“飛人喬丹”創意，到底屬于誰？

付杰

在美國布魯克林的“飛人喬丹”二手店里，各個系列的“飛人喬丹”鞋包括黑紅經典配色的1代依然深受追捧，擁有一雙喬丹球鞋已成為許多球迷的夢想。

2012年2月23日，傳奇籃球運動員邁克爾·喬丹向北京市第一中級人民法院起訴中國公司喬丹體育，控告該公司侵犯了其姓名權。經過4年多的拉扯戰，案件一直打到最高人民法院方才一錘定音，判決喬丹體育敗訴。與邁克爾·喬丹有關的著名訴訟并不止這一起。我們知道，體育運動品牌巨頭耐克公司與邁克爾·喬丹是深度綁定的，耐克旗下風靡全球的子品牌“喬丹”（Jordan）便由這位籃球巨星授權，其中“飛人喬丹”（Air Jordan）系列球鞋備受歡迎，邁克爾·喬丹凌空灌籃的形象更是深入人心。這個形象商標的背后，還牽扯著一樁官司——倫特米斯特訴耐克公司案（Rentmeester v. Nike， Inc.）。

由這個案件，可以聯想到最近一個熱點新聞：熱門電影《周處除三害》抄襲風波。2023年，臺灣導演錢人豪控訴《周處除三害》的導演黃精甫抄襲其劇本《無法無天》，指出兩者在核心創意、故事情節、角色姓名、臺詞對白等方面存在不少相似之處，并向法院提起著作權侵權訴訟。從中國臺灣的著作權法律來看，要認定抄襲，需要證明內容上存在實質性相似或者創作時存在高度接觸等情形，而根據目前新聞披露的情況，兩者在核心創意上即使十分相似，在具體表達上可能存在天壤之別。比如，同樣一部小說或者電影劇本，有的導演可以拍成經典佳作，而有的導演拍出了一部爛片。例如《沙丘》，導演大衛·林奇與丹尼斯·維倫紐瓦就呈現了不同的表達。從這個角度來講，錢人豪導演的訴求恐怕很難得到法院支持。

兩版相似的飛人照片

為了參加1984年奧運會，邁克爾·喬丹需要拍攝一些宣傳照片，這個任務就落在了雅克布斯·倫特米斯特（Jacobus Rentmeester）身上。倫特米斯特是荷蘭裔美國人，時任《生活》（Life）雜志的攝影師，還曾是一名奧運選手。他在為喬丹拍攝宣傳照時，從芭蕾舞中汲取靈感，設計了類似大跳（grand jeté）的動作，發表在了《生活》雜志上。

這幅照片的背景為北卡羅萊納大學的綠茵草坡和落日余暉，喬丹身穿美國奧運隊隊服和匡威運動鞋，雙腿分叉，凌空躍起，左手則托舉著一只籃球，像是脫離了地心引力，如空中飛人一般，將球扣入籃筐之中。這張照片曾被《時代》周刊評為史上最具影響力的100張照片之一，它不僅生動形象地塑造了喬丹的靈巧身姿與無限活力，還可以解讀為一個隱喻，象征著一位籃球巨星冉冉升起。

事實也是如此。在1984年的NBA選秀中，喬丹被芝加哥公牛隊選中，開啟了嶄新的職業生涯。其時的耐克公司只是一家規模不大的運動品牌，喬丹也是一位名頭尚不夠響亮的籃球新星，但耐克看中了他的發展潛力和商業價值，最終決定與其簽約。以事后的眼光看，耐克的這一選擇十分具有前瞻性。隨著喬丹的崛起，耐克籃球鞋的銷量大大提升，商業利潤也節節攀高。

為了充分發揮喬丹的巨星效應，耐克公司開發并推出了獨立品牌“飛人喬丹”，很快搶占了大量市場份額，對于喬丹球迷來說，這款球鞋更是不二之選?！帮w人喬丹”系列的圖形商標可能大家都不陌生：圖像全部為黑色，喬丹身形的剪影手托一只籃球，一躍而起，猶如飛人，與倫特米斯特照片中的喬丹有幾分相似。

但真正相似的并非這個商標，而是另一張照片。耐克公司在廣告中使用了一張與倫特米斯特的照片幾乎相同的照片。倫特米斯特發現后，聲稱要對耐克公司提起訴訟，后來雙方簽訂了一項協議，耐克公司以1.5萬美元的價格買下了這張照片兩年的“創意使用權”。之后，耐克公司根據這張照片，又聘請攝影師查克·庫恩拍攝了另一張照片。這張照片乍看之下與倫特米斯特的照片十分相似，但在地點、光線、距離等方面都有所不同，就連神似的扣籃姿勢也能看出若干差異。耐克公司在這張照片的基礎上，又設計出了可謂是商業史上最成功的圖形商標之一，也就是飛人形象，為其帶來了源源不斷的財富和極具辨識度的標簽。

創意不受著作權法保護

在倫特米斯特看來，耐克公司的照片和飛人標志抄襲了自己的創意和照片，是對其著作權的侵犯，于2015年1月向俄勒岡聯邦地區法院提起侵權訴訟。倫特米斯特認為，當初他與耐克公司簽訂協議，只授權其用于“飛人喬丹”1代球鞋的廣告宣傳，但后來耐克公司卻將這個創意擴大，用于“飛人喬丹”的系列產品，此外進一步主張，耐克公司在其照片基礎上創作的第二版照片和飛人標志侵犯了自己的著作權。

俄勒岡聯邦地區法院駁回了倫特米斯特的訴訟請求，法院認為，不同于其他攝影，拍攝籃球運動員的運動影像，難免存在相似之處，畢竟很多動作都是標準化、范式化的，只要圖片不是一模一樣，就不構成實質性相似，也就不存在侵權問題。

初審法院作出有利于耐克公司的裁決之后，倫特米斯特上訴至聯邦第九巡回上訴法院，他認為第一版照片“是件原創藝術作品”，耐克的照片則“幾乎復制了所有的原始元素”。2018年2月27日，第九巡回上訴法院3位法官以2：1的結果判決倫特米斯特敗訴，由法官保羅·沃特福德宣布。

曾經，在著名的費斯特出版物公司訴鄉村電話服務公司案中，最高法院首位女性大法官桑德拉·戴·奧康納推翻了美國法院實行多年的“汗水原則”（即只要作品中含有辛苦勞動，就享有著作權保護），主張著作權保護的是作品的獨創性表達，還確立了著作權侵權案件的基本規則：一、原告是否擁有有效的著作權；二、被告是否復制、抄襲或者剽竊了原告作品的獨創性表達，構成實質性相似。

因此，和初審一樣，倫特米斯特的第一版照片與耐克公司的第二版照片及飛人標志是否存在“實質性相似”是本案的關鍵問題，也是著作權侵權案件的重要判斷基準。在長期的法律實踐中，對“實質性相似”的判斷形成了3種方法：

一是整體觀感法，這個方法來源于1970年羅斯賀卡訴聯合卡片公司案。具體而言，將相關作品視為一個整體，根據普通人樸素的感情，或者說通常的、兼具直覺與理性的感受與經驗判斷是否存在實質性相似，因此這個方法又叫普通觀眾測試法。

二是抽象測試法，來自1992年的計算機聯合國際有限公司訴阿爾泰公司案。這個方法又叫3步測試法，所謂“3步”，是指抽象、過濾、比較3個階段。在著作權領域，創意是不受保護的，創意只有形成了特定的表達，方才受到保護。比如，某位作家有一個很巧妙的故事創意，但只存在于頭腦之中，這時并不被著作權法保護。3步測試法就是區分創意和表達，進而將屬于創意的部分過濾掉，最后再考察剩下的屬于獨創性表達的部分，判別是否屬于實質性相似。

三是內外部測試法，來自希德·克羅夫特和馬蒂·克羅夫特電視訴麥當勞案，可以視為普通觀眾測試法與3步測試法的結合，融合了上述兩種方法的優點，因此在法院裁判中經常使用。

二審法院所采用的也是這幾種方法，尤其是3步測試法。沃特福德法官承認，兩版照片中喬丹的扣籃姿勢均來自芭蕾舞中的大跳動作，不可避免存在相似之處，但拍攝在先的倫特米斯特不能獨占這一創意。排除掉創意之后，再來對比兩版照片的具體細節，可以發現還是有一些明顯不同，因此，判決稱第二版照片在一些具體細節上做了不同的處理，與第一版照片存在明顯區別，“我們的結論是，涉案作品在法律上并非實質性相似。正如倫特米斯特在其照片中選擇和排列元素時所做出的一系列富有創意的選擇，耐克的攝影師也同樣做出了自己獨特的選擇。這些選擇產生了一張完全不同于倫特米斯特照片的作品，而不只是小細節不同?！边M而，“如果耐克的照片不能被做出與倫特米斯特的照片實質性相似的法律認定，那么耐克的‘飛人標志也就應沿用同樣的結論?！?p>

倫特米斯特拍攝照片。照片的地點是北卡羅萊納大學校園的綠茵草地。照片突出了耀眼的落日，呈灰藍色調。照片中的喬丹位于照片左側，腿部為一字馬，籃球距離籃筐偏遠一些，且低于籃筐。

耐克公司拍攝照片。照片地點是芝加哥市，背景是該市高樓大廈的剪影。照片是橙黃色的余暉，但沒有太陽。照片中的喬丹特寫更突出一些，位于照片中間，腿部為“倒V”形，籃球與籃筐的距離更近，且高于籃筐。

思想不能被壟斷和專有

敗訴之后，倫特米斯特又上訴至聯邦最高法院，但被最高法院駁回。最高法院的決定也可以理解，只要著作權侵權規則不作出改變，倫特米斯特的訴求就很難實現。而且，法院在具體判斷中，將這類案件的“實質性相似”限制得很嚴格，甚至要求達到幾乎一模一樣的程度。這體現了一種利益衡量，想法或者創意不能被壟斷，否則將限制作品表達的豐富性和多樣性，比如，在美泰公司訴MGA娛樂公司案中，法院進一步明確了原有作品的保護邊界，限縮了其范圍，也為原告主張著作權設置了更高的門檻。

從更為寬廣的時間范圍來看，著作權保護的規則一直處于演化和更新之中，對創意和表達的保護程度也有起伏，這從美國法院的一系列判例也可以看出，但其核心觀念一直是穩定的，那就是：著作權法不保護屬于思想觀念范疇的創意，歸根到底，思想是自由的，不能被壟斷和專有。當然，這并不是說創意就沒有保護的方法，如果創意具有商業價值，可以申請專利或者作為商業秘密，通過專利法和反不正當競爭法等途徑予以保護。

（責編：劉婕）