公司法的“公”與“私”
——大型平臺公司組織規范中的公共性考量

李 歡

內容提要：主流的公司契約理論將公司視為純粹的私人事項，并在規則層面強調公司法的示范性和非強制性，但大型平臺公司的出現使得這一理論面臨挑戰?；趶V泛的覆蓋范圍、龐大的用戶數量以及“市場—組織”的雙重屬性，大型平臺公司獲得了超越傳統公司的影響力和市場地位，部分頭部平臺公司甚至成為具有公共性的基礎設施。大型平臺公司的屬性變化帶來了組織規則的調整，各國紛紛通過立法來強化外部介入，以防范可能的經營風險。在大型平臺公司公共性不斷彰顯的背景下，公司組織規則的強制性開始得到彰顯，公司法并非僅僅是幫助企業管理其內部事務的示范法，其亦應成為實現公共政策的有力工具。隨著數字時代公司經營模式的變化，在公司法規則中加入公共性考量已經成為公司法發展中需要關注的新變化。

在主流的公司契約理論看來，公司本質是一組私人契約。(1)See Frank H.Easterbrook &Daniel R.Fischel，The Corporate Contract， 89 Columbia Law Review 1416，1425(1989).一般來說，公司的經營屬于商業自治的范疇，公司法應當尊重公司的私人屬性和自治權利，盡量減少國家管制和干預。但隨著全球范圍平臺革命的推進，大型平臺公司的興起卻使得此類公司的公共性不斷強化，與傳統理論所假設的私人模型產生了偏差。一方面，平臺模式下的公司不僅是市場的參與者，更是市場的培育者和創造者，兼具組織與市場的雙重屬性。在工業時代的經濟中，以物易物和交換活動的場所是市場，但在新興的信息經濟中，這些活動的源頭是平臺，平臺不僅是一個商業組織，也是市場本身。(2)參見〔美〕亞歷克斯·莫塞德、尼古拉斯 L.約翰遜：《平臺壟斷：主導21世紀經濟的力量》，楊菲譯，機械工業出版社2018年版，第63頁。另一方面，隨著行業的融合和市場擴張，以谷歌、騰訊、阿里巴巴等為代表的大型平臺公司開始形成。它們在核心業務之外不斷拓展，逐步發展成為涵蓋多種業務的生態系統(ecosystem)，并在數字市場扮演著“看門人”的角色。公司規模的擴大帶來的不僅是覆蓋人口和影響力的增加，也改變了原有的權力格局，特別是一些大型平臺公司所創造的網絡空間正日益成為一個準公共性的場所，平臺公司的經營開始與社會公眾密切相關。

長期以來，契約理論對公司模型的假設迎合了公司自治的發展趨勢，將公司從強制性規范的枷鎖中解放了出來，堪稱英美公司法學界的金科玉律。(3)參見〔美〕弗蘭克·H. 伊斯特布魯克等：《公司法的邏輯》，黃輝編譯，法律出版社2016年版，第14頁。但從現實來看，大型平臺公司的新變化卻是客觀存在的，而世界范圍內針對大型平臺公司的規則改革(如要求設立合規官、增加特殊的風險管理義務等)也越來越滲透出強制性干預的色彩。這使我們不得不去思考：大型平臺公司是否已經同契約理論假設的模型那樣產生了新的變化，在理論層面過度強調私人自治又是否忽視了大型平臺公司經營的負外部性，今天的公司法組織規則需要如何作出針對性調整。

一、契約理論項下公司的私人屬性

公司契約理論淵源于科斯(Coase)交易成本理論中的公司模型?？扑菇淌谧⒁獾?，企業內部的要素配置并不是按照傳統經濟學所假設的價格機制運行的，如果一個工人從部門Y流向部門X，他這樣做并不是因為相對價格的變化，而是因為他被命令這樣做。(4)See Ronald Harry Coase，The Nature of the Firm， 4 Economica 386，387-388(1937).在此基礎上他進一步提出，企業的顯著特征是作為價格機制的替代物，企業之所以誕生便是因為市場機制的運行是有交易成本的，而通過建立一個組織，并允許某個權威(一個“企業家”)來支配資源，就能節約某些市場運行成本。(5)See Ronald Harry Coase，The Nature of the Firm， 4 Economica 386，393(1937).這一假設將企業描述為一個市場之外的、以團體方式生產的組織，并且該團體具有一定的收益和成本。在《企業的性質》一文發表數十年之后，美國學者伊斯特布魯克(Easterbrook)和費希爾(Fischel)在其基本模型的基礎上進一步提出了公司契約理論。他們認為，公司是企業的一個子集，公司的唯一獨特之處便在于他是一個籌資工具，公司的主要特征在于股東投入資本并享有公司剩余財產請求權，而無需參與企業經營活動。在公司中，公司各方參與人的地位通常取決于契約和相應的契約法，而不是公司法或公司作為一個實體的法律地位，公司應當被視為一個契約網(nexus of contracts)或一組明示和默示契約的集合體(a set of implicit and explicit contracts)。(6)See Frank H.Easterbrook &Daniel R.Fischel，The Corporate Contract， 89 Columbia Law Review 1416，1425(1989).

與一般的“要約—承諾”達成的合同不同，公司上的契約是一個非常廣泛的概念，只要是當事人基于意思自治達成的安排就可歸入這一范疇，并不限于雙方的利益交換行為，幾乎等同于協作。(7)參見黃輝：《對公司法合同進路的反思》，載《法學》2017年第4期。公司是一組契約的集合體，這其中既有在談判桌上達成的明示協議，也有一些固定的格式條款。還有一些則是隱性的契約，他們并非法律意義上的合同安排，而是人們有理由相信當事人會在類似的情況下訂立那樣的合同。(8)See Frank H.Easterbrook &Daniel R.Fischel，The Corporate Contract， 89 Columbia Law Review 1416，1426-1427(1989).契約關系是公司的本質，這不僅包括公司與雇員也包括公司與供應商、客戶、債權人等。(9)See Michael C.Jensen &William H.Meckling，Theory of the Firm：Managerial Behavior，Agency Costs and Ownership Structure，3 Journal of Financial Economics 305，312(1976).按照契約理論的假設，公司并非是一個真正的實體，公司中各項制度的設定主要是為降低交易成本出現的，這是市場機制的結果。例如，有限責任僅僅是一個投資的屬性而不是公司的特征，這只意味著一個向公司提供資本的人所承擔的風險以其投資額為限。而法律人格和永久存續也僅僅意味著公司在被解散之前一直存在，并且擁有一個用于交易和訴訟的名稱。公司人格是為方便使用的，而不是現實的存在。(10)See Frank H.Easterbrook &Daniel R.Fischel，The Corporate Contract， 89 Columbia Law Review 1416，1426(1989).以“自由契約”為出發點，契約理論揭示了“公司為什么存在，如何存在”的命題。公司不是上帝或者政府的恩賜，而是公司所有人與他人合意的產物，這很大程度顛覆了原有的公司法人理論。在法人理論學說看來，公司完全是法律的產物，相應的公司的設立和運行均需要依照法律的規定進行，而公司的特征如有限責任、法律人格等也是法律所賦予的。(11)參見施天濤：《公司法論》(第3版)，法律出版社2014年版，第15頁。而契約理論則將公司拉回了私人屬性和強調自治的理論基點，正如學者所言：“公司契約理論為公司法研究重新注入了生機與活力，并顯示出了頑強的生命力?！?12)參見羅培新：《公司法的法律經濟學進路：正當性及其限度》，載《法學研究》2013年第6期。

以私人屬性為延伸，契約理論也重新界定了公司法的存在意義。既然公司是一種以私人契約形式存在的企業，那公司法存在價值是什么？如果市場機制下的私人的談判可以完成整個公司的組織運作，即便取消公司法在理論上也是可行的，但顯然世界范圍的公司法卻是普遍存在的。契約理論的解釋是：公司法是一套現成的法律條款，這種類似示范文本的規則節省了合同各方進行談判磋商的交易成本。公司法所確立的規則，如投票權規則、法定人數規則等，幾乎是每個人都愿意采用的，而公司法通過免費提供這些規則，使得公司組織者可以更關注各自公司的特定問題，這是一種更為經濟的做法。此外，公司法以及司法者所實施的信義義務也可以填補私人契約的空白和不足，公司法補充了但并未取代私人之間的談判。(13)參見〔美〕弗蘭克·伊斯特布克魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經濟結構》，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第34頁。如果合同各方通常能夠創設出理想的爭端解決方案，且這種方案優于在有限信息的約束下運用一般規則的專業人士所設計的方案，則最好將法院的命令視為背景因素，而不是爭端解決的關鍵場所，法院的命令最終讓位于私人秩序。(14)參見〔美〕羅伯塔·羅曼諾編著：《公司法基礎》(第2版)，羅培新譯，北京大學出版社2013年版，第11頁。

相比在英美公司法學界的深入人心，契約理論在我國發展的時間還較為有限，理論界也大多將公司視為一種具有法人資格的企業組織形式。(15)參見朱錦清：《公司法學》(修訂本)，清華大學出版社2017年版，第2頁。公司是法律上的人，是依照公司法設立的、以營利為目的的社團法人。(16)參見顧功耘主編：《商法教程》，中國政法大學出版社2005年版，第56頁。但值得注意的是，雖然對公司的本質認識存在差異，公司法領域強調私法自治卻是學界的共識。公司法向來都是列為民商法的范圍，劃入私法范疇的，(17)參見謝懷栻：《外國民商法精要》(第3版)，法律出版社2014年版，第48頁。商主體對自身的事項有著自我管理的權利，其在管理上是自治的。(18)參見陳醇：《商法原理重述》，法律出版社2010年版，第291頁。不僅如此，公司契約理論由于為減少國家管制、尊重公司自治提供了強有力的理論武器，近年來也已經成為我國公司法改革的主導理論。(19)參見馮果：《整體主義視角下公司法的理念調適與體系重塑》，載《中國法學》2021年第2期。因此，從理論上來看，不管是中國公司法還是英美公司法都在強調公司的私人屬性和自治邏輯，要求公司法規范盡量減少強制性干預。

二、大型平臺公司的公共化趨勢

從歷史上來看，作為組織體的“公司”代表的是一種私人秩序。在中世紀的封建制度下，與宗教領域相對應的世俗領域逐漸變成了所謂的私人領域，其標志是一切活動都被納入家庭場所當中，以家庭模式來塑造所有人類關系，最終發展出中世界城市特有的行會、工友會以及最早的商業公司。而公司(companies)這個詞最早的意思就是“同吃一塊面包”的人們。(20)參見〔美〕漢娜·阿倫特：《人的境況》，王寅麗譯，上海人民出版社2017年版，第21-22頁。契約理論與這一歷史傳統是一脈相承的，將公司本質視為一組私人契約或契約網，從理論層面將公司法納入了私法自治的基本邏輯，公司的組織運行不再是法人擬制學說假設下的公權授予，從而成為完全的私人事項。這不僅有利于將公司從強制性規范中解放出來，而且其所倡導的自由主義精神也有利于公司充分發揮其自主性，從而促進經濟的蓬勃發展。不過，伴隨平臺公司的異軍突起，大型平臺公司卻顯示出了公共化的特點，與契約理論假設模型的差異也日益凸顯。

(一)平臺空間的公共化

從組織法的角度來看，平臺公司是一個體現私人屬性的法律主體。但作為一種新型的公司，平臺公司利用網絡技術創造虛擬的空間(市場)來促成信息、商品等交互并獲得利潤，這與過去從事工業生產和服務的公司并不相同。特別對于一些大型平臺公司，其覆蓋用戶動輒數億，它們創造的平臺空間具有了“公共性”特征。平臺通過將包括賣方、買方以及其他參與者在內的所有人連接在一起，制造一個虛擬的市場，并依靠個人、機構、資源在市場中的互動來創造價值。為了實現這一目標，平臺必須保持開放以吸引足夠的用戶和參與者。其覆蓋范圍和對社會大眾日常生活的滲透程度都是過去的公司所不具備的。在現實中，如果有公司建造了大樓并開展業務，沒有人會懷疑這棟建筑的私人屬性，但平臺公司創造的網絡空間，卻呈現出了公開性、社會性、公共性的公共場所特征。(21)參見朱健辰、金儉：《注意義務視角下網絡空間的法律規制》，載《學習與實踐》2020年第9期。

桑斯坦(Sunstein)注意到，網絡時代來臨后，網絡空間成為比街道、公園等更重要的表達活動競技場，更多想法的交換和公共意識的塑造發生在大眾傳播和電子媒介上。在一個自由的社會里，人們有權接近、使用這樣一個眾人匯集的空間。(22)參見〔美〕凱斯·桑斯坦：《網絡共和國：網絡社會中的民主問題》，黃維明譯，上海人民出版社2003年版，第18-19頁。盡管平臺是作為私人的平臺公司所創造的，但當其被制造出來之后，就成為一個具有公開性的虛擬空間，在這一空間內各式信息匯聚、交流，并借助信息的交互實現購物、分享、服務等平臺功能。英國學者卡羅來納(Carolina)已經關注到了這一問題，她認為社交平臺公司在公共空間和私人空間之外創造了一個公司、公民共有的空間(corpo-civic space)，而對這一混合空間的治理需要確保平臺公司的行為符合道德規范。為防止社交平臺公司和其他網絡平臺公司損害其他方參與者利益，需要平臺公司在作出有關客戶的決策時保持透明和清晰。(23)See Carolina Are，A Corpo-Civic Space：A Notion to Address Social Media’s Corporate/Civic Hybridity， 25 First Monday 1，1(2020).

顯然，今天的平臺公司并非純粹的私人企業，它們兼具市場和組織的雙重屬性。一方面，平臺是一個參與市場競爭的商業組織，是一個市場主體，其以自己名義從事交易并獨立承擔責任。在其活動過程中，產品和服務的供給等均是在市場機制的引導下完成的，幾乎都是分散決策、市場調節的產物。另一方面，與其他市場主體不同，平臺也扮演了市場本身的角色。其通過提供一個信息交互的空間來獲得利潤，甚至在一定程度上成為具有準公共產品屬性的新型經濟社會基礎設施。(24)參見《互聯網平臺治理研究報告(2019)》，載http：//m.caict.ac.cn/yjcg/201903/t20190301_195339.html，最后訪問時間：2023年2月27日。正如美國聯邦貿易委員會現任主席評價亞馬遜時強調的那樣，如果不查看企業的結構及其在市場中扮演的結構性角色，就無法完全理解公司的權力和該權力的潛在反競爭性質。其創始人在創立這家公司時，目標不是單純建立一個在線零售商，而是建立一個對商業至關重要的“公用事業”(utility)。(25)See Lina M.Khan，Amazon’s Antitrust Paradox，126 Yale Law Journal 710，717(2017).

(二)平臺影響的公共化

網絡技術的應用大幅度提升了平臺公司的業務范圍，而今天的大型平臺公司很多時候已經獲得了比肩民族國家的影響力。數億人活躍在由平臺開創的“數字王國”中，并按照平臺制定的規則活動，除了沒有傳統意義上的“領土”之外，這些大型互聯網平臺公司的能量甚至超過了一般的實體國家。以著名的社交平臺公司Facebook為例，早在2011年，Facebook就擁有7億用戶，單純按照人口數量來算，它已經是一個僅次于中國和印度的世界第三大“國家”。也正是基于該公司所擁有的強大影響力，美國學者在研究中將其與國家比較，并稱之為“臉書斯坦”(Facebookistan)，(26)See Anupam Chander，Facebookistan，90 North Carolina Law Review 1807，1817-1818(2012).而我國騰訊公司旗下的微信全球每月活躍用戶也已經達到12.6億，僅次于 Meta 的綜合性通信產品。(27)參見《微信(WeChat)2022統計數據資料》，載https：//www.imbee.io/resource/wechat-statistics-2022-tc，最后訪問時間：2023年2月27日。

平臺公司能量的增長，首先帶來的是風險的公共化，原有的個別風險很容易成為全社會需要面對的公共風險。2020年年初，新浪微博曝出了數據泄露的丑聞，約有5億新浪微博用戶數據被放置暗網交易，工信部也迅速對新浪微博相關負責人進行了問詢約談，要求新浪微博盡快完善隱私政策，加強用戶信息分類分級保護，強化企業內部數據安全管理。(28)參見《被曝泄露用戶數據 新浪微博被工信部約談》，載http：//news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/china/20200324/u7ai9176047.html，最后訪問時間：2023年2月27日。這并不是第一次發生大規模數據泄露事件，2023年2月，來自國內淘寶、京東等購物網站的45億條快遞數據也被泄漏至外網，泄露的信息包括真實姓名、電話與住址等，數據高達435GB。(29)參見《疑似45億條個人信息泄露，電商物流行業數據安全警鈴再響》，載https：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_22089167，最后訪問時間：2023年2月27日。2018年Facebook同樣發生了令人震驚的數據泄露問題，約有5000萬用戶的數據被第三方不當獲取。(30)See Mike Isaac &Sheera Frenkel，Facebook Security Breach Exposes Accounts of 50 Million Users，available at https：//www.nytimes.com/2018/09/28/technology/facebook-hack-data-breach.html，last visited on Feb.27，2023.伴隨著平臺公司覆蓋范圍和用戶規模的增長，原本純粹的私人活動開始誘發公共性的風險，這是傳統中小公司所不具備的。

其次，平臺公司數據驅動的經營模式還可能造成全社會范圍內的行為規訓與倫理危機。網飛公司(Netflix)曾推出過一部影響巨大的紀錄片《監視資本主義：智能陷阱》。監控資本主義描述的是一個數據驅動的過程，在這一過程中出售的商品是個人數據，而數據的獲取和產生依賴于互聯網的大規模監控。平臺通常在沒有征得用戶同意的情況下，通過技術單方面滲透人們的生活。正如學者評價的那樣：“毫無疑問，監視資本主義是一種驅動平臺走向帝國的哲學，它不僅使消費者上癮，亦帶有預測能力?！?31)See Kirstie Ball，Review of Zuboff’s The Age of Surveillance Capitalism，17 Surveillance &Society 252，253-254(2019).在這種模式下，平臺公司與用戶之間事實上形成了一種不平等規訓關系，借助數據挖掘平臺公司不斷影響和干預用戶的行為模式，所謂平等自由的個體在平臺的操控下被打磨成了現實中的馴順模樣。(32)參見汪志剛：《論民事規訓關系——基于?？聶嗔碚摰囊环N闡釋》，載《法學研究》2019年第4期。通過對用戶行為的干預，平臺公司獲得了巨大的商業利益。但其風險也是顯而易見的，個體的自由意志正在被膨脹的商業權力所侵蝕。正如德國哲學家韓炳哲所警示的那樣，今天，我們正努力向數字化精神政治時代前行，精神政治正從被動監控向主動操控大步邁進?，F在，就連自由意志本身也被操控了。(33)參見〔德〕韓炳哲：《精神政治學》，關玉紅譯，中信出版社2019年版，第16頁。

(三)平臺權力的公共化

除了影響的公共化外，平臺公司也很大程度改變了當下的社會權力結構，原本作為私主體的公司開始獲得了優于其他主體的優勢地位，并且成為用戶與政府之間的特殊權力中心，其結果是不均衡地賦予私營的平臺公司更多的公共權力。(34)參見崔保國、劉金河：《論網絡空間中的平臺治理》，載《全球傳媒學刊》2020年第1期。在平臺交易模式中，大型平臺公司不再是一個純粹的市場溝通者，而是成為一個市場的控制者，獲得了一種單向的控制力。相比客戶(或其他參與者)，平臺是具有特權的一方，其影響力越大，其他參與者的權利越受到限制。以電商平臺亞馬遜為例，許多中小型企業發現如果他們不使用該平臺，將無法找到可行的替代方案接觸線上消費者群體，一項調查顯示約37%的賣家(約850000個賣家)將亞馬遜作為唯一的收入來源。(35)See Subcommittee on Antitrust，Commercial and Administrative Law，Investigation of Competition in the Digital Markets，available at https：//judiciary.house.gov/uploadedfiles/competition_in_digital_markets.pdf?utm_campaign=4493-519，last visited on Feb.27，2023.而騰訊、阿里、字節跳動等平臺對競爭對手的鏈接封鎖以及在本集團內部進行的數據共享，也直接影響到了市場競爭秩序以及市場準入門檻。為此，我國工信部還曾專門召開屏蔽網址鏈接問題的行政指導會，要求阿里巴巴、騰訊、字節跳動等平臺在期限內解除平臺間的屏蔽措施，否則將會對其進行處罰。(36)參見《限期解除屏蔽網址鏈接！工信部召開行政指導會，阿里、騰訊等企業參會》，載https：//m.21jingji.com/article/20210911/herald/b269ce2ecca9eb2ace240aac04d564b3.html？skinTheme=0，最后訪問時間：2023年2月27日。

不僅如此，在大型平臺公司獲得優勢地位之后，其對有害內容或者商品的管理權限也成為一種準公共的權力。德國2017年推出《網絡執行法》時，反對者就認為該法案會導致“私人執法”的出現，平臺畢竟不是法院或其他合法的執法機構，其對用戶內容的刪除也沒有明確的補救或者上訴機制。該法律將私人公司轉變為了具有公共權力的審查員。(37)See Heidi Tworek &Paddy Leerssen，An Analysis of Germany’s NetzDG Law，15 Institute for Information Law 1，3(2019).平臺中的管理規則往往是由平臺制定并執行的，這本來是一種私人屬性的空間管理權限。但在大型平臺公司中，由于用戶眾多，這種治理權限就會走向公共化，甚至與公共言論、公共自由等聯系在一起，而不再是純粹的商業自治范疇。

三、可能的調整：大型平臺公司組織規范理念的更新

在契約自由基礎上，公司契約理論主張私法自治和公司私人屬性。(38)參見黃輝：《對公司法合同進路的反思》，載《法學》2017年第4期。但在大型平臺公司中，這一理論所強調的規范理念與公司實際狀況之間的矛盾卻日益突出。大型平臺公司比起傳統公司擁有更強公共性，這不僅體現在其覆蓋人口眾多、對整個外部市場運行和社會公共環境具有舉足輕重的影響力，也體現在其既是“組織”又是“市場”的雙重屬性。作為以促進外部信息連接為基本經營模式的公司，大型平臺公司是以公共化為常態的，動輒數千萬的覆蓋人口使得平臺公司的一舉一動都與社會大眾相關，這種變化也正是當下的公司法所需要回應的。

從歷史演變來看，公法和私法的劃分來源于羅馬法上對法(lus)和法律(lex)的區分，前者主要是一種依賴于世代相傳的習慣來維持的家庭秩序，后者則主要是城邦頒布的法律。在羅馬人的觀念中，法代表的是一種自然形成的法，而法律則是人制定的法。后來隨著城邦權力日益擴張，法和法律的界限也逐漸模糊，但社會結構和法律二元劃分的觀念在羅馬人心中根深蒂固，最終演化結果就是羅馬古典法學后期法學家烏爾比安正式提出了公法與私法的劃分。公法是有關國家穩定的法，私法是涉及個人利益的法，公法散見于宗教事務、宗教機構和國家管理機構之中，私法則分為自然法、萬民法和市民法。(39)參見李中原：《歐陸民法傳統的歷史解讀：以羅馬法與自然法的演進為主線》，法律出版社2009年版，第12-13頁。近代資產階級革命以后，伴隨著反對封建、追求自由的革命浪潮，“私法自治”的理念深入人心。理論界普遍認為，商法與民法同為私法的兩大支柱，均以私法自治為原則，強調商主體的自治和自我管理，而公司法作為商法的特別法亦應遵循這一理念。契約理論與公私法劃分的理論殊途同歸，同樣強調公司的私人和自治屬性。公司法所發揮的功能主要是填補實際公司契約中的漏洞，它僅在出現第三方效應或后續條款的情況下才發揮作用，沒有理由把公司法看作是施加強制性條款的法律規則。(40)參見〔美〕弗蘭克·伊斯特布克魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經濟結構》，羅培新、張建偉譯，北京大學出版社2014年版，第15頁。如果締約各方能夠無成本地談判，各方就會達成協議，如果國家提供了次優條款或者它們根本不適合這種情況，締約方可以自由修改這些默認規則。(41)參見〔美〕安東尼·佩奇：《公司法失敗了嗎——應對改革提議》，載https：//www.civillaw.com.cn/bo/t/？id=36753，最后訪問時間：2023年2月27日。

不過，將公司視為一組明示或者默示契約網卻也掩蓋了公司本身的法律人格和利益追求，這也使得契約理論很難解釋當下公司發展中出現的一些問題。比如隨著公司規模的擴張，大型公司擁有了巨大的能量和影響力，公司的經營事實上很難被視為純粹的私人事項。股東利益最大化的導向也使得公司財務造假、不當競爭、環境污染、侵犯消費者利益等行為屢屢發生。(42)參見〔澳〕斯蒂芬·波特姆利：《公司憲治論：重新審視公司治理》，李建偉譯，法律出版社2019年版，第38-42頁。特別面對今天這些公共性不斷增強的大型平臺公司，如果繼續強調自治和股東利益最大化的治理目標，毫無疑問將會引發平臺公司權利義務的失衡以及其他利益相關者的利益受損。學術界也已經關注到了其過度強調私人屬性和股東利益最大化目標所產生的弊端，并針對公司的本質提出了一些修正和改良的學說，如公司社區理論、公司憲治理論以及團體生產理論等。波特姆利(Bottomley)就認為契約理論的分析框架純粹是私人導向的，這使得立法者、司法者被迫承擔起對為什么公司需要外部監管、為什么不能讓市場自由運行的解釋責任。而社會大眾也用懷疑的眼光來評價侵入公司法的一些公法理念，如自然正義、程序正義、機會均等等。格林菲爾德(Greenfield)則表示：“將公司視為純粹的私人事項顯然是一種夸大，公司是一個為集體利益服務的工具，如果一個公司造成的社會傷害大于其帶來的利益，任何國家都不會允許公司形成?！?43)Kent Greenfield，New Principles for Corporate Law，1 Hastings Business Law Journal 87，90(2005).

事實上，公司法從來都不是純粹的自治法。公司法調整的法律關系多為平等主體之間(股東與公司、股東之間、股東與高管等)的關系，其大致屬于私法的范疇；但現代公司法也包含很多強制性規定，內容往往涉及公司、股東、高級管理人員等的權利能力和行為能力劃定，帶有國家意志對公司生活的干預，滲透著濃郁的公法因素。(44)參見劉俊海：《現代公司法》(第3版)，法律出版社2015年版，第3-4頁。特別是在上市公司中，公司法的強制性最高，這是因為在公開市場高頻率交易的上市公司相比股東較少、個別交易的有限責任公司可能引發更大的風險。也正是基于此，格林菲爾德在《公司法的失敗》一書中提出了“作為公法的公司法”這一命題。他認為，公司法被視為“私法”，它狹隘地關注管理層與股東之間“合同”中包含的權利和責任。這種公司法的私法觀阻止了學生、學者和政策制定者將公司視為適當地受政府控制和監管的主體，這也使人們不太可能看到公司法變化可能產生的潛在積極影響。(45)See Kent Greeneld，The Failure of Corporate Law：Fundamental Flaws and Progressive Possibilities，University of Chicago Press，2006，p.29.因此，政府對公司的監管是必要的，即使股東利益最大化是公司的最終目標，政府也通常需要通過干預來修復市場缺陷，而作為“公法”的公司法也需要解決外部性、集體行動、信息不對稱、“公地悲劇”和自然壟斷等問題。(46)See Kent Greeneld，The Failure of Corporate Law：Fundamental Flaws and Progressive Possibilities，University of Chicago Press，2006，pp.37-38.

誠如他所言，公司規范還存在另一個層面，這個維度既不是橫向的股東之間的利益平衡，也不是縱向的支配股東和管理者之間的代理關系，它是支配公司的，需要確保公司在社會中是合法的。政府有權要求企業以這種方式構造其治理機構以實施某些公共政策。(47)See Mark J.Roe，The Institutions of Corporate governance， available at http：//papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm？abstract_id=612362，last visited on Feb.27，2023.公司是一個在社會中存在的組織體，個體的存在在某種程度上是受到法律規范的，公司的存在同樣不完全是股東的私事，公司治理中重要的一部分內容就是如何規范地組織一個社會化生存的商業實體，并使之符合社會利益。在這一過程中，公司法所要提供的恰恰就是外部介入的具體邊界和規則。不過，實踐中的公司法并沒有發揮應有的治理功能，進步主義者一直專注于憲法和其他的公法領域，而公司法一直秉持著新古典主義和傳統經濟學的理論基礎。這使得當下的公司法無法成為一個充分利用的公眾政策工具。公司法應當成為監管公司的更廣泛任務的一部分，它能夠比其他形式的監管更有效地實現某些公共政策目標。(48)See Kent Greenfield，Reclaiming Corporate Law in a New Gilded Age，2 Harvard Law &Policy Review 1，2(2008).

四、規則的擴展：大型平臺公司組織規范重塑的具體內容

在公司發展的早期，由于其范圍和影響相對有限，公司的存在主要是私人的事情。但今天的大型平臺公司不僅擁有強大的經濟實力，也會對個人生活產生重大影響。當下的公司法并非僅僅是幫助企業管理其內部事務的工具，還可以成為公共政策的有力工具，這種潛在的功能值得探索。(49)See Kent Greeneld，The Failure of Corporate Law：Fundamental Flaws and Progressive Possibilities，University of Chicago Press，2006，p.153.近年來，歐盟、美國等關于平臺公司的最新立法在公司組織結構以及業務規范方面均不同程度體現出了公共干預的色彩，這種變化也為我們當下思考公司法上的公私關系并進一步推進公司法改革提供了新的視野。

(一)公司組織中的公共干預強化

福山(Fukuyama)注意到，在一個50到100人的群體當中，有關誰誠實可靠或者好吃懶做的信息可以通過非正式閑聊的方式傳播，群體內的監督是由群體自身完成的，而不必由專門的人來負責。但隨著群體規模的擴大，監督和規范工作會變得非常昂貴，需要某些群體專門從事監督工作。(50)參見〔美〕弗朗西斯·福山：《大分裂：人類本性與社會秩序的重建》，劉榜離等譯，中國社會科學出版社2002年版，第271-272頁。對于公司這樣一種社會組織而言同樣如此，在公司內部，隨著股東人數的增加和公司規模的擴大，公司股東之間不再是現實中有著密切社會關系的同盟，股權的分散化也使得公司加入了管理層等利益主體，這些都使得原有的熟人治理失效。為了促使公司的良性運轉，此時就需要在公司設置專門的監督機關。在公司外部，當公司的經營范圍和影響力較小時，組織體之間的交往以及組織體個人之間的交往秩序基本是由他們自己決定的，更多的是一種自發的秩序。但當公司的影響力不斷擴張時，這種自發的監督秩序就會失效，此時則需要政府、司法機構等介入到新秩序的建構中來，這是一種自上而下的危機應對方式。

在過去的規則設置中，內部監督主要是借助監事會、外部董事等對公司中的各個主體進行監督，而外部的監督主要是通過審計機構以及行政機關等實現的。比如《中華人民共和國公司法》(2023年修訂，以下簡稱《公司法》)第208條就明確提出：公司應當在每一會計年度終了時編制財務會計報告，并依法經會計師事務所審計。但隨著平臺經濟的深化，為了解決平臺經營“黑箱化”的問題，新型外部主體介入也出現在了立法層面。2021年出臺的《中華人民共和國個人信息保護法》第58條規定，提供基礎性互聯網平臺服務、用戶數量巨大、業務類型復雜的個人信息處理者，應當成立主要由外部成員組成的獨立機構，對個人信息處理活動進行監督。此后，騰訊公司率先響應，宣布將成立“個人信息保護外部監督委員會”(以下簡稱“委員會”)，并公開招募委員會成員。該委員會工作內容主要包括獨立評議騰訊公司及各產品隱私保護相關工作、提出指導和修改意見等。(51)參見《騰訊宣布將成立“個人信息保護外部監督委員會”》，載https：//finance.sina.com.cn/tech/2021-10-15/doc-iktzscyx9907321.shtml，最后訪問時間：2023年2月27日。

在域外同樣如此，歐盟的《數字服務法》也針對平臺公司的組織結構做出了調整。一方面，《數字服務法》引入新的監督機構，他們被稱為“數字服務協調員”(digital services coordinator)。數字服務協調員有權接受中介服務商就其遵守法案而做出的承諾，有權下令停止侵權行為，酌情實施與侵權相稱的必要補救措施等。另一方面，《數字服務法》第41條要求公司在治理中建立“合規官”(compliance officers)制度，大型平臺公司或大型在線搜索引擎服務提供商需要選任一個或多個具有專業資質、知識、經驗和能力的合規官，對平臺遵守法案的情況進行監督。不僅如此，法案還要求公司監管機構監督大型平臺公司作出的治理安排，以確保合規功能的獨立性，防止利益沖突。(52)See Regulation (EU)2022/2065 of the European Parliament and of the Council of 19 October 2022 on a Single Market For Digital Services and amending Directive 2000/31/EC(Digital Services Act)(Text with EEA relevance)，available at https：//eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/？uri=CELEX%3A32022R2065&qid=1666857835014，last visited on Feb.27，2023.

顯然，平臺經濟發展過程中產生的問題已經成為各個國家發展中面臨的新問題，傳統理論強調單一的私人的治理路徑并不符合平臺公司的現實，而強化外部干預則成為新的發展趨勢。暫且不論這種思路是否應該推廣至所有類型的公司，至少在大型平臺公司中，應當推崇一種內部自治與外部介入相協調的治理模式。

(二)董事信義義務的擴張

隨著大型平臺公司在世界范圍內的擴展，與之相對應的用戶信息保護、數據泄露等問題也層出不窮?？紤]到平臺公司與用戶之間的地位懸殊，理論界提出應當借助信義義務的制度路徑，對大型平臺公司課以特殊的注意、忠誠義務來強化對平臺公司的監管，對董事“信息信義義務”的探索也成為傳統信義義務新的發展方向。2014年4月，美國學者巴爾金(Balkin)在其博客發表了一篇題為《數字時代的信息受托人》的博文，該文章提出了這樣的一個疑問：在醫療、法律等特殊行業中，法律往往會設置特殊的注意、保密義務，對于當代的一些網絡平臺公司而言，是否也應該像對待這些特殊行業一樣對待。在此基礎上，他進一步提出，如果這些網絡服務提供商是信息受托人，那么即使沒有明確的合同承諾，他們也有義務不使用用戶的個人信息來損害用戶的利益。(53)See Jack M.Balkin，Information Fiduciaries in the Digital Age，available at https：//balkin.blogspot.com/2014/03/information-fiduciaries-in-digital-age.html，last visited on Feb.27，2023.此后，巴爾金在2015年系統闡述了信息信義義務理論。他認為，信息時代的人類自由需要對新形式的社會和經濟權力進行監管，許多收集、分析、使用、銷售和分發個人信息的在線服務提供商和云公司應該被視為其客戶和最終用戶的信息受托人?；谶@些公司所擁有的特殊權力以及他們與用戶之間的關系，信息受托人應當承擔特殊的義務，以不損害用戶利益的方式收集、分析、使用、出售經營中獲得的用戶信息。(54)See Jack M.Balkin，Information Fiduciaries and the First Amendment，49 UC Davis Law Review 1183，1186-1187(2016).

從內容來看，所謂信息信義義務本質上就是針對網絡平臺公司所設置的一種特殊的信義義務，是對傳統董事信義義務的擴張和發展。鑒于平臺公司與其用戶之間的不平等地位，該義務要求公司管理層在經營過程中，作為用戶的信息受托人履行相應的忠實和注意義務，從而避免公司因為過度追求股東利益而損害用戶的利益。這一義務的提出是以當下用戶和平臺間在信息交互中極不對稱的地位為現實條件的，希望借助“信義義務”這一由來已久的法律制度，實現平臺公司與用戶利益的平衡。對于大型平臺公司的管理層而言，信息信義義務要求他們將保障平臺內的公平環境和相關者信息權益作為其義務的重點內容。比如，在決策中應該在程序和功能設置上提供更為多元的選擇，允許用戶選擇非按照喜好推送的模式；在用戶協議和退出規則上，減少不必要的障礙；不得利用信息壁壘和技術優勢收集用戶信息。當然，也有學者對該主張持反對意見，認為對股東的信義義務與對用戶的信義義務之間存在矛盾，當兩種義務發生沖突時，很難有效協調。(55)See Lina M.Khan &David E.Pozen，A Skeptical View of Information Fiduciaries，133 Harvard Law Review 497，508-509(2019).

盡管有關信息信義義務的爭議目前仍未消弭，但從平臺公司特別是大型平臺公司監管的現狀來看，這種探索是值得肯定的?；ヂ摼W時代的來臨使得平臺公司正在由一個單純的信息中介平臺轉換為用戶獲得信息的直接來源。并且借助大數據、人工智能等技術的支撐，平臺對信息單方面的掌控和呈現都達到了前所未有的強度。而由此引發的用戶權利保障、市場競爭秩序等都成為平臺經濟中突出的問題。公司并非是在僅僅包括股東的“真空”環境存在的，特別是在當下大型平臺公司可能造成的信息風險已經不能忽視的情況下，信息信義義務的引入不失為新的制約措施，這與此次公司法的修訂所滲透的目標也是一致的。公司在經營過程中需要充分考慮公司職工、消費者等相關者的利益，承擔社會責任。(56)《公司法》第20條明確規定：“公司從事經營活動，應當充分考慮公司職工、消費者等利益相關者的利益以及生態環境保護等社會公共利益，承擔社會責任。國家鼓勵公司參與社會公益活動，公布社會責任報告?！睆倪@一角度來看，信息信義義務的引入無疑提供了更多的規范路徑選擇和司法裁判的衡量空間，值得進一步探索。

(三)集團公司的業務分離規則

在針對銀行體系的監管中，美國早期曾形成了一個著名的分業規則，即銀行業與一般商業分離原則。其核心內容是將銀行控股公司(bank holding company，BHC)的業務活動限制在有關銀行管理以及與銀行密切相關的范圍內，通過區分銀行業務與一般商業活動，將銀行公司與一般公司區別開來。之所以法律限制銀行業參與一般商業活動，是因為銀行可能通過不公平的信貸限制和其他反競爭的方法來影響其他公司的決策，不僅會損害個別商業公司的利益，也會對整個經濟秩序造成沖擊。與銀行控股公司一樣，今天大型平臺公司在經濟中扮演著越來越類似的基礎作用，平臺公司正在成為一個互聯網經濟的基礎設施，這種集中控制水平會產生類似于銀行業集中的危險。(57)See Lina M.Khan，Amazon’s Antitrust Paradox，126 Yale Law Journal 710，795(2017).亞馬遜利用平臺優勢打壓并收購Quidsi就是一個代表。亞馬遜在2009年表示有興趣收購Quidsi，但后者的創始人拒絕了亞馬遜的提議。在拒絕亞馬遜的提議后不久，亞馬遜將自家平臺上的尿布和其他嬰兒產品的價格下調了30%。Quidsi的高管們發現，亞馬遜的定價機器人正在追蹤自家網站的產品價格，并通過降低亞馬遜上相關產品的價格展開競爭。這種低于成本的定價嚴重侵蝕了Quidsi的業績增長，而投資者也開始減少對其投資。最終，Quidsi的創始人出于對亞馬遜的恐懼開始就出售該業務與之進行談判。(58)See Brand Stone，The Secrets of Bezos：How Amazon Became the Everything Store，Bloomberg，available at http：//www.bloomberg.com/news/articles/2013-10-10/jeff-bezos-and-the-age-of-amazon-excerpt-from-the-everything-store-by-brad-stone，last visited on Feb.27，2023.

正是基于大型平臺公司市場地位的轉變，在2021年推出的一攬子立法中，美國眾議員賈亞帕爾(Jayapal)等提出了《終止平臺壟斷法案》(The Ending Platform Monopolies Act)，其核心內容就是禁止具備主導地位的在線平臺擁有或控制其他在線平臺，并與其他業務產生非法的利益沖突。另一部《平臺競爭與機會法》則直接禁止大型平臺公司開展旨在削減競爭威脅以及強化自身市場控制力的收購行為，并明確了非法收購的情形和例外。(59)See Ted Johnson &Jill Goldsmith，House Judiciary Committee Advances Antitrust Bill that May Lead to Breakup of Big Tech，WGAW Praises Vote，available at https：//deadline.com/2021/06/antitrust-tech-house-judiciary-google-facebook-amazon-apple-1234780024/，last visited on Feb.27，2023.這意味著，這些基礎性平臺公司將無法隨意在市場上并購那些存在競爭關系以及利益沖突的公司。與之類似，我國市場監督部門也開始注意到了平臺公司的大規模收購行為，市場監管總局還曾在2021年依法禁止騰訊收購斗魚。理由就是此次經營者集中將強化騰訊在中國境內游戲直播市場和網絡游戲運營服務市場的支配地位，具有排除、限制競爭效果。(60)參見《市場監管總局關于禁止虎牙公司與斗魚國際控股有限公司合并案反壟斷審查決定的公告》，載http：//www.samr.gov.cn/fldj/tzgg/ftjpz/202107/t20210708_332421.html，最后訪問時間：2023年2月27日。不過，從2023年《公司法》修訂的結果來看，公司合并規則的改革主要集中在母子公司以及小規模合并的決議程序調整上。對于特定業務公司合并的問題，尚未作出特殊考量。但從實質意義上的組織法來看，考慮到公司的發展和存續目標，公司法規則同樣需要關注競爭秩序對于公司經營決策的影響，探索特定的業務分離規則也是有必要的。

五、結 語

身處于一個虛擬空間不斷擴展的時代，每天花費大量時間在互聯網平臺上購物、交友、獲得信息與服務已經是現代人生活的常態。借助平臺公司所創造的空間，各種要素得以突破空間與時間的限制，在更廣闊的范圍內流動和配置，并促進了世界范圍內經濟的新一輪發展。但隨著網絡生態的固化，各種超大型平臺公司走向了一種寡頭式的格局，甚至獲得了一部分公共管理權限。這種現象的出現是傳統公司法理論所未能洞察到的，公司法領域占據主導地位的“契約論”強調私法自治的理念已經出現了同平臺公司特別是大型平臺公司不相適應的部分。鑒于其不斷強化的公共性，公司法需要重新思考契約理論框架下的公私關系，如何在規則層面納入公共政策的考量，進而實現公共利益目標可能是未來公司法改革需要予以關注的問題。