短期自由刑的適用控制與輕罪治理策略

周光權

（清華大學 法學院，北京 100084）

面對《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）不斷增設輕罪的現實情況，最近十余年的立法和司法實踐在治理理念方面進行了調整。但是，目前的輕罪治理策略，即對輕罪的罪犯原則上適用3年以下有期徒刑、拘役的短期自由刑的做法是否合適，還需要結合刑罰的基本理念、國外對輕罪的社會治理經驗進行認真檢討。在此基礎上，及時對中國輕罪的基本治理策略進行重大的、根本性調整。

一、中國已經進入輕罪時代

1997年全面修訂刑法之后，全國人大常委會根據懲罰犯罪、保護人民和維護正常社會秩序的需要，先后通過《關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》（1998）和11個修正案。目前，《刑法修正案（十二）》正在審議中，預計在2023年12月底通過。

中國最近十余年的刑法立法深受寬嚴相濟刑事政策的影響，在做減法的同時也做加法。對此，有必要提及《刑法修正案（八）》（2011）《刑法修正案（九）》（2015）《刑法修正案（十一）》（2020）和《刑法修正案（十二）》。2011年2月25日，全國人大常委會通過《刑法修正案（八）》，共50條，主要內容是取消13個罪名的死刑①這13個罪名分別是：走私文物罪，走私貴重金屬罪，走私珍貴動物、珍貴動物制品罪，走私普通貨物、物品罪，票據詐騙罪，金融憑證詐騙罪，信用證詐騙罪，虛開增值稅專用發票、用于騙取出口退稅、抵扣稅款發票罪，偽造、出售偽造的增值稅專用發票罪，盜竊罪，傳授犯罪方法罪，盜掘古文化遺址、古墓葬罪，盜掘古人類化石、古脊椎動物化石罪。；增加規定坦白制度，完善刑罰執行制度等；同時增加規定危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪等犯罪；修改完善生產、銷售假藥罪等規定。2015年8月29日，全國人大常委會通過《刑法修正案（九）》，共52條，主要致力于解決以下問題：進一步削減9個罪名的死刑②這9個罪名分別是：走私武器、彈藥罪，走私核材料罪，走私假幣罪，偽造貨幣罪，集資詐騙罪，組織賣淫罪，強迫賣淫罪，阻礙執行軍事職務罪，戰時造謠惑眾罪。；維護公共安全，加大對恐怖主義、極端主義犯罪的懲治力度，增設與此相關的若干新罪；維護信息網絡安全，完善懲處網絡犯罪的法律規定；進一步完善反腐敗的制度規定，加大對腐敗犯罪的懲處力度；維護社會誠信，懲治失信、背信行為，如增加規定組織考試作弊罪、虛假訴訟罪等犯罪。2020年12月26日，全國人大常委會通過《刑法修正案（十一）》，共48條，主要內容大致包括七大方面：未成年人刑事責任年齡的下調，以及對已滿14周歲不滿16周歲未成年人遭受負有照護職責人員性侵時的特殊保護；關于維護民眾安全感的刑法制度的修改（如增設高空拋物罪、妨害安全駕駛罪、危險作業罪等犯罪）；關于金融犯罪處罰標準的修改；關于民營企業發展的保護；大幅度修改侵犯知識產權犯罪，降低入罪門檻，提高其法定刑；強化野生動物保護、遺傳資源管控等公共衛生方面的刑事立法，以及對其他方面（如襲警罪）的增加、修改?！缎谭ㄐ拚福ㄊ烦苏{整行賄類犯罪的法定刑之外，為懲治民營企業內部腐敗，修改了非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪和徇私舞弊低價折股、出售公司資產罪，使之能夠發揮保護民營企業財產的功能，等于實質上增設 3 個新罪。

對上述4個刑法修正案略作觀察，不難發現最近十多年來中國刑法立法具有以下鮮明特色：大幅度拓寬處罰領域；增設大量危害公共安全、破壞經濟秩序的犯罪，這些犯罪大多數都是輕罪，其中的典型代表是危險駕駛罪、代替考試罪、危險作業罪等；在一定程度上轉變了法益觀；增加新的處罰手段，剛柔相濟；賦予刑法參與社會治理的新機能。當然，上述立法也一定會引發學界一定程度的質疑[1]123。

綜觀上述新增輕罪的立法，總體上法定刑都不太重，立法對刑罰的設置做到了盡可能輕緩化，刑罰對于被告人權益的限制和剝奪，唯有在與其罪行相對應且合乎防止犯罪目的所需的最小限度內，才有可能符合法治要求。因此，反對重刑配置應當是現代刑法立法的題中之義[2]47。中國近年來的立法也非常注意落實這一點。對此，波斯納法官指出，立法問題涉及錯綜復雜的相互關系，與整個社會系統的互動性特別強。如果立法大幅增加對特定犯罪的最高刑，該類犯罪也許會下降。但是，一個未預期且不可避免的副產品就是另一類關聯的犯罪也許會上升，因為實施關聯犯罪所受的懲罰更輕，成本更低。犯罪的成本之一是預期的懲罰，對甲罪的處罰如果加重，行為人就可能用實施乙罪來置換[3]70。今后中國增設輕罪的立法，也應當注意盡可能配置輕刑。

與立法上盡量對輕罪配置輕刑的取向大體一致，中國司法機關也較好地貫徹了罪刑相適應原則，盡量不適用重刑。最近十余年來，中國各級法院判處的重罪案件（刑期在3年以上）持續走低，犯罪結構呈現輕罪化趨勢。最高人民法院《關于加強刑事審判工作情況的報告》（2019年10月23日）指出，中國刑事案件中判處3年以下刑罰的比例為81.6%。最高人民檢察院《關于人民檢察院適用認罪認罰從寬制度情況的報告》（2020年10月15日）公布的數據顯示，檢察機關受理審查起訴刑事犯罪從1999年82.4萬人增加到2019年 220萬人，其刑事犯罪結構已經發生重大變化，起訴嚴重暴力犯罪從16.2萬人降至 6 萬人，起訴的輕罪案件占比則從54.4%上升至83.2%。最近 3 年“全國兩會”的最高人民法院、最高人民檢察院工作報告，都對輕罪的現狀及處罰措施進行了分析。這些都說明，隨著國家治理體系和治理能力的科學建構，以及社會經濟發展水平的提高，暴力程度很高的犯罪近年來大幅度下降，中國無可爭議地進入了“輕罪時代”，由此呼喚社會治理方式的轉型。

二、輕罪時代短期自由刑之爭的重新激活

2023年“全國兩會”的最高人民法院工作報告中提及“重罪重罰、輕罪輕罰”，最高人民檢察院工作報告中也強調“運用大數據有效監管，輕罪不‘關’也能管住”，這些都涉及短期自由刑的處刑問題。所謂的短期自由刑，是指短期剝奪罪犯人身自由的刑罰方法。對于“短期”的界定，學界雖然存在6個月說、1年說、3年說、5年說等各種主張[4]86，但考慮到中國刑法分則各罪中的處罰措施總體偏重的立法設計，根據中國的立法及實踐，宜將中國的短期自由刑界定為3年以下自由刑（包括3年以下有期徒刑和拘役）。

20世紀80年代，中國學界圍繞短期自由刑的爭議曾相當激烈，并由此產生兩種觀點：一種觀點主張廢除短期自由刑。主要理由是，第一，短期自由刑由于刑期短、嚴厲性弱，對罪犯所起的威懾效果并不明顯，無法真正起到預防犯罪的效果；第二，短期自由刑沒有足夠的時間去關注罪犯的教育改造問題，尤其是在很多案件中被告人已經先行羈押了較長時間，判決宣告短期自由刑后可能在很短時間內就釋放了，行刑機關很難充分了解各個罪犯的特點，并進行深入的、有針對性的教育改造；第三，由于短期自由刑的執行場所設施不齊備，不排除各類罪犯混合關押的可能性，短期自由刑的受刑者容易在監獄中感染惡習，不同罪犯之間相互交流犯罪經驗和犯罪技術，強化犯罪意識，從而增大罪犯的人身危險性，不利于防止他們再次犯罪；第四，短期自由刑的受刑者大多數是初犯或者輕微罪犯，尚有一定的羞恥心，容易改過自新，一旦關押會較大地打擊他們的自尊心，而且入獄必然丟失工作，這不僅會使得罪犯對未來生活產生后顧之憂，還給罪犯的家庭生活帶來重大的不利影響，容易使得罪犯產生自暴自棄的心理，在獲釋后難以重返社會；第五，短期自由刑需要社會較大的支出，該類罪犯過多也會給行刑機關帶來管理上的壓力，教育改造效果也會相應受影響?？傊?，否定短期自由刑的主張基本認為短期自由刑存在諸多弊端，難以對罪犯起到教育、矯正作用，應當予以廢除。

另一種觀點則主張保留短期自由刑。一方面，短期自由刑本身具有不可忽視的諸多優點。例如，它可以適用于輕微犯罪，這類犯罪在司法實務中畢竟是大量存在的，如果廢除短期自由刑，要么會放縱輕微犯罪，要么會對罪犯加重刑罰，這些都有違罪刑相適應原則，而且容易帶來不好的社會效果。另一方面，針對短期自由刑的一些批評也難以成立。例如，短期自由刑的嚴厲性雖然比長期自由刑弱，但至少比財產刑的嚴厲性強，當然能夠起到一定的威懾效果。此外，針對短期自由刑可能造成各類罪犯之間交叉“感染”的問題，這與行刑機關的科學管理方式有關，而這方面明顯可以予以改善。不能因為短期自由刑帶來巨大成本支出，就認為該種刑罰不合理，這是兩個不同層面的問題。正是因為考慮到這些，很多學者雖然也承認短期自由刑存在不少弊端，但仍然認為其對于輕微犯罪的適用具有不可替代性[5]9。張明楷指出：“最近的短期自由刑論，在朝著積極評價短期自由刑的方向發展，而且，從現實上看、從歷史事實來看，全面廢除短期自由刑，在刑事政策上是不可能的、非現實的。故現在的任務在于，既利用短期自由刑的優點，又克服短期自由刑的缺點，對短期自由刑采取現代的活用方法?！盵6]83在此意義上，與其說學者們贊同保留短期自由刑，不如說思考的是如何限制使用短期自由刑。

無論是廢除說還是保留說，背后都體現出同樣的問題意識，即短期自由刑確實存在很多弊端，在基本治理策略上亟待調整。但上述探討在二三十年前并未在立法和司法上引起足夠重視，短期自由刑之爭也在后來歸于平靜，這背后有其根本原因：一是當時整體的刑法結構呈現的是厲而不嚴，這一結構特征決定了短期自由刑之爭難以給出明確答案。儲槐植教授曾啟發性地指出，刑法結構根據犯罪圈大小與刑罰量輕重有四種組合配置，即四種刑法結構：不嚴不厲、又嚴又厲、嚴而不厲、厲而不嚴。中國當時的刑法結構基本上是厲而不嚴，這有其歷史原因與現實原因。刑法結構改革的最佳選擇是嚴而不厲，多數經濟發達國家和法治程度較高的國家大體上屬于嚴而不厲的結構類型[7]54。厲而不嚴的結構特征使得短期自由刑的問題并沒有那么突出，相關的爭議自然沒有得到足夠重視。二是晚近二三十年來，解釋論已然成為主流的研究范式，這也造就了中國刑法解釋論的“黃金時代”，立法論相較而言處于“休眠”狀態，在此種背景下短期自由刑之爭難以引起廣泛關注。三是輕罪案件之前還沒有迅速增加，其數量還未累積到成為一個值得立法者和司法者都充分重視的問題。但近年來，刑事立法呈現活躍化的態勢，體現五方面的鮮明特點：一是拓寬處罰領域；二是在一定程度上轉變法益觀；三是增加新的處罰手段；四是賦予刑法新的機能；五是時常面臨新的難題。刑法規制社會生活的深度、廣度和強度都有大幅度拓展、擴張，不僅“管得寬”，而且“管得嚴”[8]24?？梢哉f，輕罪增設已經成為當下的立法趨勢。在此前提下，實務中會有越來越多的輕罪案件面臨短期自由刑如何處刑的問題，并且這一問題只會日益突出。以往很多未竟的爭論由于被置于新的背景下，而成為學界不得不直面并且需充分重視的課題，沉寂已久的短期自由刑之爭在輕罪時代被重新激活。

三、大量適用短期自由刑治理輕罪的比較法考察與反思

近年來，中國刑法學界對于刑法立法的討論，大多集中在刑法修正案新增的輕罪是否可能導致刑法象征性、處罰前置化等范疇，對于輕罪刑罰適用的諸多問題尚未深入討論。結合犯罪統計數據來看，中國法院對輕罪罪犯仍然大量適用監禁刑，對于被宣告3年以下有期徒刑的罪犯，實際執行刑罰的比例極高，緩刑適用率畸低。以危險駕駛罪為例，有學者對中國裁判文書網公布的2011—2021年間醉酒型危險駕駛罪的裁判文書進行分層抽樣，從中選取100萬份裁判文書為樣本進行分析。統計分析顯示，雖然對于醉酒型危險駕駛罪適用3個月以下拘役的占七成以上，偏向于輕刑，但是整體上實刑率偏高[9]20。換言之，對罪犯大量適用短期自由刑，這是目前輕罪刑罰適用的主要特色。然而，這與量刑輕緩化的目標有很大距離，也沒有充分關注短期自由刑的弊端。中國刑法僅對極其少數的犯罪，如危險駕駛罪、代替考試罪等未規定有期徒刑，除此之外，其他480余個犯罪都規定有期徒刑?？梢哉f，自由刑是刑罰的主體。但是，大量適用3年以下短期自由刑的弊端是顯而易見的。對此，國外的相關經驗能夠提供有益參考。

德國學界很早就認識到短期自由刑的弊端，認為“自由刑的刑罰痛苦，在于幾乎完全剝奪了犯人的活動自由和自決權，在于改變了犯人至今所熟悉的生活和工作環境，在于阻斷了犯人與外界的聯系等。這些刑罰痛苦自然而然地作用于犯人，而無須本來意義上的‘執行’”[10]347。從刑事政策的角度來看，短期自由刑的詬病由來已久，德國官方立法草案甚至建議廢除之。立法者雖然未走出這一步，但仍嘗試在實踐中對短期自由刑的適用作出嚴格的限制。根據《德國刑法典》第38條第2款的規定，1個月以下的自由刑被完全廢除；根據該法第47條第1款的規定，判處短期自由刑屬于例外情況，法院根據犯罪和行為人人格具有的特殊情況，認為只有判處自由刑才能影響行為人和維護法律秩序時，始可判處6個月以下的自由刑?！兜聡谭ǖ洹焚x予法官相當大的刑罰裁量權，比如犯偽造罪，最低處罰5歐元，情節嚴重的最高可判處10年監禁刑，這也使得短期自由刑的適用得到嚴格控制。德國的刑事政策追求通過限制自由刑的適用范圍和以不同的替代制裁來取代自由刑，其刑法典的現代刑事政策構想也是基于這樣的認識，即具有所有消極結果的刑罰執行，對行為人的自我價值感和重返自由社會的行為人的社會形象，均起不到促進作用。由此可得出結論，特殊預防和再犯預防最好通過避免執行短期自由刑、使用非監禁制裁（如罰金刑或緩刑交付考驗）等方式來實現[11]1014。

從德國的司法實踐情況來看，“判處重刑的比例較低。無期徒刑很少見，而且可以假釋。整體看來，在判定有罪的被告人中，只有5%的人會被處以監禁刑。還有12%的人被處以緩刑，其他人則被處以罰金。目前，德國社會似乎并未將犯罪和刑事司法視為亟須解決的問題”[12]324。2013年，德國警察受理590萬起犯罪案件，“查明”54.5%的案件，其中暴力犯罪不超過2.5%，絕大部分是盜竊案件，占犯罪總數一半以上。檢察官受理460萬起案件，但是，只將其中的10%起訴移交法庭，其余90%的案件做分流處理?？傮w來看，2013年檢察機關決定不起訴的案件約為77%，只有不到10%即不到50萬件進入遞交書面起訴書、請求法院審理的“常規”程序。相關數據表明，法院判處有罪的被告人，去監獄服刑的可能性很小，2013年判處有罪的被告人當中，70%的監禁刑是以緩刑方式執行的，只有5%的被告人最終進了監獄?？梢哉f，在德國刑事司法實踐中，實際執行監禁刑仍是例外而非常規制裁手段[12]333-339。

最近二十余年，德國刑事司法非常穩定，全球范圍內發生的巨大變化似乎沒有對德國的司法實踐產生重大影響，刑事立案數持續走低，司法系統依然保持相對寬松的刑事政策，在起訴環節就駁回了絕大多數案件，在所有被認定有罪的人當中，只有極少部分人被處以監禁刑。在裁量刑罰時，法官當然要以刑法典規定的刑罰幅度為參考，但是，因為刑罰幅度很大，法官有非常大的自由裁量權。在很多案件中，法官可以判處罰金，也可以判處為期不等的監禁刑。德國量刑大部分屬于罰金刑和以緩刑方式執行的監禁刑，在監獄服刑是例外而不是原則，刑法將大量犯罪輕刑化處理。若要指出這些年德國刑事司法實踐的變化，或許有一個不明顯的趨勢，即更多案件免予刑事處罰，量刑寬大處理幅度更大，隨著犯罪率逐漸降低，檢察官和法官也更追求穩定的、帶有司法節制意味的、審慎的刑事司法程序[12]345。到目前為止，德國的檢察制度和司法實踐抵擋住了懲罰主義這一國際趨勢，德國議會對有關擴大刑罰犯罪圈的呼吁持保守態度，總的來說德國刑事司法體系以穩定和相對自由為特征，缺乏能動主義，尤其在量刑方面很可能是由于官僚主義的惰性，而不是有意為之的政策使然，但無論動機如何，從現狀看，其量刑取向無疑是正確的。

日本學界同樣認為，短期自由刑作為輕罪的刑罰，在實際執行過程中產生的弊端過大，需要反思[13]71。日本的受刑人數自1995年以來一直呈增加趨勢，這導致近年來監獄一直苦于收容過剩的狀態，對該問題的解決，雖然可以通過在必要的范圍內增設監獄的辦法來解決，但這需要支出包括增加職員在內的龐大成本，還會帶來罪犯“交叉感染”的風險以及復歸社會的困難。日本學界普遍認為，對收容過剩問題的解決應該向盡量避免在監獄內受刑的方向推進，其中一個方案是運用自由刑之外的刑罰或者處遇方式來代替自由刑[14]48-49。從日本自由刑的科刑狀況來看，相對短期的自由刑正在減少。有學者對裁判所作出的一審判決進行分析，發現無論是哪種罪行，在“六個月以下”的層次中，案例數量都呈現出下降趨勢，而除了部分罪行之外，在“六個月以上（未滿一年）”的層次中，案例數量也持續減少。從量刑實務來看，可以明確1年以下的短期自由刑之適用正在減少，這種減少與單處罰金刑具有密切的關系[15]50。

即便為了一般預防，認為有必要判處短期自由刑，日本主流見解也是希望通過適用罰金刑或宣告緩刑來避免實際執行監禁刑[16]615。而且，在司法過程中強調“非刑罰性處理”制度，讓相當數量的犯罪嫌疑人或被告人能夠從刑事訴訟中解脫出來。具體而言，在警察階段，相當多的微罪案件沒有移送檢察機關而被排除在刑事程序之外；在檢察階段，基于起訴便宜主義而采取暫緩起訴等方式；在裁判所階段，采取宣告緩刑等方式[17]468-470。日本法務省綜合研究所公布的2023年《犯罪白皮書》顯示，2022年全年日本總共有60萬余件刑事案件，檢舉件數25萬余件，其中，以微罪處分被處理的人員有4萬余人，占全體檢舉人員的比例為28.1%。2022年檢察機關新受理人員總數為74萬余人，其中，正式起訴的占9.3%，簡易命令的占21.3%，暫緩起訴的占56.4%，其他不起訴的占8%，少年移送至家庭裁判所的占5.2%。2022年裁判所確定裁判的總人數為20萬余人，其中，判處有期懲役的61.9%被同時宣告緩刑，判處有期禁錮的98.1%被同時宣告緩刑，真正判處實刑的只占總人數的7.4%①日本法務省法務綜合研究所2023年《犯罪白皮書》。。由此可見，被實際關押在監獄內執行短期自由刑的人數極其有限。

上述分析表明，德國、日本以及其他很多國家都為盡量避免短期自由刑的弊端付出了很大努力，對短期自由刑盡量不適用，盡可能尋找其他替代措施，從觀念上將短期自由刑視為不得已的最后手段，只有根據犯罪情節和犯罪人的人格，認為判處短期自由刑對于犯罪人的影響作用及對于維護法律秩序確不可少時，才予以適用。也就是說，判處短期自由刑是極其例外的情況，確保慎重使用。各國替代短期自由刑的主要措施有：首先，適用“換刑處分”。即在符合條件的情況下，對于可能被判處短期自由刑的罪犯易科罰金，從而減少短期自由刑的適用。其次，適用“半自由刑”的執行方式。這種刑罰執行措施與剝奪自由有關，但又不是傳統的、完整定義的剝奪自由刑。具體包括：周末監禁（罪犯平時參加工作，周末到監獄服刑）、半監禁（即罪犯白天參加工作，晚上到監獄服刑）、業余監禁（即允許罪犯正常參加工作，但周末和晚上回到監獄服刑）、獄外服刑（即對于涉及酒精、藥物服用的罪犯，允許其在監獄外實施保護觀察等社區矯正措施，矯正期滿視為服刑完畢）[18]362[19]699。

輕罪時代對罪犯大量適用短期自由刑，并不能很好地實現刑罰目的。對此，美國學者斯蒂芬·E.巴坎曾正確地指出，犯罪率的下降并不總是隨著監禁數量的激增，從國家的層面上來看，在懲罰的嚴重程度（比如監禁時間長度）和犯罪率之間，只存在一種微弱的、不穩定的相關關系；對于刑罰嚴厲程度的認知，或者感知的確定性，幾乎不能阻止犯罪[20]609。立法活躍化的時代，輕罪案件只會有增無減，改革短期自由刑以解決新的犯罪問題才是今后應該走的道路。

四、中國輕罪治理策略的調整：大量宣告緩刑或單處罰金刑

必須承認，短期自由刑也有其實際效果。雖然長年累月地承受著刑事政策學家的反對，但是，其在實踐中的適用仍然維持相當的數量。更何況對于交通肇事、危險駕駛等罪犯適用短期自由刑有一定的意義。更重要的是，在實現罪刑相適應這一點上，確保對輕的犯罪科處輕的刑罰被認為具有必要性，也符合報應刑的基本理念。此外，作為替代措施的財產刑尤其是罰金刑，對有錢人缺乏刑罰威懾力，還有無法實現刑罰公平的疑問。這樣說來，保留一定比例的短期自由刑適用量，對于維護法律的公正性和嚴肅性，對受刑人予以平等待遇有其價值，各國對于這種刑罰具有很大的依賴性也就在情理之中。既然短期自由刑有意義，實際上其適用也不可避免，那么，我們就不能輕易說要全面廢除短期自由刑，而只能對其實際運行進行一定程度的限制和改良，以實現更為積極的刑罰效果①贊成這種觀點學者為數不少，比較有代表性的是馬克昌教授。[21]859。

這樣說來，對于短期自由刑的務實態度就是：在一定程度上認可其正當性，但由于其存在諸多弊端，同時借鑒國外并不依靠短期自由刑就能夠實現成功的社會治理這一點，未來中國還是應當大幅度減少短期自由刑的適用?；谶@種考慮，輕罪治理的策略應逐步調整為：對于大量輕罪，可以在檢察環節由檢察機關作不起訴處理；對于進入審判環節的案件，盡可能判處3年以下有期徒刑，同時宣告緩刑；除此之外，可以通過單處罰金、免予刑事處罰來處理，從而大幅度減少對罪犯的監禁。如此改革，有很多合理之處。

首先，符合刑罰的一般理念。犯罪是違反規范進而侵害法益的行為，刑罰的目的是避免未來再發生違反規范，進而侵害法益的情形?；谶@種犯罪和刑罰理念，國家對輕罪的處罰，是通過量刑展望性地、積極地抑止犯罪，以恢復公眾對于規范的信心，維護規范的效力，進而全面保護法益。同時，為了實現積極一般預防目的之下的妥當處罰，應當由責任刑確定處罰上限，考慮回顧性的處罰，以展示社會正義；同時將這種回顧性的非難傳達給行為人（特別預防）[22]1157。而輕罪的責任刑本來就不應該很高，通過判處輕刑就能夠實現社會正義，因此，在對輕罪的被告人判處刑罰時，就需要同時顧及特別預防問題，要給予被告人及時回歸社會的機會。而對被告人適用短期自由刑，對于其重新回歸社會設置了很大阻礙，且增加了再犯風險②對于罪犯的刑期長短和再犯罪之間的關聯性，在理論上一直存在爭議。但是，艾布拉姆斯明確指出：“刑期長度對再犯罪有不同的影響，即被判處零0～2個月刑期的犯罪人事實上比緩刑犯（Probationers）更容易再犯罪?！边@一結論非常值得我們關注。[23]85。

其次，能夠滿足罪刑相適應原則的要求。罪刑相適應原則是具有憲法位階的刑法基本原則，其與憲法上比例原則的要求相契合，即運用刑罰的合法性在于對一般預防的追求。在此過程中，應當遵循犯罪人再教育原則以及針對有責性侵害的法益保護、比例性、補充性原則所提出的各項限制[24]83。按照上述要求，對于輕罪的量刑需要優先考慮犯罪過程中出現的，與違法的分量有關聯的意義上影響責任刑從而決定刑罰上限的情節。被告人的刑期一定有一個“天花板”，不可以往上無限累加，該情節能夠發揮量刑約束功能，滿足責任主義的要求。因此，對于被告人違法行為對應的刑期是3年以下有期徒刑的，只能在責任刑之下考慮基準刑，不應當考慮“頂格判刑”的邏輯。此外，對于“犯罪人的個別性情節”，不能作為可以突破責任刑上限的因素來考慮，既然是犯罪人的個別化的情節，就應該是量刑時需要例外考慮的，而不是決定刑罰的一般性因素，其只能夠在刑罰上限范圍內上下調節由“犯罪的過程性情節”所推導出來的責任刑，從而對最終的宣告刑給予一定程度的影響。因此，與輕罪的客觀危害性、被告人的人身危險性相匹配，對其判處比目前的做法更輕的刑期是合理的。

再次，不會放縱犯罪。有些輕罪具有從重處罰情節，包括：（1）累犯；（2）犯罪手段殘忍、犯罪情節惡劣；（3）犯罪對象為未成年人等。除去這些情形，對大量輕罪處刑較輕的，也不會放縱犯罪，由于面向的是輕罪，刑罰效果本身就能影響行為人和維護法律秩序，各國經驗也表明不存在所謂放縱犯罪的擔憂。同時，大量輕罪的罪犯還有很多從輕處罰情節，包括：（1）犯罪未遂；（2）歸案后如實供述罪行；（3）被害方存在一定過錯；（4）被告人竭盡全力退贓退賠，被害人的損失得到彌補，能夠原諒被告人的行為；（5）被告人的行為期待可能性較低。如此等等，不一而足。

最后，考慮中國社會現實。隨著老齡社會的到來，老年人犯罪增加，對他們不宜處罰過重，以此體現人性關懷；未成年人因為心智不健全，對他們的犯罪，更多要進行教育和挽救，本來就需要從輕、減輕處罰。因此，對于“一老一小”的處罰都應該很輕。從檢察官的角度來講，對老年人犯罪、未成年人犯罪不起訴率應該增加，法院判刑應當輕緩。至于處于中間年齡層的人群的某些傳統型犯罪，可能在未來會進一步減少，比如，隨著微信支付等支付方式的改變，盜竊、搶劫案件會有所減少，詐騙案件會有所增加，但重罪會大量減少，處罰力度原本就應該降下來。從矯正措施和刑罰制度來講，需要更加重視貧富差距擴大問題，進一步改進社會保障、財富分配制度，有時候用刑罰強勢遏制某些犯罪現象可能效果并不太好。犯罪的動向、犯罪人的生活意識和價值觀，都需要結合科學的統計數據予以分析。例如，對中年人犯罪而言，短期自由刑的適用會給他們貼標簽，這個階層的罪犯上有老、下有小，短期自由刑不僅很難達到教育和改造的效果，而且還會形成罪犯之間的“交叉感染”，以及給他們重返社會造成障礙。因此，在當下中國，不能無視短期自由刑所造成的后遺癥以及其他弊端[25]289-293。同時，還有一個社會現實特別需要考慮，中國目前還沒有前科消滅制度。長期以來，我們對如何做好犯罪記錄工作很重視，但沒有建構前科消滅制度。但是，中國法院每年處理的刑事案件當中，接近于85%的罪犯被判處3年以下有期徒刑，那么，每年新增的輕罪罪犯將近100萬。這一問題也必須在輕罪治理策略的調整中加以考慮。

要實現處罰輕緩化轉向，法官不能因為事關量刑的協議是雙方當事人達成的，就負有批準或者照單全收的義務。法官對于短期自由刑的量刑建議，可以選擇接受、拒絕或者適度調整。法官如果拒絕量刑建議，可以在征求被告人和辯護人意見之后，認可被告人、辯護人的量刑建議異議從而要求檢察官進行調整，在檢察官不進行調整的場合，法官可以直接作出裁判，并且在判決中盡量減少短期自由刑的直接適用，而根據案件情況和現代輕罪治理理念尋找替代措施。

總體而言，中國輕罪治理策略有必要作出調整。在未來，對于罪犯的死刑可以幾乎不判處，無期徒刑盡量少適用，3年以下有期徒刑的實刑基本也不判處，只對15%的罪犯適用3年以上15年以下的監禁刑，轉而對85%以上的罪犯宣告緩刑，或者單處罰金刑，從而實現處罰的輕緩化，確保嚴密法網和處罰輕緩同步推進，實現刑法的“嚴而不厲”。必須看到，以往人們關于“刑之無刑”的討論，并非毫無意義。短期自由刑之爭在輕罪時代被重新激活，尋找輕罪治理可行的策略，這無疑是一種值得肯定的前瞻性思考。