016,pp.61-69.也來自于科學、技術和國家三者之間的變革性的相互作用。但是在這里,我們關注的不是虛擬商品,也不是在線平臺和市場的發展動力,而是經濟關系和權力的重組所產生的矛盾和爭議,這種重組是由經濟轉型引起的,在轉型中,平臺日益成為了結構性的社會基礎設施。4Plantin J.C.and Punathambekar A,Digital Media Infrastructures: Pipes,Platforms,and Politics,Media,Culture &Society,vol.41,no.2,2019,pp.163-174.同時,這種重組也是對平臺公司的規模、范圍和權力迅速增長的一種滯后但卻日益強烈的反應。

在肯尼等人觀點的基礎上,本文考慮了社會應當如何應對權力集中到少數平臺的問題。我們更直接地探討了網絡平臺公司及其市場的壟斷傾向與反競爭效應的影響,隨著經濟社會損失的不斷增加,人們也逐漸意識到這是網絡平臺公司和市場所造成的影響,即這些經濟社會損失屬于這些公司當前做法的結果和副產品。

當前,政府在監管平臺經濟方面的努力表現在對公共權力與私人權力關系的平衡與本質的新爭論。這一變化仍處于政治和司法的初級階段,但它提出了有關政治經濟關系和發展的新問題。那么,應如何應對平臺權力?又應當在何種程度上應對平臺權力?政府干預應達到什么目的?使用什么樣的法律和監管工具?又將在公共或私人治理的哪個層面進行干預?

無論是從規范角度還是從經驗角度來看,這些問題目前都沒有確定的答案。另一個建議是,我們正處于政治經濟變革的開端,這一過程將是漫長的、充滿沖突的、高度政治化的政治經濟的變革過程,在平臺公司能夠適應新的、合理可預測的路徑依賴軌跡(path-dependent trajectories)之前——這些軌跡要能夠為它們所處的,或者更確切地說,是它們正在重新融入的社會和政治環境所接受——這一過程將開辟多種發展的道路和可能性。

本文指出了這一社會政治轉型和平臺經濟再平衡過程中新出現的監管和政治動向。首先,本文從政治經濟發展的“波蘭尼”雙重運動的角度,闡述了網絡平臺重組市場這一持續動態的興起和近期的政治反應。多國政府發起了研究,提出了政策倡議,頒布了立法,試圖改變關于平臺公司及其市場的法律和監管機制——這些行動反映了各國對平臺經濟未來格局的潛在爭奪。其次,本文探討了針對平臺企業及其市場方面已經出現的法律和監管在實質和形式上的變革,重點關注歐盟最近針對數字市場競爭和數字服務供給問題提出的立法建議。我們追溯了監管重點的變化,從狹義上只關注于消費者損害的競爭政策轉向更多地關注于反壟斷,轉向在市場結構和受平臺作為中介力量影響的各種市場方面給予更多關注的競爭政策。這一全球性變化表明,對平臺社會影響的認識正在引發對社會和經濟監管更廣泛、更全面的思考。最后,本文提出了一些觀點,即法律和制度的變革如何為政治、經濟和社會秩序的重構帶來新的可能性,以及不同政治管轄范圍內的具體變革在性質和意義上可能存在的不同,并因此遵循獨特的,甚至可能是不同的發展軌跡。

二、平臺經濟的雙重運動——波蘭尼在21世紀

互聯網與網絡平臺是在美國新自由主義(neoliberalism)的巔峰時期出現的,其特點是抵制——盡管不是完全反對——政府對商業和市場的監管。優步創始人特拉維斯?卡蘭尼克(Travis Kalancik)曾說過“瞻前顧后不如積極行動”,這句標志性的話語體現了自由主義意識形態的特點,同時也說明了一種獨特的思維模式和商業模式的興起。與此相輔相成的是,自由主義政策所蘊含的早期互聯網時代的技術烏托邦主義。早在2015 年左右就已經有學者指出,這些各式各樣的平臺正在構建一種“共享經濟”。1A.Sundararajan,The Sharing Economy: The End of Employment and The Rise of Crowd-Based Capitalism,Cambridge:MIT Press,2017.不管我們承認與否,這都證明了對新興網絡平臺的放任管理是合理的,其中最成功的平臺經歷了由風險投資推動的爆發性增長和實力的結構性增強,一度成為經濟發展的中流砥柱,其非凡的股市估值也反映了這一點。

這一歷史趨勢與波蘭尼關于工業資本主義的興起、危機和最終改革的雙重運動的論述有著明顯的相似之處。2Grabher G.and K ?nig J,Disruption Embedded.A Polanyian Framing of the Platform Economy,Sociologica,vol.14,no.1,2020,pp.95-118;M.Kenney,J.Zysman and D.Bearson,Transformation or Structural Change? What Polanyi Can Teach Us About the Platform Economy,Sociologica,vol.14,no.3,2020,pp.227-240.從波蘭尼的視角來看,在最近的二十五年間,我們已經經歷了由數字通信技術、數據網絡和數字商業平臺革命所引發的經濟劇變的“第一次運動”。就像波蘭尼試圖解釋的工業革命一樣,這場數字革命在社會、經濟和政治方面都造成了普遍的混亂和不穩定,使人們常常感到迷茫。它印證了 Facebook(現 Meta)創始人馬克?扎克伯格(Mark Zuckerberg)的口頭禪,即平臺經濟要想成功,企業必須“快速突破,除舊立新”。與波蘭尼關于歷史動態的論述相一致,平臺經濟發展的“第一次運動”是私人利益、企業和組織抓住發展的主動權,迅速擴大規模,產生并積累起強大的政治經濟力量,同時利用其來回避國家對其進行有效的治理和監管。1與此相反,Caporaso 和Tarrow 可能是對歐盟政策進行分析主要的“波蘭尼學派”,他們認為市場總是嵌入到更廣泛的社會關系和價值觀中,歐洲法院關于歐共體和歐盟內部勞動力自由流動的判例法始終反映并體現了這種嵌入性,甚至在《馬斯特里赫特條約》(Maastricht Treaty)和《單一市場法》(Single Market Act)出臺之前也是如此。平臺公司有時規避或干脆無視監管,并不斷利用日益增長的政治影響力來保護和推進其對愈發集中的市場力量和資源的控制。2M.Kenney,J.Zysman and D.Bearson,Transformation or Structural Change? What Polanyi Can Teach Us About the Platform Economy,Sociologica,vol.14,no.3,2020,pp.227-240.

我們不試圖討論監管干預在規范性或是提高效率方面具有固有的優越性,也不試圖將社會政治力量對大型平臺公司的聯合反對歸結為是在表達某種浪漫主義遐想,并具體化的“真實”社會。反對大型平臺公司及其市場的呼聲日漸高漲,背后的利益往往與其強大的對手一樣,都是狹隘的經濟利益。此外,若是現在就斷定這些政治和監管干預措施應當采取什么樣的形式,以及由此引發的利益和成本在社會之間和社會內部的分配問題,還為時尚早。3事實上,我們注意到,波蘭尼反對自由放任的物質和道德破壞的“第二次運動”,這在本質上并非全是益處,因為它采取了各種不同的形式,除了社會民主主義和凱恩斯主義之外,還包括了專制民族主義和法西斯主義。

相反,我們認為,我們正在見證一場初露端倪的“第二次運動”。在這場運動中,社會力量通過經濟治理和監管來爭取國家權力,從而動員起來反對私營企業和日益強大且集中的市場權力。這些社會力量,不僅包括“階級”等反對力量,而且還包括商業部門和企業,如沃爾瑪4沃爾瑪百貨有限公司,一家美國的世界性連鎖企?!g者注、Target5Target 是美國第二大零售商,它擁有美國最時尚的“高級”折扣零售店?!g者注和其他零售商不斷反對亞馬遜;《紐約時報》和《華盛頓郵報》反對Facebook、Twitter62023 年7 月31 日,原Twitter 正式更名為X?!g者注等;廣告公司反對谷歌和Facebook 對廣告市場的操縱;本地汽車經銷商反對Carvana7一家注冊于美國特拉華州的汽車零售企業?!g者注、AutoTrader8英國和愛爾蘭最大的汽車數字市場?!g者注和其他在線汽車銷售平臺等,不勝枚舉。不僅在直接的商業領域,其他社會團體和社群主義者的利益群體也會在思想上凝聚起來,并在政治上動員,反對私營企業和市場越來越強大的支配作用。這些力量以及行動起來的人們,引發了政治沖突,迫使新興占主導地位的企業屈從于附屬地位,并將其重新納入可接受和可持續的制度安排中。簡言之,我們正在見證一場新的斗爭的開端,這場斗爭所圍繞的重點是平臺經濟的合法性,尤其是規模最大、最普遍、最強大的平臺公司。

用葛蘭西學派的話說,建立在新平臺技術和技術化組織形式基礎上的企業和商業模式已經摧毀了舊防線,網絡平臺公司及其對手正在為建立新的穩定防御工事展開斗爭。在此過程中,社會和經濟團體被動員起來了,并利用公共權威和權力來對抗在私人領域越來越強大的平臺力量。新冠疫情加速了權力的膨脹并強化了其中心地位。這一新的“第二次運動”不僅開始對在很大程度上不負責任和不受約束的私人權力提出質疑,還對私人領域本身所假定的范圍提出挑戰,因為通常情況下私人領域是一個不受公共(即政府)監管的自治領域。

由于在具有強大外部性的網絡行業中經常出現壟斷主導模式,尤查?本科勒(Yochai Benkler)所設想的那種開放、自由流動的信息與通信領域和壟斷主導模式之間一直存在著一種根本矛盾——平臺所有者控制著各種功能,而這些功能已成為21 世紀經濟的重要基礎設施。1J.C.Plantin,et al.,Infrastructure Studies Meet Platform Studies in The Age of Google and Facebook,New Media &Society,vol.20,no.1,2018,pp.293-310.雖然我們承認網絡外部性和贏家通吃等技術經濟現象的重要性,但這種解釋完全忽視了這些公司主導市場并購的重要性。例如,正如肯尼等人的表1 所示,亞馬遜的全球擴張往往是以收購全球競爭對手為前提的,而這一戰略之所以成為可能,部分原因在于美國資本市場資本化程度高、流動性強,能夠為高投機性投資和大規模并購活動提供資金支持,因此資金獲取十分便利。因此,對并購的監管審查很可能成為監管和治理平臺經濟的一個日益重要的手段。從在Intel 芯片上運行的微軟操作系統的“Wintelist”雙頭壟斷,2M.Borrus and J.Zysman,Globalization with Borders,Industry and Innovation,vol.4,no.2,1997,pp.141-166.到后來由亞馬遜、蘋果、Facebook、谷歌以及微軟設計并控制的網絡平臺的崛起,再到各種垂直平臺在其自身領域成為強大的仲裁者,數字網絡時代這幾年的歷史就是技術和經濟力量日益集中在私營企業控制之下的歷史。3F.Pasquale,The Black Box Society: The Secret Algorithms That Control Money and Information,Cambridge,MA:Harvard University Press,2015;S.Zuboff,The Age of Surveillance Capitalism: The Fight for A Human Future at The New Frontier of Power,New York,NY: Public Affairs,2018.這種自我強化的市場力量的集中,支撐著新的經濟和社會組織形式,并使其日益占據市場的主導地位,這些組織形式可以媲美,甚至能夠取代模擬工業時代(analog industrial era)的組織形式。4J.Van Dijck,T.Poell and M.De Waal,The Platform Society: Public Values in A Connected World,New York,NY:Oxford University Press,2018.

表1.平臺經濟時代雙重運動的主要特點

日益強大的平臺公司所擁有的權力既來自于其獨特的結構特征,也來自于政府在很大程度上默許了它們規避監管和干預的行為,甚至在重要方面扶持了它們。5舉例來說,美國特別允許谷歌、Facebook 等平臺公司在寬松的合理使用條款下使用受版權保護的內容,并明確規定這些公司無需為用戶發布的潛在非法內容承擔法律責任,并普遍拒絕承認用戶的數據權和網絡隱私權。在美國和歐盟,寬松的法律原則和對競爭法的消極執行,使得平臺公司在很大程度上不受約束地發展并占據市場主導地位,并向新的市場進行擴張。受惠于平臺和平臺市場的私人秩序,最成功的平臺公司通過其數字平臺技術的設計和架構以及其合同關系中明顯不受制約的法律設計,擴大了自身的規模、范圍和權力。這些公司有意構建的平臺創造了雙邊(或多邊)市場,其中,它們將買方與賣方及不同行業的公司聯系在一起,構成了一張龐大的商業關系網——所有這些公司都越來越依賴于平臺,即使是那些并不完全依賴平臺的公司。6F.Pasquale,The Black Box Society: The Secret Algorithms That Control Money And Information,Cambridge,MA:Harvard University Press,2015;D.Cutolo and M.Kenney,Platform-Dependent Entrepreneurs: Power Asymmetries,Risks,And Strategies in The Platform Economy,Academy of Management Perspectives,vol.35,no.4,2020,pp.584-605;D.Cutolo,A.Hargadon and M.Kenney,Competing On Platforms: Recognizing And Navigating The Risks,Sloan Management Review,(Spring 2021),2021,pp.1-8;J.C.Rochet and J.Tirole,Platform Competition in Two-Sided Markets,Journal of The European Economic Association,vol.1,no.4,2003,pp.990-1029.此外,美國最高法院還裁定,平臺公司為促進公司擴張、市場集中和抽取租金而構建這種內部合同框架的能力不屬于反壟斷責任的范圍,除非雙面市場的雙方(如第三方供應商及其買方)都受到合同條款和慣例的損害。

平臺公司因其技術、合同和物理的特殊性而具有的獨特作用,使其相對于各類用戶和傳統實體企業而言,具有額外的(反)競爭優勢。這些公司將其在平臺用戶之間活動的數字化、自動化,進而有效地避免了傳統公司所無法規避的風險。1G.G.Parker,M.Van Alstyne and S.P.Choudary, Platform Revolution: How Networked Markets Are Transforming the Economy and How to Make Them Work For You,New York,NY: Norton &Company,2016.例如,平臺公司可以在合同條款中自行決定是以虛擬還是現實的形式構建自己的組織架構——這完全取決于它們自己。同樣,除了提供調解和連接各方的服務以外,平臺公司可以通過訂立合同的方式,免于對在自己平臺上購買的服務承擔法律責任。2這一觀點在采用西方判例法國家是正確的,但可能不適用于中國。

雖然這種保護性結構并非絕對,但相較于傳統公司而言,平臺公司能夠更有效地使自己免于承擔各種法律風險和潛在責任,包括消費者保護法、知識產權法、產品責任法以及勞動和就業法規定的責任。3這種對法律義務和責任的隔離來自于有利的法定的正式監管規則,以及戰略性設計的合同和公司組織。正式的法律隔離和免疫在美國尤為明顯,但歐盟及其許多成員國也為網絡平臺公司提供了法律保護和“安全港”。當然,我們也應認識到,在最高法院在南達科他州訴Wayfair(一家美國主流家居電商平臺?!g者注)股份有限公司案中做出裁決之前,根據美國聯邦法律,在線賣家獲得了數十年的實質性銷售稅優惠,該裁決為各州要求在線零售商代表其征收銷售稅開辟了道路。同樣,作為信息中介,它們也可以使自己免于承擔第三方在其平臺上實施的侵權和犯罪行為的潛在責任。此外,由于平臺公司在協調在線交易和關系方面發揮著核心作用,它們的巨大優勢不僅體現在對數據的積累、分析以及商品化以供自身使用,還體現在對外出售數據或出售從數據中獲得的結論。更為重要的是,網絡平臺強大的網絡效應不僅支撐并放大了所有這些經濟優勢,還創造了贏家通吃的態勢,而這一態勢也成為平臺公司管理者和金融家的激勵機制,并在平臺經濟中引起了壟斷的趨勢。4K.S.Rahman and K.Thelen,The Rise of The Platform Business Model and The Transformation of Twenty-First-Century Capitalism, Politics &Society,vol.47,no.2,2019,pp.177-204.

在政府不愿意或從政治上無法對平臺公司及其市場的結構、運作或增長施加監管限制的條件下,平臺公司享有的經濟和司法優勢使其得到了爆發性和壟斷性的增長。5M.Kenney,D.Bearson and J.Zysman,The Platform Economy Matures: Exploring and Measuring Pervasiveness and Power,Socio-Economic Review,vol.19,no.4,2021,pp.1451-1483.一些人認為,市場力量集中到平臺所有者手中是國家失敗的表現。6L.M.Khan,Amazon’s Antitrust Paradox,Yale Law Journal,vol.126,no.3,2016,pp.710-805.盡管歐盟委員會競爭總署(EU’s DG Competition)對主要平臺公司采取了一系列執法行動,但競爭法和執法當局的現狀,即它們往往受制于擁有法律解釋權的歐盟法院的懷疑和敵對態度,都體現出當前政治和法律環境并不足以對平臺公司數量的增長或其市場力量的擴大產生限制作用。7值得注意的是,盡管執法記錄未能改變占主導地位的平臺公司的核心商業模式和反競爭戰略,但與美國反壟斷機構在聯邦貿易委員會和司法部的被動處境相比,歐盟競爭主管部門對這些平臺處以巨額罰款,在執行競爭法時更具強制性。

如果說第一個鍍金時代(約1880—1929 年)是建立在煤炭、石油、鋼鐵和大規模一體化工業企業的基礎上,那么現在的鍍金時代則是建立在半導體和網絡設備所帶來的處理能力、存儲能力和通信能力的基礎上,但真正的價值獲取是在數字堆棧(digital stack)的更高層次,即在軟件和應用程序中,這些軟件和應用程序是用戶進行經濟和社會交往的中介和結構。不論是哪種情況,收益的規模性增長和新型企業與市場組織的力量都會阻礙原本的市場競爭,并削弱那種意識形態,即政府消極被動地依賴市場的自我調節。2019—2020 年,全球范圍內有關平臺公司及其市場的監管政治迎來了一個拐點。毫無疑問,學者們將對這種政治轉變的確切時間、原因和實質性特征展開討論,這種轉變是從對平臺公司的行為和發展放任限制,即一種國際上普遍存在的事實規范和法律規范,轉變為影響日益深遠的監管審查和干預規范。但是,在平臺公司數量日益增長及其市場影響不斷擴大的背景下,政府態度由放任向監管的轉變是不可否認的,也是劇烈的、明顯的和日益政治化的。要了解監管政治的可能性,我們必須研究平臺經濟中可用的監管工具和形式。

三、監管軌跡的轉變:從自由競爭到社會經濟的監管?

在過去十年中,網絡平臺越來越具有普遍性、突破性和影響力。這在美國和歐洲都引起了廣泛關注,也引發了越來越多的批評。然而,除了對隱私權和私人數據的關注之外,關于對平臺進行監管的爭論幾乎全部都是以競爭政策和法律為框架的,因此,他們爭論的焦點在于市場擴張,而不是平臺公司不斷增長的市場力量??梢钥闯?,有關平臺、市場和公司“舊有的”監管的爭論,其前提假設仍然是市場競爭、降低消費者價格,而且主要局限于這一假設,并且在21 世紀的前二十年里,這一爭論作為公眾話語和公共政策問題基本沒有發生變化。隨著龐大的平臺公司及其市場在經濟中所占份額迅速增長,弗蘭克?帕斯夸萊(Frank Pasquale)在2015 年發出的警告已成為現實:

少數幾家巨頭公司擁有對市場的強大控制力,而它們的競爭者正是需要在這些市場中取得成功才能茁壯成長。如果反壟斷法對理解現代信息經濟所需的技術工具不屑一顧,那么它就會與現實脫節。1F.Pasquale,The Black Box Society: The Secret Algorithms That Control Money and Information,Cambridge,MA:Harvard University Press,2015,p.162.

這種以競爭為中心的監管爭論框架已被迅速地取代了,數十年來的傳統競爭法觀念受到了更廣泛、更全面的網絡平臺監管理念的挑戰。莉娜?M.可汗(Lina M.Khan)的一篇具有開創性的文章集中體現了這一變化。文章討論了亞馬遜增長戰略引發的反壟斷問題,學界普遍認為這篇文章從根本上引發了對適用于網絡平臺的競爭、反壟斷法律以及政策的反思和劇變。2L.M.Khan,The Separation of Platforms and Commerce,Columbia Law Review,vol.119,no.4,2019,pp.973-1098.隨著對平臺公司及其市場的不安情緒的加劇,新的監管爭論反映的是在全球輿論和政治精英中產生的一場廣泛而深刻的轉變。如果說舊的爭論的核心問題在于,是否應強化競爭法以應對平臺日益增長的市場力量,那么新的爭論的核心問題則是:要應對網絡平臺普遍而復雜的經濟、社會以及最終的政治意義和影響,需要在多大程度上擴展在多個領域對網絡平臺的監管和治理。

要理解這種變化和監管政治的重要性,就必須更仔細研究與競爭相關的政策和法律與廣義的社會經濟監管之間的關系。競爭法(或反壟斷法)一直是經濟監管中的一個子類別,更偏向于市場機制、私人秩序以及政府對私人領域的最小干預。當代競爭法的局限性深深地植根于法律原則和法學理論中,其判定責任的標準取決于市場壟斷證據的調查結果,以及從市場價格角度狹義界定的對消費者利益的損害。作為一種監管形式,競爭法的一般特點是針對具體案例的事后執法,接受或服從法院實施的那種影響深遠的審查,即非常適合“乞求寬恕”(beg-forgiveness)的商業戰略。1雖然競爭法也包含事前程序,但最重要的是在審查和評估并購領域。這些審查程序在形式和功能上更像是經典的“監管”,但近幾十年來,它們要么受到主流政治和法學范式的破壞,要么根本不足以應對平臺公司帶來的挑戰。

相比之下,對于更廣泛的社會和經濟領域的監管通常采用事前禁止以及規定性規則,這些規則具有普遍適用性,適用于各種不同類別的行為,以防止各種形式的損害。競爭法只限于關注企業濫用市場支配力的行為,而競爭法之外的社會和經濟監管則確認并調整著更廣泛的經濟和非經濟利益、價值觀和支持者。這種廣義上的監管不僅涉及更廣泛的社會、經濟和政治利益群體的利益,而且還可能體現市場機制和執行機制正在被悄無聲息地顛覆或取代。因此,監管政治的變動和針對法律中競爭政策之外的爭論代表了經濟的私人領域與政治、法律和監管國家的公共領域之間關系的徹底轉變。

圖1 以高度抽象和簡化的形式說明了不同形式的政府監管之間的關系。從本質上講,區別不同監管有兩個維度:一是政策的規范性和功能性目標的維度;二是在監管范圍內得到政治和司法認可的群體和利益的維度。每個范圍條件的擴大都會產生一些影響。隨著監管內容和規范性問題所涉及的范圍越來越廣,被卷入監管政治的支持者和社會經濟群體的數量也會越來越多。因此,針對監管的變革和改革不僅更加復雜,而且在立法和監管規則的結果方面也可能變得更加不確定和難以把握。

圖1.監管和治理形式之間的關系

四、歐盟平臺監管提案與監管擴張的雙重運動

歐盟的《數字市場法案》(DMA)和《數字服務法案》(DSA)于2020 年12 月同時頒布,代表著經合組織國家(OECD)迄今為止對平臺監管的程度最深的擴展。目前,這是西方國家關于平臺權力的政策爭論如何轉向實際的監管干預的最明顯表現。盡管目前中國似乎是解決平臺公司權力問題的領頭羊,但歐盟一攬子監管措施的正式法律性質可能會對依賴西方法律傳統的國家和規則制定機構產生更大影響。此外,盡管美國最近也采取了相關的立法和監管措施,但持續的政治功能失調以及聯邦法院日益保守和反監管的傾向,使得這些措施的最終結果不如歐盟那么明顯。因此,由于歐洲市場的規模、監管形式、先行者的優勢以及歐盟及其成員國立法和監管程序的相對一致性,DMA 和 DSA 在平臺監管和治理的激烈爭論中具有巨大的國際影響力。1關于歐盟對監管政策的全球影響的一般性論述,參見Bradford A.,The Brussels Effect–How the European Union Rules the World,New York,NY: Oxford University Press,2020,p.99。

DMA 和DSA 的大致輪廓和形式特征都表明,圍繞網絡平臺的政治和監管的劇變正在形成新的政治和制度態勢。DMA 修訂了歐盟競爭法,但也在幾個方面背離了競爭法原有的結構和司法原則。首先,它制定了量化標準,將大型平臺公司指定為“看門人”企業,使其受該法案條款的約束,同時也因此受到更嚴格的審查。與現行競爭法和反壟斷法不同的是,相關機構無需再次證明這些“看門人”企業已取得市場支配地位,該法案的相關條款就能夠適用于這些企業的結構、慣例以及行為。2European Commission,Proposal for A Regulation of The European Parliament and of The Council on Contestable and Fair Markets in The Digital Sector (Digital Markets Act),2020,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN.同樣,“看門人”企業所進行的所有并購行為都要接受歐盟競爭委員會(EU competition authority)的審查。3歐盟委員會:《歐洲議會和理事會關于數字領域可競爭和公平市場的法規提案(數字市場法案)》,2020年,第1章,第31段;第5章,第1條,第1~3段,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN。最后,對“看門人”企業違反競爭法所進行的經濟處罰,要依照其在全球范圍內的營業額進行計算,4歐盟委員會:《歐洲議會和理事會關于數字領域可競爭和公平市場的法規提案(數字市場法案)》,2020年,第2章,第3 條,第2(b)、6(a)款,https://eur-lex.europa.eu/legal-content/en/TXT/?uri=COM%3A2020%3A842%3AFIN。而不是依照現有競爭法和反壟斷法中,那種特有的更為費力的經濟損失的計算方式。事實上,這些與經典競爭法和反壟斷法范式的背離具有十分重大的影響,以至于歐盟競爭委員會不將DMA 視為競爭法的一部分,而將其視為監管規章當中一個明顯不同的輔助性的部分——這是法律形式主義的顯著表現,也是監管專員避免認知偏差的一種方式,因為他們已經認同了以新古典主義法律和經濟學為基礎的競爭法規范框架。歐盟委員會競爭總署內部對與原有競爭法原則存在重大背離的抵制,導致歐盟執委會網通資訊總署(DG Connect)牽頭起草了DMA,然而令人震驚的是,該提案并沒有規定具體由委員會的哪個部門來負責執行其條款。

盡管如此,DMA 在內容上仍存在較為明顯的疏漏,這很難不讓人們對競爭法在遏制平臺權力方面的效力產生疑慮,并可能促使對平臺公司及其市場的行政監管進一步擴大。首先,DMA 沒有在實質上加強,或是以其他方式修改兼并的審查程序或標準。因此,平臺公司用以建立并維持市場支配地位和擴大市場力量的最有效方式,也可以說是對競爭和技術創新最有害的方式,仍然沒有得到遏制。此外,除現行法律允許的條款外,DMA 中沒有任何條款能夠擴大實施結構性補救措施(如拆分占支配地位的企業、劃定市場經營范圍、修改強加給消費者或弱小企業的合同條款)的自由裁量權。鑒于競爭法的實施情況已經證明其補救措施并不充分,并且使歐盟的監管機構依賴于已經明顯于事無補的貨幣制裁措施,而更加廣泛的結構性補救權力也沒能被納入到DMA 當中,這也使人們對競爭法作為一種管理和監督平臺公司及其市場權力的模式的有效性和首要地位產生疑慮。

在評估平臺監管繼續擴張的可能軌跡時,這些疏漏尤為重要,因為兼并審查和結構性補救是傳統競爭法范式中最能體現“監管”的部分。這些措施是對企業和市場進行最直接的干預,同時也最徹底地取代了契約關系和市場關系的私人秩序。如果不能通過競爭法改革實現并保持對平臺權力的有效約束,那么引起對平臺企業和市場的監管擴張浪潮的政治力量,由于它絲毫沒有減弱的趨勢,便很可能被引導到競爭政策之外的監管法律建設中去??傊?,目前歐盟的競爭法及其執行情況在實質上和組織上的局限性都表明,為了限制和管控平臺公司及其市場中的私人權力,公共權力正在進行雙重運動,并且越來越有可能傾向于中國式監管道路,即采取更加全面的規范性監管形式,而不是單純依賴于競爭法。

如果情況確實如此,那么當我們把目光放得更加長遠時,對于平臺治理和監管的實質性條款,DSA 這一更具監管性質的立法更有可能成為歐盟未來的發展方向。與 DMA 相比,DSA 的覆蓋范圍更廣,其規范性條款可以更好地適用于更多平臺。此外,DSA 的方法比DMA 更加統一,并直接針對特定形式的平臺行為,也就避免了對不同類型和規模的平臺進行區分。從這個意義上說,DSA 與其他社會經濟監管機構一樣,涵蓋了比競爭法和DMA 更廣泛的受監管的實體、行為和實質性規范問題。同樣,DSA 頒布的法律規則的形式也不同于競爭法。競爭法所采取的形式往往是廣義而又抽象的原則進行事后執法,而DSA 的監管方式則包含大量的規定性規則,這些規則在起草時就更精確,并采用更為詳細且普遍使用的事前禁止性和規定性規則。DSA 所體現的政策目標范圍更廣,涵蓋了對消費者的保護、個人隱私、處理個人數據和金融數據的固定模式,以及平臺合同條款、條件和市場行為的透明度。與競爭法和DMA 相比,DSA 的起草旨在解決更廣泛的市場失靈問題,并明確承認和保護非經濟利益與價值。

根據上述觀察,我們推斷,歐盟對平臺公司及其市場的監管已開始從競爭政策轉向更加全面的監管,而這一轉變既有功能性的因素,也有制度性的因素。新型的監管方式,尤其是與競爭法中占主導地位的后芝加哥學派正統觀念相比,似乎越來越具有實際效力和對政策、實體法和法律執行的政治控制力。新型的監管方式更多地依賴于行政監管,這不僅符合政治精英限制平臺權力的目標和野心,而且還能對政策制定及其實施保留更多的控制權。這也表明了一個日益突出的問題:鑒于競爭管理機構在解決平臺公司集中和濫用市場力量問題上的成效并不顯著,以及法院,特別是歐洲法院的司法努力受阻,歐洲法院已表明自己受制于意識形態,并明顯反對更嚴格地執行競爭法。根據定義,行政監管至少賦予政府官員一定程度的自由裁量權。1M.Bernatt,Transatlantic Perspective on Judicial Deference in Administrative Law,Columbia Journal of European Law,vol.22,no.2,2016,pp.275-325.因此,在法律原則阻礙社會和經濟政策的制定與實施的情況下,對法院權力的限制本身就是擴大正式監管的理由和依據。

與狹隘地強調和依賴競爭政策和法律相比,社會經濟監管還具有功能性優勢。通過監管來控制平臺公司的行為,可以解決市場失靈或市場競爭完全崩潰的問題,而不必采取拆分平臺公司這種特殊的且有可能具有破壞性的補救措施,也不必繼續依賴于事無補的事后貨幣制裁。當平臺本身成為市場,而收益的規模性增長以及對這種壟斷市場的集中協調和控制是平臺創造效益的內在要求時,尋找有效約束平臺權力的監管替代方案變得尤為必要,但同時也尤為困難。

行政監管可能是最適合解決網絡平臺這一新型組織形式所帶來的新問題的法律模式和制度結構。事先規則的統一性及其普適性創造了一個公平的競爭環境,所有市場主體都必須在這個環境中進行競爭,并且必須遵守這些規則。然而在這里,監管有可能會成為一把雙刃劍。一方面,監管規則的統一性及其廣泛的適用性要求減少平臺公司參與監管套利的機會和動機,阻止其獲得與生產活動無關的經濟優勢。另一方面,若不論規模大小,對所有經濟主體或企業“一刀切”地施加越來越詳細和復雜的事前監管規則,實際上也可能產生另一種效果(也許是有意為之),即通過增加成本和其他相關的監管負擔,建立起阻止潛在競爭者的準入壁壘。然而,在任何有關重大法律變革的沖突中,都會出現爭奪結構和地位優勢的戰術和戰略斗爭,在這種斗爭的背后,從主要依賴對私人交易和行為的事后審查到事前監管規定和禁止的轉變,也代表著一種波蘭尼式的反向運動,即從將私人秩序視為合法經濟活動的假定基線的默認立場,轉向國家規定的規范和約束在越來越多的領域中占主導地位。

五、監管政治與政治調整

圍繞平臺公司及其市場的監管模式和監管政治的關鍵性轉變的最明顯跡象,首先出現在美國以外的地區。在歐洲的經濟環境中,不論是在歐洲國家還是歐盟層面,即便他們有自己的平臺,其力量也不夠強大,而美國公司卻在其中占據了主導地位。因此,與那些越來越受外國平臺威脅的企業和其他利益集團相比,平臺在歐洲國家和歐盟層面的政治影響力都比較小。同樣,正如歐洲和歐盟當局在監管方面做出的努力所表明的那樣,他們對保護網絡隱私和私人數據方面的監管更為廣泛,也更加有效,因而歐洲的政治似乎不像美國那樣被企業利用,尤其是被平臺公司所左右。最后,歐盟可能擁有足夠大的市場,并且擁有足夠強大的地緣政治權力和立法權力來對抗來自美國及其強大平臺公司的反監管壓力。

正如提案中所擔憂的那樣,關于未來圍繞網絡平臺的監管政策和監管政治,DMA 和DSA也引發了一些重要的和有可能帶來不安的問題。隨著法律和規則制定過程中的監管焦點和目標的范圍不斷擴大,越來越多的支持者、社會團體和實際上的利益相關方已開始介入到針對平臺的不斷增強的監管政治當中。這就為更復雜、更難以預測的政策和法律結果留下了隱患。不同的監管形式吸引著不同的支持者。競爭法及其局限性可能會吸引平臺生態鏈中的企業,以及類似風險資本那樣的投資者。依賴于平臺的企業可能會青睞那些并不威脅平臺的生存,但是可能改變企業與平臺之間權力平衡的舉措。其他支持者和社會團體,從有組織的勞工到少數族裔,再到各種各樣的社會活動家,他們的利益和核心價值觀與市場競爭不符或背道而馳,因此他們通常比較支持社會監管,以推進其經濟和非經濟議程。然而,隨著監管政治所涉及的團體、利益、政策目的和權衡,以及相互沖突的政治議程數量的增加,可能產生的聯盟和結果也在增加。這也意味著政策和監管的結果將會變得更加不確定和不可預測——至少在監管擴張的初期是這樣。

新的監管擴張不僅代表著規則的形式和實質都發生了轉變,而且作為政治的結果,從葛蘭西學派的角度上講,它還構成了新的政治領域,在這一領域中,即將上演一場爭奪權力、財富和競爭優勢的激烈斗爭。如上文所述,監管具有攻守兼備的作用——不論是對國家、受法律保護的選民和利益集團,還是對平臺公司本身而言都是如此。政府工作人員、政黨、平臺公司的運營者和財務管理人員,以及其他強大的從事政治經濟事務的人和團體,將在監管政治和行政規則的制定中進行戰略上的博弈。某些監管可能使特定平臺受益,也可能使非平臺競爭對手受益。監管潛在的有利和不利影響也可能會更多地調動企業和游說團體的積極性,他們在這些監管斗爭中都有著各自的利益考量。

鑒于巨大的利害關系、新型的監管政治以及監管干預向平臺領域的擴展,我們已經看到最強大的平臺在改變戰略和策略,他們試圖利用監管為自己謀取利益。例如,谷歌迅速采取行動,與澳大利亞政府合作,迫使網絡平臺因使用鏈接發布媒體資源而對谷歌進行付費賠償,并利用這一立場對抗 Facebook 臭名昭著但卻成功的反政府行為。微軟在美國也支持類似的監管,并以此來攻擊谷歌。新的平臺監管政治將造成聯盟(通常是奇怪的伙伴關系)的變化,并在實力較強的公司之間引發新的沖突,這些公司以前曾聯合起來反對政府對它們進行監督和干預。這種政治和法律環境的變化將調動新的團體和政治參與者,并改變他們在政黨政治和正式法律程序內外的戰略布局。

從世界各國政府所采取的行動中不難看出,我們可能正處于平臺經濟不斷發展的新時代初期,其特點是對平臺經濟在某些方面所表現出來的特質施加越來越強的控制。新出現的政治和政策態勢將重塑平臺的政治經濟形勢和特征,以及國家間的某些經濟和法律關系的特征。不同國家已經開始采取不同的平臺監管方法。歐盟針對平臺監管所提出的法律框架可能具有一定的先發優勢,盡管人們經常談及和諧發展,但歐盟的決定有可能使其陷入與美國在此類監管的形式和實質問題上不斷加劇的國際沖突中。這些沖突可能會加劇緊張局勢,也可能協調監管之間的統一性和差異性。

這些協調同時也帶來了更大的問題,即針對新興的平臺技術和組織形式的監管,也就是針對那些最能夠跨越國界,并具有真正全球性規模的技術和組織形式的監管,是否會導致反向運動,導致數字領域日益“巴爾干化”,即導致政治分歧和領土主權界限的問題,包括歐盟的“匯聚性主權”(pooled sovereignty)在內。1L.Floridi,The Fight for Digital Sovereignty: What It Is,And Why It Matters,Especially for The EU,Philosophy &Technology,vol.33,no.3,2020,pp.369-378.這也是一個新出現的、由政治構建的平臺和國家相對權力沖突領域。圍繞這一新領域的制度性和實質性監管輪廓所展開的博弈將形成新的參與者、新的利益、新的政治經濟聯盟,從而塑造并反映出最終能從監管的統一性和分散性中獲益的那一方。

六、結論

現在是平臺經濟監管轉型的初期,正如工業時代的崛起伴隨著危機一樣,如今也是一個充滿沖突、緊張和深刻不確定性的時代。剛剛開始出現的監管的擴張正在取代新自由主義意識形態,這種意識形態已經深陷危機至少十年,監管的擴張同時也填補了形成當代資本主義核心的那種治理性和合法性的空白。要將平臺重新納入社會、政治和法律框架,進而使生產性、公平性和可持續性的經濟關系成為可能,對平臺實施監管即使不是主要的,也是必要的。政策爭論和立法政治的明顯轉向,即探究并闡明平臺公司及其市場在更大范圍內對社會秩序造成的危險,是一種旨在取代新自由主義私人秩序優先地位的初步反擊行動,同時也削弱了原有競爭政策和法律的地位,那種競爭政策和法律曾給市場和契約賦予了特權。在平臺公司不斷發展壯大并整合更多經濟領域的過程中,重新強調廣泛的社會利益——從物質和經濟利益到公共和團結利益——可以將這些平臺公司及其控制的市場重新納入基本的社會和政治關系中,更進一步地講,這些平臺公司本身就可以被看作是非常重要的基礎設施,以至于應該以公共的方式占有或以公共事業的方式運營,并應受到政府直接的、完全的控制。

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