危險作業罪的實務觀察與理論檢視

楊緒峰

（中國政法大學 刑事司法學院，北京 100088）

近年來，刑事立法呈現活躍化態勢，其中最主要的表現是頻繁增設輕罪。學界一般認為，法定刑最高刑為3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪屬于輕罪的范疇[1]2?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芬淮涡孕略?個輕罪①《刑法修正案（十一）》新增的8個輕罪為：妨害安全駕駛罪，危險作業罪，冒名頂替罪，高空拋物罪，催收非法債務罪，侵害英雄烈士名譽、榮譽罪，非法引進、釋放、丟棄外來入侵物種罪，妨害興奮劑管理罪。，其中危險作業罪的法定最高刑為1年有期徒刑，是極為典型的輕罪增設范例，為此受到學界的高度關注。增設必要的輕罪，有助于實現妥當的處罰[2]40。其積極意義值得充分肯定，但也有反思的觀點認為會造成象征性立法[3]35，導致刑法走向“又嚴又厲”的刑法結構[4]943。關于輕罪立法的反思與批判無疑都會投射到危險作業罪上，學界不免擔憂：危險作業罪的增設是否會導致該類案件數量不合理地急速增加，是否會淪為一種新的“口袋罪”。在此方面，危險駕駛罪總是被拿來比較，該罪是2011年《刑法修正案（八）》增設的輕罪，目前已經成為實踐中發案數第一的罪名[5]14。

擔憂其實是不必要的，近幾年安全生產檢查排查隱患年均高達上千萬項，其中排查的重大事故隱患有上萬項之多。2023年全國重大事故隱患專項排查整治行動，截至8月上旬，發現重大事故隱患7.4萬余項，企業自查發現5.6萬項[6]。每年上萬項事故隱患有較大可能導致危險作業罪數量急速增加，對個人生活、企業發展和社會經濟利益產生影響[7]120。然而，自2021年3月《刑法修正案（十一）》施行以來，截至2022年12月，檢察機關共受理審查起訴危險作業罪案件只有3 011件[8]44。危險作業罪盡管已經成為安全生產領域最活躍的罪名，但總體來看，在法益保護前置化的背景下并沒有導致案件數量的不合理膨脹。相較于重大責任事故罪等實害犯，危險作業罪本身是為了扭轉安全生產犯罪立法重“事后懲罰”而輕“事前預防”的局面，將刑法的非難對象由事后發生的安全事故，部分前移至違規行為所帶來的具體危險，其成為安全生產領域第一大罪也合情合理。

安全生產事故一旦發生往往伴隨著難以預計的損害后果（后果嚴重性），但所暴露的問題在案發前經常是有跡可循（早期預警性）的，在整個生產過程中，多個環節的“預警”并沒有引起足夠重視[9]52。刑事立法如果能夠提前干預，就能將安全問題解決在萌芽之時、成災之前，從源頭上防范化解重大安全風險。對于危險作業罪的立法必要性，沒有必要再做過多爭論，理論界和實務界已達成共識[10]78。對于本罪，理論上的關切在于如何正確地對其進行司法適用。近年來學者們圍繞危險作業罪展開了豐富的教義學研究，為司法實務提供了有益參考，但當前研究仍有進一步提升的空間：第一，當前研究對危險作業罪的某些問題其實已經有深入討論，此時應當凝聚共識，避免理論上自說自話；第二，部分研究忽視危險作業罪與其他安全生產犯罪的共性問題，在對本罪展開教義學分析時另起爐灶，這種做法沒有必要，而且容易得出錯誤結論；第三，當前研究還沒有真正從司法實務的角度去反思危險作業罪的法律適用，僅僅是就理論而論理論。實務中的問題更為復雜，需要考慮的情況更多，司法人員迫切想解決的“真問題”未必完全對應學者們探討的“真問題”。如果換種思路，從大量實務案件出發去反思理論探討，或許能夠消弭很多爭議，同時對理論探討形成某種“刺激”，進而得到一些更符合實務、更接地氣的理論方案。

一、實務中可以消弭的理論爭議

（一）危險作業罪的基本性質

危險作業罪是具體危險犯，這在學界已經取得了共識，主要理由是：第一，從法條表述來看，“具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險”提示的是一種具有重大性、緊迫性的具體危險，無法歸為抽象危險犯；第二，從立法技術來看，由于安全生產犯罪“集群”中以往并無具體危險犯，《刑法修正案（十一）》增設危險犯，不可能直接跳過具體危險犯，先去增設抽象危險犯；第三，從處罰范圍來看，既然法條規定了“現實危險”的構成要件，就說明其并未效法醉駕入刑這一抽象危險犯的立法思路，限縮刑事處罰范圍的意圖明顯；第四，從實務裁判來看，很多法官在危險作業罪案件中會對“現實危險”展開說理，以往學界對這個理由提得不多。筆者對實務案件進行梳理后發現，很多案件都有意強調有現實發生重大事故的危險。例如，最高人民檢察院在“八號檢察建議”典型案例之“于某香等人危險作業案”中特別提及：“應當結合行業屬性、行為對象、現場環境、違規行為嚴重程度、糾正整改措施的及時性和有效性等因素，進行綜合判斷。專業性強、認定難度大的，可委托有關監管部門或有關機構出具是否存在‘現實危險’的評估意見，結合其他證據進行判斷?！盵11]這說明實務主流見解也不贊同將本罪定性為抽象危險犯。本罪是具體危險犯還是抽象危險犯的理論探討已經沒有必要，但該問題在實務中有可能出現某種程度的“死灰復燃”，即直接以被告人的行為違反有關安全管理的規定為由認定本罪，對“現實危險”沒有作任何論證，需要警惕這種變相支持抽象危險犯的做法。

危險作業罪是法定犯，學界在對本罪予以教義學分析時，熱衷于對“違反有關安全管理的規定”進行重點解讀，主要有兩種見解：一種是少數學者支持的狹義說，認為對“安全管理規定”的解釋應當遵從《刑法》第96條關于“國家規定”的立法精神，即行為是對國家確立的強制性的安全生產管理秩序的公然挑釁[12]201；另一種是作為主流觀點的廣義說，認為“違反有關安全管理的規定”之立法表述，并未將安全管理規定的規范層級限定在國家層面，因此不能將地方性法規等排除在外[13]137。上述爭議看似激烈，實際上意義極為有限，類似問題在重大責任事故罪中已經有前期討論，在很多年前已經塵埃落定，通說是廣義說[14]69。認定相關人員是否違反有關安全管理的規定，應當根據相關法律、行政法規，參照地方性法規、規章及國家標準、行業標準，必要時可參考公認的慣例和生產經營單位制定的安全生產規章制度、操作規程[15]935?；隗w系解釋的原理，危險作業罪當然也需要與該解釋結論保持一致。如此一來，在危險作業罪中重新探討這一問題，必要性就很小。而且，從危險作業罪的實務裁判來看，遵循的也是廣義說的認定思路，既然實務界都沒有太關注這一問題，也并不覺得是一個爭議點，理論界的類似探討就可以休矣。

危險作業罪是業務犯，本罪的成立要求行為發生在“生產、作業中”，也即從事的是一種業務活動。重大責任事故罪也要求行為發生在“生產、作業中”，所以學理上將其歸為業務過失犯。學界對危險作業罪予以教義學分析時，幾乎都會涉及“生產、作業中”的探討，其實，這是一個充分探討過的陳舊問題，只不過以往在重大責任事故罪的司法實務中容易遭到忽視。本罪的“生產、作業”必須是行為人將其作為業務來實施的活動，只有犯罪行為符合業務行為的特征，才有必要進一步討論起具體罪狀?！靶谭ㄖ械臉I務應當是指行為人的職務、職業或者營業范圍內、具有危險性的，并且為行為人反復實施的或者將反復實施的專門性工作?！盵16]10通說認為，業務行為包含三層含義：一是基于社會生活實際需求的業務；二是具有反復性、持續性；三是具有一定的危險性。由于上述認定標準在重大責任事故罪中并沒有得到很好地貫徹，以至于實務中容易出現重大責任事故罪與過失致人死亡罪的混淆適用。不過，這在危險作業罪中意義有限，因為本罪屬于故意犯罪，沒有類似疑問。強調業務行為，或許只在少數場合起到限縮處罰范圍的作用，從危險作業罪的實務裁判來看，這并不是一個特別突出的問題，相關學理探討并非實務中所真正關注的理論難點。

（二）危險作業罪的主觀罪過

關于危險作業罪的主觀罪過，存在故意說、過失說、復合罪過說等多種觀點，看起來爭議很大，但各方的理由早已充分表明，理論上應當避免自說自話。本罪的主觀罪過只能是故意，原因在于：第一，刑法以處罰故意犯罪為原則，以處罰過失犯罪為例外，根據《刑法》第15條第2款的規定，“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任”，但危險作業罪找不出可以由過失構成的任何文理規定。否定說可能會認為，“發生……事故”的表述可以說明行為人對將要發生的實害結果主觀上具有過失，但這種辯解難以成立?！鞍l生……事故”只是用來修飾“現實危險”的，而后者根本解讀不出過失的文理內涵。否定說的錯誤在于混淆了作為具體危險的結果與作為實害的結果，將本罪的結果狹隘地理解為了實害結果，進而不當地得出主觀上是過失的結論。第二，如果將本罪理解為過失犯罪，從立法技術上來看也不合理，因為這會導致實施類似危險行為缺乏相應的故意犯罪予以規制，在很多場合該類行為也難以評價為以危險方法危害公共安全罪，按照罪刑法定原則，完全不將其作為犯罪處理又難以被人接受。也正是此原因，危險駕駛罪沒有被誤認為過失犯罪，而被一致認為是故意犯罪。第三，將本罪理解為故意犯罪，也有助于限縮刑法打擊范圍。我國刑法中只有極少數的故意犯的危險犯，沒有過失犯的危險犯。這種立法狀況，和我國所特有的行政處罰與刑事處罰的二元處罰體制具有密切的相關性?？紤]到這一現實，也不宜草率地主張增加過失危險犯[9]67。主張過失說的觀點并未對以上理由予以正面回應，使得關于本罪罪過的研究總是陷入無謂的爭論當中。

過失說的觀點之所以被提倡，背后理由恐怕更多的是借此為過失危險犯奠定實定法依據。如果留心觀察，從醉駕型危險駕駛罪、妨害傳染病防治罪再到危險作業罪等罪名，在刑法修正過后過失危險犯總是被拿出來討論，很多學者熱衷于在我國刑法中尋找過失危險犯的實例。然而，這些想法都被主流見解予以反駁了。陳興良教授就曾明確表示，我國刑法中并不存在過失危險犯[17]2。危險作業罪的主觀罪過探討背后，實際上是過失危險犯的必要性之爭，盡管輕罪立法呈現活躍化態勢，但筆者對過失危險犯的立法實踐仍持否定態度，相較于增設過失的具體危險犯，增設故意的危險犯顯然是上上之策。關于本罪的罪過形式，其實還有一個重要的反思視角，即結合實務裁判來看司法人員究竟如何持何種立場。就筆者閱讀所見，司法裁判文書反映了兩個非常重要的信息：一是實踐中根本沒有將罪過問題視作難題予以對待，在多數文書中法官并沒有特別說明被告人的主觀心理，理論上看似激烈的爭議在實踐中并未被視作疑問；二是部分判決直接或者間接地表明了本罪的罪過形式是故意。例如，相當多的案件都涉及 2 名以上被告人，法院清一色地認為成立共同犯罪①遼寧省沈陽市渾南區人民法院﹝2023﹞遼0112刑初253號刑事判決書；河南省新縣人民法院﹝2023﹞豫1 523刑初16號刑事判決書。；部分涉及累犯的危險作業案件，法院也都按照累犯從重處罰②遼寧省沈陽市蘇家屯區人民法院﹝2022﹞遼0111刑初222號刑事判決書；黑龍江省密山市人民法院﹝2022﹞黑0382刑初97號刑事判決書。。這說明過失的觀點在實踐中根本沒有市場，該類理論爭議完全可以消弭。

（三）危險作業罪與合規不起訴

近年來，企業合規成為刑事法領域的熱門話題，危險作業罪又屬于學界關注的輕罪，于是就有學者提出以企業合規不起訴構建危險作業罪的程序出罪路徑的觀點。其基本理由是：危險作業罪作為安全生產領域的最新罪名，體現了國家對于安全生產的重視。危險作業罪和企業合規不起訴的要義都在于犯罪預防，二者具有目的價值的一致性，刑事合規不起訴制度能夠成為危險作業罪出罪的重要路徑[18]82。這種觀點屬于法教義學上的盲目“嫁接”，企業合規不起訴作為一項預防和懲治企業犯罪的特殊制度，適用的對象只能是單位犯罪。如黎宏教授所指出的，可以將該制度理解為是在我國《刑法》第30條、第31條所規定的單位犯罪的基礎上進行的一項具體應用，核心在于企業犯罪之后，只要和檢察院達成合規承諾，積極整改，就可以享受不起訴等優遇[19]41。然而，危險作業罪是自然人犯罪，個人不可能因為實施企業合規而在本罪認定上撿到“便宜”。

或許有學者提出，如果某種危險作業行為本身是企業內部管理缺陷等原因所致，處罰個人行為，也無法達到消除安全隱患、實現犯罪預防的目的。這種說法有一定道理，筆者也贊同在危險作業的涉案企業中建立企業合規方案，促使企業完成合規整改、完善各項安全管理機制，避免類似犯罪行為重復上演。然而，這種意義上的企業合規對危險作業罪的認定不產生影響，并不是說只要涉案企業完成合規整改，個人的罪名就可以通過企業合規的方式予以優待。實際上，即便是單位犯罪，因為涉案企業進行了合規整改，相關責任人員就享受不起訴或者從寬處罰優待的做法，在學界亦面臨批判?！捌髽I合規的理念是，在企業活動涉嫌犯罪的時候，通過企業合規，放過企業，但不放過企業家?！盵20]188這種借助企業合規既放過企業又放過企業家的做法，明顯與企業合規的理念相沖突，且違反了罪刑法定原則。因此，在自然人犯罪的案件中，不可能基于企業合規整改而對其中的自然人提供從寬處罰的優惠。當然，可以考慮建立安全生產行政合規制度，以附條件的行政處罰等方式激勵涉案企業加強合規建設，促使企業從被動服從法律強制義務轉為積極主動履行安全監管責任[7]122。

二、實務中亟須解決的理論難點

（一）危險作業罪中的“現實危險”

危險作業罪是具體危險犯，成立本罪要求相關違反安全管理規定的行為具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險?！艾F實危險”是本罪成立的關鍵構成要件要素，對其的認定決定了罪與非罪的界分。

1.“現實危險”認定的理論迷思

“現實危險”概念在刑法條文中是第一次出現，為了明確其判斷方法，學界展開了較多探討，并取得了一些共識：第一，多數觀點認為，“現實危險”應具有重大性、緊迫性。重大性是對損害后果的性質、程序、數量、范圍提出的量的要求，即此種危險不是一般、普通的危險，而是具有“發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果”的危險[21]5。緊迫性是在客觀性、現實性的基礎上提出的更高程度的要求，即該種危險所要發生的事故迫在眉睫，在時間上具有緊迫性的屬性[22]62。第二，多數觀點認為，“現實危險”還應當在具體案件中結合行為時的各種客觀實際情況進行綜合判斷。不過，在這一觀點內部仍存在分歧，有的學者認為應從一般人的生活經驗法則來判斷[23]41；有的學者則認為應對相關事實作出判斷進而形成證據，借助專家意見、鑒定報告等輔助手段來判斷[12]203。這種分歧實際上是具體危險說和客觀危險說的分歧，盡管二者是區分未遂犯與不能犯的學說，但也是關于危險判斷的學說，其判斷方法當然可以借鑒到“現實危險”的判斷上。具體危險說的判斷標準是一般人標準，客觀危險說的判斷標準是科學的因果法則，所以上述分歧實際上是判斷標準的分歧。近年來，部分客觀危險說的支持者將科學的因果法則標準調整為科學的一般人標準，使得具體危險說和客觀危險說之間的差異幾乎可以忽略。在此基礎上，還有學者提出“規范的客觀危險說”用以解決“現實危險”的判斷難題[24]116，實際上該說仍屬于上述兩說爭議的延長線上的問題，且已經非常接近修正的具體危險說。

理論上關于“現實危險”的認定看似取得了一定共識，然而，實踐中形式化認定“現實危險”的做法仍然不容小覷。從目前已公布的裁判文書來看，有些法院直接以被告人的行為違反相關安全管理規定為由認定其構成危險作業罪，對“現實危險”缺乏相應論證。例如，在“魏某危險作業案”①河南省正陽縣人民法院﹝2022﹞豫1 724刑初138號刑事判決書。中，被告人魏某的《危險化學品經營許可證》逾期后，仍在加油站從事汽油經營、儲存活動，法院以此為由判定被告人成立危險作業罪，但并未對該行為所造成的危險是否滿足“現實危險”進行實質判斷。危險作業罪最高法定刑僅為1年有期徒刑，實踐中相當多的案件走的是刑事速裁的程序，且被告人認罪認罰的情形居多，這也導致一審判決作出后上訴的情況很少。如果不對“現實危險”進行論證，容易將行政違法行為上升為犯罪行為，使得具體危險犯的性質蕩然無存。實務中之所以會出現這樣的疑問，歸根到底是因為理論上的判斷方法過于籠統抽象，不夠接地氣。盡管學者們贊同“現實危險”必須是重大的、緊迫的危險，但對實務人士而言，這種說法仍然比較模糊，因為它并未提供進一步的判斷規則，“重大的、緊迫的危險”既可以作為判斷結論，也可以充當判斷理由，即便法官在裁判文書中添加了類似的表述，恐怕也難以令人真正信服。為此，理論上應該更進一步，尋求一些行之有效的判斷規則，當前純粹的理論探討已經面臨瓶頸，這方面實務可能比理論做得更好，因為法官要面對很多疑難案件，先于學者關注到很多復雜問題，所以不妨轉換思路看看實務中好的做法是如何處理這一問題的。

2.“現實危險”認定的實務經驗

截至目前，中國裁判文書網上已經有200余份關于危險作業罪公開的裁判文書，這些案件“落地”后再“回頭看”，能夠為“現實危險”的具體認定提供一個嶄新的分析視角。盡管很多判決并沒有對“現實危險”展開論證，但并不代表這些判決是錯誤的，不能一味地批評實務，大多數案件需要替判決結論尋找合適的理由。同時，有些判決對“現實危險”進行了簡要說理，很有借鑒意義，有必要在理論上總結和提煉司法智慧，茲舉兩例予以說明。

1）“潘某某危險作業案”①江蘇省南通市崇川區人民法院﹝2021﹞蘇0602刑初849號刑事判決書。分析與總結

2020年5月至2021年4月，被告人潘某某在未經有關部門批準和未取得危險化學品經營許可證的情況下，利用自行改裝的裝有塑料油桶的車輛，采用外置電瓶搭電驅動油泵的方式為他人加油作業，共計銷售汽油6 000余升。2021年4月27日15時許，被告人潘某某為給他人汽車加油，采用電瓶為油泵搭電，過程中導致改裝車輛起火，造成自己雙下肢燒傷以及附近的他人財物受損。后因消防救援及時，才未釀成嚴重后果。經消防機關調查認定，此次火災的起火原因為改造的加油車廂內汽油蒸氣遇電火花爆燃引發成災。一審法院認為，被告人潘某某未經國家有關部門的許可，擅自從事危險物品的經營、存儲，其行為對其本人和其他不特定社會公眾的人身和財產安全產生威脅，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，遂以危險作業罪判處潘某某有期徒刑6個月，緩刑1年。一審宣判后，檢察機關未抗訴，潘某某未上訴，判決已發生法律效力。

本案曾入選最高人民法院發布的平安中國建設第一批典型案例，具有示范意義。法院在對“現實危險”進行說理時特別強調，潘某某在加油作業過程中引發改裝車輛起火，只是因為消防救援人員及時趕到才未釀成重大火災，充分表明其違法生產、作業行為存在重大安全隱患，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險。這其實反映了司法實務在處理類似案件時的一種常見做法，即關注有無可識別的“中間危險結果”。所謂“中間危險結果”，是指在還未發生重大事故時就已經呈現出的一些小的過渡型危險結果。這在實踐中極為常見，很多重大事故在發生之前，都會有類似的“小事故”發生，比如在生產、作業過程中出現小的火災、爆炸、“冒頂”、透水、有害氣體泄漏等危險結果。這種“中間危險結果”不僅提示了違反有關安全管理規定的行為指向的是具體的法益侵害，而且也揭示了該種危險可能現實化為重大實害結果的因果歷程。也正是在此意義上，才能說本案中的“現實危險”已經呈現出重大性、緊迫性的特征。類似案件很多，都可以借助上述判斷思路予以說理。②遼寧省沈陽市于洪區人民法院﹝2022﹞遼0114刑初6號刑事判決書。關注有無可識別的“中間危險結果”，實際上是將對其的判斷作為“現實危險”判斷的重要依據，從而在裁判文書中實現充分說理的目的。

2）“李某遠危險作業案”③最高人民法院、最高人民檢察院發布的六件人民法院、檢察機關依法懲治危害生產安全犯罪典型案例之五。的分析與總結

2020年，雅某公司因安全生產需要，在油漆倉庫、危廢倉庫等生產作業區域安裝了可燃氣體報警器。2021年10月以來，李某遠在明知關閉可燃氣體報警器會導致無法實時監測生產過程中釋放的可燃氣體濃度，安全生產存在重大隱患情況下，為節約生產開支而擅自予以關閉。2022年5月10日，雅某公司作業區域發生火災，因發現及時被迅速撲滅。同年5月16日至17日，消防部門對雅某公司進行檢查發現該公司存在擅自停用可燃氣體報警裝置等影響安全生產問題，且在上述關閉可燃氣體報警器區域內發現存放有朗格牌清味底漆固化劑10桶、首邦漆A2固化劑16桶、首邦漆五分啞耐磨爽滑清面漆16桶等大量油漆、稀釋劑，上述清面漆、固化劑均系易燃液體。檢察院提起公訴認為，李某遠擅自關閉可燃氣體報警裝置存在重大安全隱患，在此基礎上，涉案現場不僅堆放了3瓶瓶裝液化天然氣，還堆放了大量油漆、固化劑等危險化學品以及數噸油漆渣等危廢物，企業的車間噴漆中也會產生大量揮發性可燃氣體，一旦遇到明火或者濃度達到一定臨界值，將引發火災或者爆炸事故，具有發生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現實危險。法院最終以危險作業罪判處李某遠有期徒刑8個月。

本案是以被告人的行為符合《刑法》第134條之一第1項規定為理由作出的判決，如果只是強調關閉可燃氣體報警裝置，還不足以說明該行為具有發生重大傷亡事故或其他嚴重后果的現實危險。法院顯然還注意到涉案現場堆放了大量清面漆、固化劑等可燃的危險化學品，在此基礎上認為，一旦遇到明火或者濃度達到一定臨界值，周圍的可燃物會迅速增加危險的擴散范圍和嚴重程度，導致更為嚴重的事故發生。這其實反映了司法實務在處理類似案件時的一種常見做法，即關注危險促進因素和危險防止因素。違反有關安全管理規定的行為通常蘊含著一定的危險，但危險能否真正現實化為嚴重的實害結果，在很多情形下受制于涉案現場存在的危險促進因素和危險防止因素。危險促進因素是能夠將一定的危險轉化為“現實危險”，乃至引發重大傷亡事故的“催化劑”，而危險防止因素是在這一過程中發揮阻斷作用的客觀因素，比如提前安排的某種有效的救援或應對方案。危險促進因素越突出，或者危險防止因素越弱化，越容易說明“現實危險”的存在。本案中，涉案現場存在不容忽視的大量可燃物，對危險能夠起到顯著的促進作用，所以能夠充分論證“現實危險”的存在。當然，本案還可以進一步加強說理，由于雅某公司作業區域曾發生過小的火災，存在可識別的“中間危險結果”，進而強化“現實危險”的論證。

實務中類似案件很多，比如浙江省安全生產委員會辦公室關于8起安全生產領域涉嫌危險作業罪典型案例的通報中有一起“吳某某危險作業案”，被告人吳某某在廠房內堆滿了無安全標簽的危險化學品。通報中特別強調，該廠房屋頂為木質結構，電線私接亂拉，各類電氣設備無防爆措施，也未安裝檢測報警裝置。同時，現場作業人員安全意識極差，在廠房內邊作業邊抽煙，地上的煙頭就有80余個。該廠房位于工業區的地勢最高處，如發生火災或泄漏，危險化學品會順地勢向下流淌，將嚴重威脅工業區和所在村1 000多人的人身財產安全，具有發生重大傷亡事故的現實危險[25]。上述說理圍繞的就是危險促進因素和危險阻止因素而展開，很有示范意義。實務中好的裁判思路很多，以上兩例顯然不能窮盡全部判斷方案，如何充分利用實務裁判資源，通過觀察司法的裁判邏輯，建構一套具體、系統、務實的“現實危險”判斷方案，是未來的研究重點。無論如何，都有必要確立這樣的問題意識，即關于“現實危險”的認定，不能脫離實務裁判去探討，否則解決方案不僅難以接地氣，還會存在“刻舟求劍”的弊端。在這種問題意識下從實務出發向理論這一側發力，確?！艾F實危險”的認定從裁判中來，到裁判中去，就顯得尤為重要。

（二）危險作業罪的罪數關系

危險作業罪的關聯罪名很多，關于這些罪名相互之間的界分問題有的并不疑難，有的則在以往的研究得到了充分探討，此時有必要關注理論上尚未得到很好解決、且實務中又面臨困惑的罪數問題，為此筆者挑選了目前爭議較大的三個問題予以展開。

1.危險作業罪與重大勞動安全事故罪的關系

學界有觀點認為，如果行為符合《刑法》第134條之一規定的三種情形，且發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果的，由于該行為與重大責任事故罪存在關聯，是重大責任事故罪中行為方式的具體表現形式，此時可以考慮適用重大責任事故罪[22]70。這種觀點難言妥當，應當優先考慮適用重大勞動安全事故罪，因為《刑法》第134條之一規定的三種情形都集中在安全生產設備、設施和安全生產條件方面，具體而言：情形（1）屬于生產設備、設施方面存在的重大安全隱患，包括直接關閉、破壞生產設備、設施以及篡改、修改、銷毀其相關數據、信息；情形（2）被依法責令停止或者整改屬于生產條件達不到而存在的重大安全隱患；情形（3）在高度危險的生產作業活動方面未依法獲得批準或許可，同樣屬于生產條件尚不具備而存在的重大安全隱患。很明顯，上述情形都與重大勞動安全事故罪存在關聯，可以視作是重大勞動安全事故罪的前置罪名。重大責任事故罪與重大勞動安全事故罪并非是一般法條與特別法條的法條競合關系，按照通說觀點，兩者在適用范圍上存在區別：前者側重于處罰生產、作業過程中的違章操作，如在禁止使用明火的工作場合使用明火等；而后者側重于處罰生產設施或生產條件不符合國家規定，如在施工過程中未提供任何安全防護措施等。實務中也是按照這樣的思路區分適用重大責任事故罪和重大勞動安全事故罪，并已形成相當多的判例積累[9]64。

有的學者提出：危險作業罪是故意犯罪，而重大勞動安全事故罪是過失犯罪，行為人一方面對“現實危險”持故意的心理，一方面對實害結果又持過失的心理，二者能否兼容？[13]142這一問題不難回答，可以將重大勞動安全事故罪理解為危險作業罪的結果加重犯。具言之，刑法規定的危險作業罪屬于基本犯，一旦危險現實化為實害結果，即發生重大傷亡事故或者造成其他嚴重后果，刑法就因發生加重結果而加重了法定刑，規定了重大勞動安全事故罪。結果加重犯要求行為人對基本犯具有故意或者過失，對加重結果至少有過失，既然如此，行為人對危險作業罪造成具體危險具有故意，對于發生實害結果具有過失，就完全符合結果加重犯的特征。結果加重犯不必與基本犯規定在同一個法條，也不必同屬于一個罪名，以不同法條和罪名分別規定基本犯與結果加重犯完全是可能的[26]139。例如，醉酒駕駛行為過失造成他人傷亡的，構成交通肇事罪，此時交通肇事罪屬于危險駕駛罪的結果加重犯。結果加重犯與基本犯是法條競合關系[27]144，如果行為符合危險作業罪的同時，也符合重大勞動安全事故罪，當然直接適用重大勞動安全事故罪。

需要強調的是，雖然危險作業罪的三種情形造成嚴重后果時優先考慮適用重大勞動安全事故罪，但這不代表重大責任事故罪完全沒有適用的余地。如果行為人在此基礎上還實施了其他違章操作等行為，該行為與嚴重后果之間也具有因果關系的話，也有可能適用重大責任事故罪。但無論如何，重大勞動安全事故罪與重大責任事故罪不應當數罪并罰，原因在于：數個行為侵犯了數個不同的罪名，但數個行為之間具有緊密的關聯性，且僅侵害一個法益，按照混合的包括一罪的法理，從一重罪論處即可[15]641。此外，如果行為人還存在強令他人違章冒險作業，或者明知存在重大事故隱患而不排除，仍冒險組織作業的行為，此時還可以考慮適用強令、組織他人違章冒險作業罪，該罪會判得更重，因為該罪在安全生產犯罪“集群”中擔負著刑罰升級（重罰）的“使命”[28]70。

2.危險作業罪與危險駕駛罪的關系

實踐中，行為人的行為既可能表現為在生產、作業中違反有關安全管理的規定，在未經依法批準或者許可的情況下，擅自從事危險物品生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動（涉嫌危險作業罪），也可能表現為違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品，危及公共安全（涉嫌危險駕駛罪），此時應如何處理危險作業罪與危險駕駛罪的關系就成為理論難點。與之相關的問題主要有兩個：一是如何厘清危險作業罪中的“危險物品”與危險駕駛罪中的“危險化學品”的關系；二是如何理解危險作業罪第三種情形中“生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動”的“等”的含義。

關于問題一，學界多數觀點認為，“危險物品”是“危險化學品”的上位概念。危險作業罪中的“危險物品”與危險物品肇事罪中的“危險物品”是一致的，指的是“爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蝕性物品”。根據《安全生產法》（2021年修訂）第117條規定：“危險物品，是指易燃易爆物品、危險化學品、放射性物品等能夠危及人身安全和財產安全的物品?！薄拔ｋU化學品”的范圍則窄一些，根據《危險化學品安全管理條例》第3條規定：“危險化學品，是指具有毒害、腐蝕、爆炸、燃燒、助燃等性質，對人體、設施、環境具有危害的劇毒化學品和其他化學品?！睂τ诤畏N物品屬于危險化學品，由國務院安全生產監督管理部門會同有關部門，根據化學品危險特性的鑒別和分類標準確定、公布《危險化學品目錄》，并適時調整。因此，如果某種危險物品屬于“危險化學品”，危險作業罪與危險駕駛罪的界分就主要依賴于對問題二的解答。

關于問題二，學界的爭議較大。一種觀點認為，危險作業罪法條表述中的“等”可以理解為“等外”，應將運輸危險物品的行為也納入危險作業罪的規制范圍[29]40；另一種觀點則認為對“等”的理解不應當包括危險物品“運輸”在內的高度危險行為[30]100。后一種觀點是妥當的，理由在于：第一，《刑法修正案（十一）》草案發布之初，法條的表述是“生產、經營、儲存、運輸等高度危險的生產作業活動”，其后公布的草案二次審議稿，則刪去了“運輸”危險物品的行為方式，這說明立法機關有意將運輸危險物品的行為排除在危險作業罪之外。第二，“生產、作業”領域看似囊括了與公共安全有關的一切作業活動，但危害交通運輸安全的犯罪在刑法分則有特別規定，不應將危險作業罪作為交通肇事罪的前置罪名，只能將危險駕駛罪理解為交通肇事罪的前置罪名。第三，危險作業罪要求行為必須發生在“生產、作業中”，屬于業務活動，因此必須滿足業務行為所要求的反復性、持續性。盡管運輸危險化學品具有一定的危險性，但如果只是一次性的行為，也難以認為是業務行為，此時應當考慮是否成立危險駕駛罪；如果該運輸行為具有反復性、持續性，則可以考慮將其評價為“經營”或“儲存”行為，沒必要強行將“等”理解為包括“運輸”行為。

有的學者擔憂，危險駕駛罪的法定刑為拘役，明顯輕于危險作業罪的法定刑，如果認為非法運輸危險化學品的行為只能適用危險駕駛罪，既可能導致罪責刑不相適應，又不利于確保生產安全[29]40。這種擔憂大可不必，如果只有單次運輸行為，在沒有造成實害結果的情況下，適用危險駕駛罪并不會輕縱犯罪。如果單次運輸行為是為了擅自從事生產、經營、儲存等高度危險的生產作業活動，針對該危險化學品，行為人既存在運輸行為，又存在生產、經營、儲存行為，可以認為前者屬于手段行為，后者屬于目的行為，二者認定為牽連犯，從一重罪處罰即可，這樣也不會出現所謂的罪責刑不相適應的問題。例如，在“張某危險作業案”①遼寧省沈陽市蘇家屯區人民法院﹝2022﹞遼0111刑初202號刑事判決書。中，被告人張某在未取得危險品經營、儲存許可的情況下，擅自利用改裝面包車裝入油箱和加油機，購買散裝汽油后，途經蘇家屯區南京南街、和平區渾南西路運往于洪區南陽湖大橋南側，并在橋邊多次向他人銷售散裝汽油，銷售油品累計4 000升，經營數額累計人民幣約2萬元。法院認為，被告人張某未經許可，擅自從事危險化學品經營活動，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險，構成危險作業罪。在被告人既存在運輸行為，也存在經營行為的情況下，法院將評價的重點只放到在經營行為的認定上，并提供了大量證據去支撐銷售汽油的事實，如果運輸行為能夠納入危險作業罪的規制范圍，法院何必舍近求遠去論證經營行為之存在呢？而且，在銷售證據不充分、難以肯定經營行為的情況下，法院往往退而求其次，只認定被告人成立危險駕駛罪②湖南省安化縣人民法院﹝2022﹞湘0923刑初443號刑事判決書。，這說明將運輸行為排除在危險作業罪之外也符合實踐情況。

實務中還存在這樣的疑問：以轉賣牟利為目的運輸危險化學品的行為是否屬于危險作業罪中“經營、儲存危險物品”的行為？如果被告人在被查獲前僅有運輸行為，哪怕其是以轉賣牟利為目的從事運輸活動，但由于尚未出現后續的“經營、儲存”行為，也不應當將上述運輸行為評價為“經營、儲存”行為，否則便違反了罪刑法定原則。例如，北京市通州區檢察院辦理的“李某危險駕駛案”③北京市通州區人民法院﹝2022﹞京0112刑初396號刑事判決書。很有示范意義，該案中，被告人李某在未取得危險物品運輸從業資格情況下，駕駛沒有危險物品道路運輸證的貨車運輸25罐（共計重2 400千克）液化石油氣運往北京市，意圖通過倒賣賺取差價。車輛行駛至通州區某高速路段時發生側翻事故，導致車廂內液化氣罐散落在高速路上。檢察院考慮到李某雖然有牟利目的，但在被查獲前僅有運輸行為，故以危險駕駛罪對被告人提起公訴，法院以危險駕駛罪判處被告人拘役5個月。類似裁判還有很多，這說明本文觀點能夠獲得司法實踐的支持。

3.危險作業罪與非法經營罪的關系

危險作業罪雖然規制的是三種典型情形，但梳理實務裁判可以發現，第三種情形占據了絕大多數，把握好對該情形的認定，就等于扎牢了本罪犯罪圈的“口袋”。按照《刑法》第134條之一第3項的規定，如果行為人在生產、作業中違反有關安全管理的規定，在涉及安全生產的事項未經依法批準或者許可的情況下，擅自從事危險物品的經營活動，具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險的，涉嫌危險作業罪；按照《刑法》第225條第1項的規定，如果行為人違反國家規定，未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節嚴重的，涉嫌非法經營罪。如何處理上述兩罪的關系就成了實務中的棘手問題。

危險作業罪規定在刑法分則第二章危害公共安全罪中，其保護法益是生產作業安全；非法經營罪規定在第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪中，其保護法益是市場秩序。從保護法益的角度而言，完全可能出現三種情況：一是被告人的行為只構成危險作業罪，而不構成非法經營罪；二是被告人的行為只構成非法經營罪，而不構成危險作業罪；三是被告人的行為既構成危險作業罪，也構成非法經營罪，按照想象競合犯擇一重罪（非法經營罪）論處。理論上能將這一道理說得很清楚，但實務中的問題更為復雜，由于非法經營罪長期被詬病為“口袋罪”，在安全生產領域經常被擴大適用，一定程度上影響了危險作業罪的正確適用。以無證經營成品油案件為例，在《刑法修正案（十一）》增設危險作業罪之前，很多案件都被認定為非法經營罪。由于定罪需要滿足“未經許可”，于是實務中主要有兩種思路：一種是關注成品油許可；另一種是關注危險化學品許可。

第一種思路需要強調未經許可從事成品油經營活動屬于“違反國家規定”，但這一思路目前已經失去了立論根基。原因在于，在“放管服”改革背景下，2019年8月國務院辦公廳《關于加快發展流通促進商業消費的意見》第17條明確指出：“擴大成品油市場準入。取消石油成品油批發倉儲經營資格審批，將成品油零售經營資格審批下放至地市級人民政府”。2019年12月商務部發布《關于做好石油成品油流通管理“放管服”改革工作的通知》規定：“各級商務(經信、能源)主管部門不再受理原油銷售、倉儲和成品油批發、倉儲經營資格申請……市場主體從事石油成品油批發、倉儲經營活動……無需向商務主管部門申請經營許可?！边@意味著無證經營成品油已經不屬于“違反國家規定”的行為，第一種入罪思路已經難以為繼。第二種思路也存在明顯疑問，一方面，許政許可包括特許、普通許可、認可、核準和登記，其中后三種許可的違反還達不到“違反國家規定”；另一方面，危險化學品的經營設立行政許可，主要目的是為了預防和減少危險化學品事故，服務于公共安全的保護，無證經營危險化學品在造成嚴重后果的情況下，都只是判處3年以下有期徒刑或者拘役，而在未造成嚴重后果的情況下，卻可以按照非法經營罪判處5年以下有期徒刑或者拘役，這明顯不合理[31]72-73。

以往很多無證經營成品油的案件被判處非法經營罪，確實也有立法供給不足的原因?！安患皶r增設輕罪，并不意味著司法上就一定會保守到對那些明顯難以容忍的惡行一概都不予處罰，被告人最終所受的定罪處罰很可能會比立法消極論者所預想的還要重?！盵2]40危險作業罪的增設恰逢其時，正確適用本罪能夠為飽受“口袋罪”詬病的非法經營罪帶來一次理性限縮。實務中已經在調整做法，例如，在“王某某非法經營案”①山東省博興縣人民法院﹝2021﹞魯1 625刑初26號刑事判決書。中，被告人王某某在未取得《危險化學品經營許可證》的情況下，從多地購進汽油并銷售給多人，經營數額共計10萬余元。檢察院認為，被告人王某某違反國家規定，經營法律、法規限制買賣的物品，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為構成非法經營罪。法院則認為，被告人王某某的犯罪行為與《刑法修正案（十一）》所增設危險作業罪的犯罪構成更為契合，最終以危險作業罪判處被告人有期徒刑8個月，緩刑1年。上述判決起到了很好的示范作用，不過仍有必要再強調兩點：一是有的未經許可經營危險化學品的案件，確實符合非法經營罪的成立條件，不能因為對非法經營罪有所忌憚而降格評價為危險作業罪；二是有的案件不成立非法經營罪，并不意味著可以將危險作業罪作為兜底罪名，對危險作業罪的認定也必須嚴格符合其成立條件，尤其是要求具有發生重大傷亡事故或者其他嚴重后果的現實危險。

三、結論

危險作業罪自增設以來，已然成為安全生產領域最活躍的罪名，不過并沒有導致案件數量的不合理膨脹。學界關于本罪的理論探討較為充分，有必要凝聚共識。危險作業罪是具體危險犯；“違反有關安全管理的規定”的立法表述并未將安全管理規定的規范層級限定在國家層面，故不能將地方性法規等排除在外；“生產、作業中”強調的是一種業務行為；本罪的主觀罪過只能是故意；將刑事合規不起訴制度作為危險作業罪出罪的重要路徑，屬于法教義學上的盲目“嫁接”?！艾F實危險”應具有重大性、緊迫性，需在具體案件中結合行為時的各種客觀實際情況進行綜合判斷。實務中比較關注有無可識別的“中間危險結果”，它不僅提示違反有關安全管理規定的行為指向的是具體的法益侵害，而且也揭示該種危險可能現實化為重大實害結果的因果歷程，故可以作為“現實危險”判斷的重要依據。實務中比較關注是否存在危險促進因素和危險防止因素。危險促進因素是能夠將一定的危險轉化為“現實危險”，乃至引發重大傷亡事故的“催化劑”，而危險防止因素是在這一過程中發揮阻斷作用的客觀因素。危險促進因素越突出或危險防止因素越弱化，越容易說明“現實危險”的存在。

危險作業罪規定的三種情形都集中在安全生產設備、設施和安全生產條件方面，故可將重大勞動安全事故罪理解為本罪的結果加重犯。結果加重犯不必與基本犯規定在同一個法條，也不必同屬于一個罪名。危險作業罪與危險駕駛罪存在關聯，“危險物品”是“危險化學品”的上位概念，危險作業罪第三種情形中的“等”不應當包括純粹的 “運輸”行為。針對某危險化學品，行為人既存在危險駕駛罪的“運輸”行為，又存在危險作業罪的“生產、經營、儲存”行為，宜認定為牽連關系，從一重罪處罰。危險作業罪與非法經營罪也存在關聯，由于非法經營罪長期被詬病為“口袋罪”，在安全生產領域經常被擴大適用，一定程度上影響危險作業罪的正確適用。無罪經營成品油的案件在本罪增設后，不宜再認定為非法經營罪。單純的學理探討碰到的都是問題，實務觀察看到的都是辦法，在明確理論共識的基礎上，從實務出發向理論這一側發力，將重心放到更為關鍵的問題的探討上，才能推進本罪研究的持續深化。